Diário Eletrônico

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO

D.E.

Publicado em 23/03/2017
APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0003530-13.2012.4.03.6130/SP
2012.61.30.003530-8/SP
RELATOR : Desembargador Federal MAURICIO KATO
APELANTE : Justica Publica
APELANTE : MOISES GOMES DE OLIVEIRA
ADVOGADO : SP128376 MICHEL HOFFMAN e outro(a)
APELADO(A) : OS MESMOS
No. ORIG. : 00035301320124036130 1 Vr OSASCO/SP

EMENTA

PENAL. PROCESSO PENAL. ART. 337-A DO CÓDIGO PENAL. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. MATERIALIDADE. AUTORIA. DOLO. EXCLUDENTE DE INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. PARCELAMENTO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. VALOR DO DANO. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. CONTINUIDADE DELITIVA. PENA DE MULTA. DIA-MULTA. PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA.
1. Não está prescrita a pretensão punitiva estatal.
2. Materialidade e autoria comprovadas.
3. Para a configuração do delito previsto no artigo 337-A do Código Penal, exige-se tão somente o dolo genérico.
4. Não incide a causa excludente de culpabilidade relativa à inexigibilidade de conduta diversa. Não há prova robusta de que a empresa encontrava-se em dificuldade financeira intransponível a impossibilitar o cumprimento dos seus deveres legais à época dos fatos.
5. Parcelamento do crédito tributário não comprovado.
6. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça revela que, nos delitos de apropriação indébita e de sonegação de contribuição previdenciária (CP, arts. 168-A e 337-A), o valor total da quantia objeto da ação delitiva, na medida em que for vultosa, enseja a exasperação da pena-base. Revela, também, que não se confundem as fases da dosimetria, a saber, a determinação da pena-base (CP, art. 59) com o acréscimo decorrente da continuidade delitiva (CP, art. 71), conforme é possível inferir de precedentes daquele Tribunal Superior (STJ, HC n. 185914, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 22.11.11; HC n. 129518, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 04.08.09; HC n. 238262, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 18.03.14).
7. O valor do prejuízo suportado pela Previdência Social relativo ao delito, calculado originalmente em R$ 143.535,57 (cento e quarenta e três mil quinhentos e trinta e cinco reais e cinquenta e sete centavos), autoriza a elevação da pena-base em 1/6 (um sexto) acima do mínimo legal.
8. Incide o aumento da continuidade delitiva, à razão de 1/6 (um sexto).
9. Pena de multa redimensionada.
10. Mantido o valor do dia-multa, fixado em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo, à míngua de elementos sobre a atual situação financeira do acusado.
11. Mantida a prestação pecuniária, ajustada aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade.
12.Recurso da defesa desprovido. Recurso ministerial parcialmente provido.


ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento ao recurso de apelação da defesa de Moisés Gomes de Oliveira e, por maioria, dar parcial provimento ao recurso de apelação do Ministério Público Federal para majorar em 1/6 (um sexto) a pena-base e para aplicar o aumento de 1/6 (um sexto) decorrente da continuidade delitiva, fixando a pena definitivamente em 2 (dois) anos, 8 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 12 (doze) dias-multa, no valor unitário mínimo legal, nos termos do voto do Des. Fed. André Nekatschalow, acompanhado pelo Des. Fed. Paulo Fontes, vencido o Relator Des. Fed. Mauricio Kato, que dava parcial provimento ao recurso de apelação do Ministério Público Federal, em menor extensão, apenas para reconhecer a continuidade delitiva, mantendo, no mais, a sentença recorrida, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

São Paulo, 13 de março de 2017.
Andre Nekatschalow
Desembargador Federal

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Data e Hora: 20/03/2017 18:51:49


APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0003530-13.2012.4.03.6130/SP
2012.61.30.003530-8/SP
RELATOR : Desembargador Federal MAURICIO KATO
APELANTE : Justica Publica
APELANTE : MOISES GOMES DE OLIVEIRA
ADVOGADO : SP128376 MICHEL HOFFMAN e outro(a)
APELADO(A) : OS MESMOS
No. ORIG. : 00035301320124036130 1 Vr OSASCO/SP

DECLARAÇÃO DE VOTO

Trata-se de apelações criminais interpostas por Moisés Gomes de Oliveira e pelo Ministério Público Federal contra a sentença de fls. 192/196 que condenou o acusado pela prática do delito do art. 337-A, do Código Penal, à pena de 2 (dois) anos de reclusão, em regime inicial aberto, e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo, a ser corrigida monetariamente desde a data do evento delitivo. A pena corporal foi substituída por 2 (duas) restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade ou entidade pública, a ser designada pelo Juízo da Execução, e prestação pecuniária de 10 (dez) salários mínimos, em favor da União Federal.

O Ministério Público Federal apelou requerendo:

a) a majoração da pena-base imposta ao réu, em razão da culpabilidade e das consequências do delito;

b) o reconhecimento da continuidade delitiva;

c) o aumento da pena de multa aplicada e o valor de cada dia-multa;

d) o aumento do valor da prestação pecuniária, caso não seja provido totalmente o recurso e a pena do acusado continue inferior a 4 (quatro) anos (fls. 198/213).

Em razões de apelação de fls. 232/242, a defesa alega, preliminarmente, a prescrição da pretensão punitiva estatal e, no mérito, sustenta:

a) a atipicidade da conduta, ao fundamento de que o acusado não era o responsável pela folha de pagamento e pelas GFIPs emitidas pela empresa, bem como que eventuais incorreções entre os valores lançados na folha de pagamento e nas GFIPs não configurariam o fato típico;

b) o reconhecimento da causa supralegal de exclusão da culpabilidade, uma vez que teria agido sob a égide da inexigibilidade de conduta diversa, pela situação de dificuldade financeira da empresa;

c) o parcelamento da dívida referente às contribuições previdenciárias.
O Eminente Relator, Desembargador Federal Maurício Kato, negou provimento à apelação da defesa e deu parcial provimento à apelação do Ministério Público Federal, apenas para reconhecer a continuidade delitiva e majorar a pena do acusado na fração de 1/6 (um sexto), do que resulta a pena definitiva em 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 11 (onze) dias-multa, mantendo, no mais, a sentença recorrida.
Data venia, divirjo parcialmente do voto do Eminente Desembargador Federal Relator no tocante à dosimetria da pena.

Pena-base. Circunstâncias judiciais. Valor do dano. Consequências do crime. Caracterização. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça revela que, nos delitos de apropriação indébita e de sonegação de contribuição previdenciária (CP, arts. 168-A e 337-A), o valor total da quantia objeto da ação delitiva, na medida em que for vultosa, enseja a exasperação da pena-base. Revela, também, que não se confundem as fases da dosimetria, a saber, a determinação da pena-base (CP, art. 59) com o acréscimo decorrente da continuidade delitiva (CP, art. 71), conforme é possível inferir de precedentes daquele Tribunal Superior:
HABEAS CORPUS. PENAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA EM CONTINUIDADE DELITIVA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. PERCENTUAL DE AUMENTO ELEVADO PELA CORTE REGIONAL, PELA EXISTÊNCIA DE DUAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. CULPABILIDADE NEGATIVAMENTE VALORADA COM BASE EM EXPRESSÕES VAGAS. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. ELEVADO VALOR DO PREJUÍZO À AUTARQUIA FEDERAL. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. ATENUANTE OBRIGATÓRIA. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. DESCONSIDERAÇÃO DO ACRÉSCIMO RELATIVO À CONTINUAÇÃO. SÚMULA N.º 497/STF. OCORRÊNCIA ENTRE AS DATAS DOS RECEBIMENTOS DAS DENÚNCIAS E A PROLAÇÃO DA SENTENÇA. ORDEM CONCEDIDA.
1. Excetuados os casos de patente ilegalidade ou abuso de poder, é vedado, em sede de habeas corpus, o amplo reexame das circunstâncias judiciais consideradas para a individualização da sanção penal, por demandar a análise de matéria fático-probatória.
2. Na hipótese, verifica-se que a pena-base do Paciente foi fixada acima do mínimo legal, por conta da valoração negativa de duas circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, a saber: a culpabilidade e as consequências do crime.
3. O Juízo sentenciante se valeu de expressões vagas, tais como, ser o réu culpável, passível de receber a reprimenda e ter agido com dolo, para valorar negativamente a culpabilidade do agente, sendo tal critério inidôneo.
4. Especificamente no crime de apropriação indébita previdenciária, o elevado prejuízo causado à Autarquia Federal (no caso, R$ 274.833,21) pode ser valorado a título de consequências do crime. Precedentes.
5. Este Superior Tribunal tem consagrado, reiteradamente, o entendimento de que a circunstância atenuante da confissão espontânea deverá ser aplicada se auxiliou de forma efetiva para o embasamento da sentença condenatória, como na hipótese em tela.
6. Afastado o acréscimo relacionado à continuidade e levando em conta que o Apenado contava com mais de 70 anos na data da prolação da sentença, o prazo prescricional, que seria de 04 anos, fica reduzido de metade, nos termos do art. 109, inciso V, c.c. o art. 115, ambos do Código Penal. Súmula n.º 497/STF.
7. Há de ser reconhecida a prescrição da pretensão punitiva, uma vez que transcorrido lapso superior a 02 anos entre as datas dos recebimentos das denúncias (27/11/2003 e 14/07/2004) e a prolação da sentença penal condenatória (31/10/2007). 8. Ordem concedida para reduzir a pena do Paciente para 03 anos e 04 meses de reclusão e 16 dias-multa, em regime aberto, como incurso no art. 168-A, c.c. o art. 71 (51 vezes), ambos do Código Penal, e declarar a prescrição da pretensão punitiva, nos termos acima expostos.
(STJ, HC n. 185914, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 22.11.11)
PENAL. HABEAS CORPUS. APROPRIAÇÃO INDÉBITA. PENA CONCRETIZADA: 1ANO, 9 MESES E 10 DIAS DE RECLUSÃO. INVIÁVEL A MAJORAÇÃO DA PENA-BASE CALCADA EM AÇÕES PENAIS E INQUÉRITOS EM CURSO. PRECEDENTES DO STJ. RESSALVA DO ENTENDIMENTO DO RELATOR. PECULIARIDADE, CONTUDO, INCAPAZ DE RETROCEDER A PENA AO MÍNIMO LEGAL, EM RAZÃO DA EXISTÊNCIA DE OUTRAS CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS. CULPABILIDADE ELEVADA E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. PREJUÍZO DE GRANDE MONTA (PACIENTE QUE SE VALEU DA CONDIÇÃO DE ADVOGADO PARA APROPRIAR-SE DE R$147.244,00). PARECER DO MPF PELA DENEGAÇÃO DO WRIT. ORDEM DENEGADA.
1. É possível a fixação da pena-base em superior ao mínimo legal, desde que a decisão seja corretamente fundamentada, dentro dos parâmetros estabelecidos pelo Código Penal, como ocorre na hipótese vertente.
2. É certo que, segundo a jurisprudência pacífica das Cortes superiores, há constrangimento ilegal quando Ações e Inquéritos em andamento são considerados na majoração da pena-base, a título de maus antecedentes, má conduta social e personalidade voltada para o Crime
3. Todavia, na hipótese, levando-se em consideração os parâmetros delineados no tipo penal em que o paciente foi condenado e tendo em vista a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, quais sejam, sua elevada culpabilidade e prejuízo de grande monta, pois valeu-se da condição de advogado para apropriar-se da quantia de R$147.244,00, não se revela desproporcional ou imotivada a majoração da pena-base acima do mínimo legal, tal como feita pelo Juízo sentenciante.
4. Apenas em casos de flagrante ilegalidade se pode alterar, por meio de Habeas Corpus, a pena-base fixada pelas instâncias ordinárias, especialmente quando se cuida de avaliar apenas sua proporcionalidade. Estabelecer essa proporcionalidade exige certa discricionariedade, que deve, sempre que possível e desde que respeitados os parâmetros e diretrizes legais, ser deixada a cargo das instâncias conhecedoras da prova em profundidade.
5. Ordem denegada, em consonância com o parecer ministerial.
(STJ, HC n. 129518, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 04.08.09)
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. DIREITO PENAL. CRIMES DE SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA E CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. CONDENAÇÃO DA PACIENTE CONFIRMADA EM SEDE DE APELAÇÃO. INTERROGATÓRIO. AUSÊNCIA DE ELABORAÇÃO DE PERGUNTAS DA DEFESA DA PACIENTE À CORRÉ. NULIDADE. INEXISTÊNCIA. PRECEDENTES. ABSOLVIÇÃO POR FALTA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. CULPABILIDADE ACENTUADA. VULTOSO PREJUÍZO AO ERÁRIO. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. CRIME CONTINUADO E CONCURSO FORMAL. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. QUATRO INFRAÇÕES. PERCENTUAL DE AUMENTO. ILEGALIDADE. ORDEM DE HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDA. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO.
1. A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal e ambas as Turmas desta Corte, após evolução jurisprudencial, passaram a não mais admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário, nas hipóteses em que esse último é cabível, em razão da competência do Pretório Excelso e deste Superior Tribunal tratar-se de matéria de direito estrito, prevista taxativamente na Constituição da República.
2. Esse entendimento tem sido adotado pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça também nos casos de utilização do habeas corpus em substituição ao recurso especial, com a ressalva da posição pessoal desta Relatora, sem prejuízo de, eventualmente, se for o caso, deferir-se a ordem de ofício, em caso de flagrante ilegalidade.
3. Em que pese a alteração do art. 188, do Código de Processo Penal, advinda com a Lei n.º 10.792/03, o interrogatório judicial continua a ser uma peça de defesa, logo, não se pode sujeitar o interrogado às perguntas de advogado de corréu, no caso de concurso de agentes.
4. Ademais, ao contrário do que se sustenta, a sentença condenatória em primeiro grau, confirmada pelo acórdão impugnado, fundamentou-se em amplo contexto probatório produzido durante a instrução, sobretudo em farta prova documental, não subsistindo a alegação de que está amparada exclusivamente na delação da corré.
5. No caso, a fixação da pena-base acima do mínimo legal foi suficientemente fundamentada, tendo sido declinados elementos que emprestaram à conduta da Paciente especial reprovabilidade e que não se afiguram inerentes ao próprio tipo penal. A culpabilidade acentuada, em virtude do ardiloso estratagema elaborado pela ré, e o elevado prejuízo ao erário constituem motivação idônea e suficiente para a exasperação da pena-base em 03 meses. Precedentes.
6. Não há bis in idem na dupla majoração da pena, pelo crime continuado e pelo concurso formal. Na espécie, em uma única ação, a Paciente elidiu contribuições sociais previdenciárias e tributos que eram devidos por sua empresa mediante omissão de receitas e apresentação de falsa declaração de inatividade, entre 1999 e 2003.
7. Considerando que foram praticadas 04 condutas delitivas mostra- se adequado o acréscimo pela continuidade na fração de 1/4 (um quarto).
É firme a jurisprudência dos Tribunais Superiores no sentido de que o aumento operado em face da continuidade deve levar em conta o número de infrações cometidas.
8. Habeas corpus não conhecido. Ordem de habeas corpus concedida, de ofício, para redimensionar o aumento pela continuidade delitiva, restando a Paciente condenada à pena de 03 anos, 03 meses e 11 dias, mantido o regime semiaberto imposto pelas instâncias ordinárias, e determinar que o Juízo das Execuções competente analise a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, nos termos do art. 44 do Código Penal.
(STJ, HC n. 238262, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 18.03.14)

O argumento segundo o qual na primeira fase da dosimetria cada conduta delitiva deve ser individualmente considerada para determinar as consequências do crime contradiz a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, pela qual as consequências consistem, exatamente, na extensão integral do dano causado pelo agente. Por outro lado, subordinar a caracterização mesma das consequências do crime ao critério jurisprudencial para aplicação do princípio da insignificância atrai uma dificuldade adicional: ou a conduta é a princípio insignificante ou enseja a exasperação da pena-base, sem que seja concebível a sua fixação no mínimo legal. A exasperação da pena-base em razão das consequências do crime, assim considerado o valor do dano experimentado pela vítima, encontra amparo no art. 59 do Código Penal. A pluralidade de condutas por cujo intermédio a vítima veio a padecer tais consequências é disciplinada pelo art. 71 do Código Penal, conforme precedentes jurisprudenciais acima indicados.
Do caso dos autos. Apesar da ausência de maus antecedentes do réu, o valor do prejuízo suportado pela Previdência Social relativo ao delito, calculado originalmente em R$ 143.535,57 (cento e quarenta e três mil quinhentos e trinta e cinco reais e cinquenta e sete centavos) autoriza a elevação da pena-base em 1/6 (um sexto) acima do mínimo legal, resultando em 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 11 (onze) dias-multa.
Ausentes circunstâncias agravantes ou atenuantes, mantenho o aumento referente à continuidade delitiva em 1/6 (um sexto), tal qual o Relator, de modo que a pena resta definitiva em 2 (dois) anos, 8 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 12 (doze) dias-multa, no valor unitário mínimo legal.
No mais, acompanho o voto do Relator.
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO à apelação de Moisés Gomes de Oliveira (acompanho o Relator) e DOU PARCIAL PROVIMENTO em maior extensão à apelação do Ministério Público Federal, para majorar em 1/6 (um sexto) a pena-base (divirjo do Relator) e para aplicar o aumento de 1/6 (um sexto) decorrente da continuidade delitiva (acompanho o Relator), fixando a pena definitivamente em 2 (dois) anos, 8 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 12 (onze) dias-multa, no valor unitário mínimo legal.
É o voto.

Andre Nekatschalow
Desembargador Federal


APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0003530-13.2012.4.03.6130/SP
2012.61.30.003530-8/SP
RELATOR : Desembargador Federal MAURICIO KATO
APELANTE : Justica Publica
APELANTE : MOISES GOMES DE OLIVEIRA
ADVOGADO : SP128376 MICHEL HOFFMAN e outro(a)
APELADO(A) : OS MESMOS
No. ORIG. : 00035301320124036130 1 Vr OSASCO/SP

VOTO CONDUTOR

Trata-se de apelações criminais interpostas por Moisés Gomes de Oliveira e pelo Ministério Público Federal contra a sentença de fls. 192/196 que condenou o acusado pela prática do delito do art. 337-A, do Código Penal, à pena de 2 (dois) anos de reclusão, em regime inicial aberto, e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo, a ser corrigida monetariamente desde a data do evento delitivo. A pena corporal foi substituída por 2 (duas) restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade ou entidade pública, a ser designada pelo Juízo da Execução, e prestação pecuniária de 10 (dez) salários mínimos, em favor da União Federal.

O Ministério Público Federal apelou requerendo:

a) a majoração da pena-base imposta ao réu, em razão da culpabilidade e das consequências do delito;

b) o reconhecimento da continuidade delitiva;

c) o aumento da pena de multa aplicada e o valor de cada dia-multa;

d) o aumento do valor da prestação pecuniária, caso não seja provido totalmente o recurso e a pena do acusado continue inferior a 4 (quatro) anos (fls. 198/213).

Em razões de apelação de fls. 232/242, a defesa alega, preliminarmente, a prescrição da pretensão punitiva estatal e, no mérito, sustenta:

a) a atipicidade da conduta, ao fundamento de que o acusado não era o responsável pela folha de pagamento e pelas GFIPs emitidas pela empresa, bem como que eventuais incorreções entre os valores lançados na folha de pagamento e nas GFIPs não configurariam o fato típico;

b) o reconhecimento da causa supralegal de exclusão da culpabilidade, uma vez que teria agido sob a égide da inexigibilidade de conduta diversa, pela situação de dificuldade financeira da empresa;

c) o parcelamento da dívida referente às contribuições previdenciárias.

O Eminente Relator, Desembargador Federal Maurício Kato, negou provimento à apelação da defesa e deu parcial provimento à apelação do Ministério Público Federal, apenas para reconhecer a continuidade delitiva e majorar a pena do acusado na fração de 1/6 (um sexto), do que resulta a pena definitiva em 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 11 (onze) dias-multa, mantendo, no mais, a sentença recorrida.

Data venia, divirjo parcialmente do voto do Eminente Desembargador Federal Relator no tocante à dosimetria da pena.

Pena-base. Circunstâncias judiciais. Valor do dano. Consequências do crime. Caracterização. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça revela que, nos delitos de apropriação indébita e de sonegação de contribuição previdenciária (CP, arts. 168-A e 337-A), o valor total da quantia objeto da ação delitiva, na medida em que for vultosa, enseja a exasperação da pena-base. Revela, também, que não se confundem as fases da dosimetria, a saber, a determinação da pena-base (CP, art. 59) com o acréscimo decorrente da continuidade delitiva (CP, art. 71), conforme é possível inferir de precedentes daquele Tribunal Superior:

HABEAS CORPUS. PENAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA EM CONTINUIDADE DELITIVA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. PERCENTUAL DE AUMENTO ELEVADO PELA CORTE REGIONAL, PELA EXISTÊNCIA DE DUAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. CULPABILIDADE NEGATIVAMENTE VALORADA COM BASE EM EXPRESSÕES VAGAS. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. ELEVADO VALOR DO PREJUÍZO À AUTARQUIA FEDERAL. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. ATENUANTE OBRIGATÓRIA. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. DESCONSIDERAÇÃO DO ACRÉSCIMO RELATIVO À CONTINUAÇÃO. SÚMULA N.º 497/STF. OCORRÊNCIA ENTRE AS DATAS DOS RECEBIMENTOS DAS DENÚNCIAS E A PROLAÇÃO DA SENTENÇA. ORDEM CONCEDIDA.
1. Excetuados os casos de patente ilegalidade ou abuso de poder, é vedado, em sede de habeas corpus, o amplo reexame das circunstâncias judiciais consideradas para a individualização da sanção penal, por demandar a análise de matéria fático-probatória.
2. Na hipótese, verifica-se que a pena-base do Paciente foi fixada acima do mínimo legal, por conta da valoração negativa de duas circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, a saber: a culpabilidade e as consequências do crime.
3. O Juízo sentenciante se valeu de expressões vagas, tais como, ser o réu culpável, passível de receber a reprimenda e ter agido com dolo, para valorar negativamente a culpabilidade do agente, sendo tal critério inidôneo.
4. Especificamente no crime de apropriação indébita previdenciária, o elevado prejuízo causado à Autarquia Federal (no caso, R$ 274.833,21) pode ser valorado a título de consequências do crime. Precedentes.
5. Este Superior Tribunal tem consagrado, reiteradamente, o entendimento de que a circunstância atenuante da confissão espontânea deverá ser aplicada se auxiliou de forma efetiva para o embasamento da sentença condenatória, como na hipótese em tela.
6. Afastado o acréscimo relacionado à continuidade e levando em conta que o Apenado contava com mais de 70 anos na data da prolação da sentença, o prazo prescricional, que seria de 04 anos, fica reduzido de metade, nos termos do art. 109, inciso V, c.c. o art. 115, ambos do Código Penal. Súmula n.º 497/STF.
7. Há de ser reconhecida a prescrição da pretensão punitiva, uma vez que transcorrido lapso superior a 02 anos entre as datas dos recebimentos das denúncias (27/11/2003 e 14/07/2004) e a prolação da sentença penal condenatória (31/10/2007). 8. Ordem concedida para reduzir a pena do Paciente para 03 anos e 04 meses de reclusão e 16 dias-multa, em regime aberto, como incurso no art. 168-A, c.c. o art. 71 (51 vezes), ambos do Código Penal, e declarar a prescrição da pretensão punitiva, nos termos acima expostos.
(STJ, HC n. 185914, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 22.11.11)
PENAL. HABEAS CORPUS. APROPRIAÇÃO INDÉBITA. PENA CONCRETIZADA: 1ANO, 9 MESES E 10 DIAS DE RECLUSÃO. INVIÁVEL A MAJORAÇÃO DA PENA-BASE CALCADA EM AÇÕES PENAIS E INQUÉRITOS EM CURSO. PRECEDENTES DO STJ. RESSALVA DO ENTENDIMENTO DO RELATOR. PECULIARIDADE, CONTUDO, INCAPAZ DE RETROCEDER A PENA AO MÍNIMO LEGAL, EM RAZÃO DA EXISTÊNCIA DE OUTRAS CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS. CULPABILIDADE ELEVADA E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. PREJUÍZO DE GRANDE MONTA (PACIENTE QUE SE VALEU DA CONDIÇÃO DE ADVOGADO PARA APROPRIAR-SE DE R$147.244,00). PARECER DO MPF PELA DENEGAÇÃO DO WRIT. ORDEM DENEGADA.
1. É possível a fixação da pena-base em superior ao mínimo legal, desde que a decisão seja corretamente fundamentada, dentro dos parâmetros estabelecidos pelo Código Penal, como ocorre na hipótese vertente.
2. É certo que, segundo a jurisprudência pacífica das Cortes superiores, há constrangimento ilegal quando Ações e Inquéritos em andamento são considerados na majoração da pena-base, a título de maus antecedentes, má conduta social e personalidade voltada para o Crime
3. Todavia, na hipótese, levando-se em consideração os parâmetros delineados no tipo penal em que o paciente foi condenado e tendo em vista a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, quais sejam, sua elevada culpabilidade e prejuízo de grande monta, pois valeu-se da condição de advogado para apropriar-se da quantia de R$147.244,00, não se revela desproporcional ou imotivada a majoração da pena-base acima do mínimo legal, tal como feita pelo Juízo sentenciante.
4. Apenas em casos de flagrante ilegalidade se pode alterar, por meio de Habeas Corpus, a pena-base fixada pelas instâncias ordinárias, especialmente quando se cuida de avaliar apenas sua proporcionalidade. Estabelecer essa proporcionalidade exige certa discricionariedade, que deve, sempre que possível e desde que respeitados os parâmetros e diretrizes legais, ser deixada a cargo das instâncias conhecedoras da prova em profundidade.
5. Ordem denegada, em consonância com o parecer ministerial.
(STJ, HC n. 129518, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 04.08.09)
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. DIREITO PENAL. CRIMES DE SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA E CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. CONDENAÇÃO DA PACIENTE CONFIRMADA EM SEDE DE APELAÇÃO. INTERROGATÓRIO. AUSÊNCIA DE ELABORAÇÃO DE PERGUNTAS DA DEFESA DA PACIENTE À CORRÉ. NULIDADE. INEXISTÊNCIA. PRECEDENTES. ABSOLVIÇÃO POR FALTA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. CULPABILIDADE ACENTUADA. VULTOSO PREJUÍZO AO ERÁRIO. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. CRIME CONTINUADO E CONCURSO FORMAL. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. QUATRO INFRAÇÕES. PERCENTUAL DE AUMENTO. ILEGALIDADE. ORDEM DE HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDA. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO.
1. A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal e ambas as Turmas desta Corte, após evolução jurisprudencial, passaram a não mais admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário, nas hipóteses em que esse último é cabível, em razão da competência do Pretório Excelso e deste Superior Tribunal tratar-se de matéria de direito estrito, prevista taxativamente na Constituição da República.
2. Esse entendimento tem sido adotado pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça também nos casos de utilização do habeas corpus em substituição ao recurso especial, com a ressalva da posição pessoal desta Relatora, sem prejuízo de, eventualmente, se for o caso, deferir-se a ordem de ofício, em caso de flagrante ilegalidade.
3. Em que pese a alteração do art. 188, do Código de Processo Penal, advinda com a Lei n.º 10.792/03, o interrogatório judicial continua a ser uma peça de defesa, logo, não se pode sujeitar o interrogado às perguntas de advogado de corréu, no caso de concurso de agentes.
4. Ademais, ao contrário do que se sustenta, a sentença condenatória em primeiro grau, confirmada pelo acórdão impugnado, fundamentou-se em amplo contexto probatório produzido durante a instrução, sobretudo em farta prova documental, não subsistindo a alegação de que está amparada exclusivamente na delação da corré.
5. No caso, a fixação da pena-base acima do mínimo legal foi suficientemente fundamentada, tendo sido declinados elementos que emprestaram à conduta da Paciente especial reprovabilidade e que não se afiguram inerentes ao próprio tipo penal. A culpabilidade acentuada, em virtude do ardiloso estratagema elaborado pela ré, e o elevado prejuízo ao erário constituem motivação idônea e suficiente para a exasperação da pena-base em 03 meses. Precedentes.
6. Não há bis in idem na dupla majoração da pena, pelo crime continuado e pelo concurso formal. Na espécie, em uma única ação, a Paciente elidiu contribuições sociais previdenciárias e tributos que eram devidos por sua empresa mediante omissão de receitas e apresentação de falsa declaração de inatividade, entre 1999 e 2003.
7. Considerando que foram praticadas 04 condutas delitivas mostra- se adequado o acréscimo pela continuidade na fração de 1/4 (um quarto).
É firme a jurisprudência dos Tribunais Superiores no sentido de que o aumento operado em face da continuidade deve levar em conta o número de infrações cometidas.
8. Habeas corpus não conhecido. Ordem de habeas corpus concedida, de ofício, para redimensionar o aumento pela continuidade delitiva, restando a Paciente condenada à pena de 03 anos, 03 meses e 11 dias, mantido o regime semiaberto imposto pelas instâncias ordinárias, e determinar que o Juízo das Execuções competente analise a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, nos termos do art. 44 do Código Penal.
(STJ, HC n. 238262, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 18.03.14)

O argumento segundo o qual na primeira fase da dosimetria cada conduta delitiva deve ser individualmente considerada para determinar as consequências do crime contradiz a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, pela qual as consequências consistem, exatamente, na extensão integral do dano causado pelo agente. Por outro lado, subordinar a caracterização mesma das consequências do crime ao critério jurisprudencial para aplicação do princípio da insignificância atrai uma dificuldade adicional: ou a conduta é a princípio insignificante ou enseja a exasperação da pena-base, sem que seja concebível a sua fixação no mínimo legal. A exasperação da pena-base em razão das consequências do crime, assim considerado o valor do dano experimentado pela vítima, encontra amparo no art. 59 do Código Penal. A pluralidade de condutas por cujo intermédio a vítima veio a padecer tais consequências é disciplinada pelo art. 71 do Código Penal, conforme precedentes jurisprudenciais acima indicados.

Do caso dos autos. Apesar da ausência de maus antecedentes do réu, o valor do prejuízo suportado pela Previdência Social relativo ao delito, calculado originalmente em R$ 143.535,57 (cento e quarenta e três mil quinhentos e trinta e cinco reais e cinquenta e sete centavos) autoriza a elevação da pena-base em 1/6 (um sexto) acima do mínimo legal, resultando em 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 11 (onze) dias-multa.

Ausentes circunstâncias agravantes ou atenuantes, mantenho o aumento referente à continuidade delitiva em 1/6 (um sexto), tal qual o Relator, de modo que a pena resta definitiva em 2 (dois) anos, 8 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 12 (doze) dias-multa, no valor unitário mínimo legal.

No mais, acompanho o voto do Relator.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO à apelação de Moisés Gomes de Oliveira (acompanho o Relator) e DOU PARCIAL PROVIMENTO em maior extensão à apelação do Ministério Público Federal, para majorar em 1/6 (um sexto) a pena-base (divirjo do Relator) e para aplicar o aumento de 1/6 (um sexto) decorrente da continuidade delitiva (acompanho o Relator), fixando a pena definitivamente em 2 (dois) anos, 8 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 12 (onze) dias-multa, no valor unitário mínimo legal.

É o voto.

Andre Nekatschalow
Relator para Acórdão

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APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0003530-13.2012.4.03.6130/SP
2012.61.30.003530-8/SP
RELATOR : Desembargador Federal MAURICIO KATO
APELANTE : Justica Publica
APELANTE : MOISES GOMES DE OLIVEIRA
ADVOGADO : SP128376 MICHEL HOFFMAN e outro(a)
APELADO(A) : OS MESMOS
No. ORIG. : 00035301320124036130 1 Vr OSASCO/SP

RELATÓRIO

Trata-se de apelações criminais interpostas por Moisés Gomes de Oliveira e pelo Ministério Público Federal contra a sentença de fls. 192/196 que condenou o acusado pela prática do delito previsto no artigo 337-A, do Código Penal, à pena de 2 (dois) anos de reclusão, em regime inicial aberto, e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo, a ser corrigida monetariamente desde a data do evento delitivo. A pena corporal foi substituída por duas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade ou entidade pública, a ser designada pelo Juízo da Execução, e prestação pecuniária de 10 (dez) salários mínimos, em favor da União Federal.

O Ministério Público Federal apelou requerendo (i) a majoração da pena-base imposta ao réu, em razão da culpabilidade e das consequências do delito; (ii) o reconhecimento da continuidade delitiva; (iii) o aumento da pena de multa aplicada e o valor de cada dia-multa; e (iv) o aumento do valor da prestação pecuniária, caso não seja provido totalmente o recurso e a pena do acusado continue no patamar inferior a 4 anos (fls. 198/213).

Em razões de apelação de fls. 232/242, a defesa alega, preliminarmente, a prescrição da pretensão punitiva estatal e, no mérito, sustenta (i) a atipicidade da conduta, ao fundamento de que o acusado não era o responsável pela folha de pagamento e pelas GFIPs emitidas pela empresa, bem como que eventuais incorreções entre os valores lançados na folha de pagamento e nas GFIPs não configurariam o fato típico; (ii) o reconhecimento da causa supralegal de exclusão da culpabilidade, uma vez que teria agido sob a égide da inexigibilidade de conduta diversa, pela situação de dificuldade financeira da empresa; e (iii) o parcelamento da dívida referente às contribuições previdenciárias.

A defesa apresentou contrarrazões às fls. 259/265 e o Ministério Público Federal às fls. 267/276.

A Procuradoria Regional da República manifestou-se pelo desprovimento do recurso de apelação da defesa e pelo parcial provimento do recurso ministerial (fls. 278/283-v°).

É o relatório.

À revisão, nos termos regimentais.

MAURICIO KATO
Desembargador Federal Relator

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APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0003530-13.2012.4.03.6130/SP
2012.61.30.003530-8/SP
RELATOR : Desembargador Federal MAURICIO KATO
APELANTE : Justica Publica
APELANTE : MOISES GOMES DE OLIVEIRA
ADVOGADO : SP128376 MICHEL HOFFMAN e outro(a)
APELADO(A) : OS MESMOS
No. ORIG. : 00035301320124036130 1 Vr OSASCO/SP

VOTO

Moisés Gomes de Oliveira foi denunciado pela prática do delito previsto no art. 337-A, do Código Penal, pois, no período compreendido entre jan/04 a dez/04, incluindo 13° salário de 2004, na qualidade de sócio-gerente e administrador da empresa "Rodoprint Serviços de Manuseio de Produtos Industriais e Promocionais Ltda.", CNPJ n° 00.657.672/0001-74, teria suprimido o pagamento de contribuição previdenciária, mediante apresentação de GFIPs com omissões/incorreções nos valores pagos a segurados empregados em folha de pagamento (fls. 116/117).

Por tais fatos, o órgão administrativo procedeu com a lavratura do Auto de Infração n. 37.260.652-0, no valor de R$ 143.535,57 (cento e quarenta e três mil, quinhentos e trinta e cinco reais e cinquenta e sete centavos), excluído os juros e a mora (fls. 04/25 do Apenso I).

A denúncia foi recebida em 11/07/2012 (fls. 118/118-v°).

Após regular instrução, sobreveio a sentença de fls. 192/196, a qual condenou o réu à pena de 2 (dois) anos de reclusão, em regime inicial aberto, e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo, publicada em 19/08/2014 (fl. 197). A pena corporal foi substituída por duas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade ou entidade pública, a ser designada pelo Juízo da Execução, e prestação pecuniária de 10 (dez) salários mínimos, em favor da União Federal.

Passo à matéria devolvida.

Primeiramente, a defesa pretende o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva do Estado, ante a ocorrência da prescrição retroativa.

Sem razão.

Quanto à imputação do delito de sonegação de contribuição previdenciária ao réu-apelante Moisés, temos que não houve trânsito em julgado da sentença para a acusação, razão pela qual para fins prescricionais deve ser considerado o máximo da pena privativa de liberdade cominado ao crime.

Assim, para efeitos de contagem da prescrição, considerando que a pena máxima abstrata tipificada para o crime em questão é de 5 (cinco) anos, tem-se que o prazo prescricional será de 12 (doze) anos, nos termos do artigo 109, III, do Código Penal.

Entre a data do fato (14/01/2010, fl. 4 do Apenso I - considerando que o crime do artigo 337-A do Código Penal consuma-se 30 (trinta) dias após a intimação do contribuinte da lavratura do auto de infração) e a data do recebimento da denúncia (11/07/2012, fl. 118/118-v°), transcorreram 2 (dois) anos, 5 (cinco) meses e 26 (vinte e seis) dias.

Entre a data do recebimento da denúncia (11/07/2012, fl. 118/118-v°) e a data da publicação da sentença condenatória (19/08/2014, fl. 197), decorreram 2 (dois) anos, 1 (um) mês e 8 (oito) dias.

Contado o prazo da data da publicação da sentença condenatória em diante (19/08/2014, fl. 197), o término do prazo prescricional está previsto para ocorrer em 18/08/2026.

Desta forma, não está prescrita a pretensão punitiva estatal.

A materialidade do delito restou inconteste e não foi objeto de irresignação.

Por sua vez, a autoria também ficou devidamente comprovada.

Conforme se extrai de seu próprio interrogatório judicial (fl. 170 e mídia de fl. 172) e do contrato social da sociedade empresarial (fls. 157/161 do Apenso I), é certo que Moisés, como sócio administrador, exercia efetivamente a gerência e a administração da empresa à época dos fatos.

Ainda de acordo com o seu interrogatório judicial, o acusado afirmou que era ele quem cuidava da empresa, sendo que Maria Benedita Carvalho, a qual aparece igualmente como sócia nos documentos societários acostados aos autos, "só aparecia com o nome, na empresa ela nem ia" (mídia de fl. 172).

Assim, inviável a alegação da defesa no sentido de que a elaboração da folha de pagamento ou das GFIPs não era de responsabilidade do acusado, haja vista que era ele quem exercia a administração exclusiva da empresa.

Mesmo que a defesa pretenda imputar a autoria delitiva a um terceiro, não carreou nos autos qualquer elemento que corroborasse para sua versão. De maneira que não se desvencilhou de seu ônus de provar o alegado, nos termos do artigo 156 do Código de Processo Penal.

Também não há que se falar em fato atípico por considerar que houve apenas "eventuais incorreções" entre os valores lançados na folha de pagamento e nas GFIPs, já que restou comprovado que o réu reduziu contribuição social previdenciária mediante a omissão em GFIP de remunerações pagas ou creditadas a segurados empregados que lhe prestaram serviços.

Referida conduta se enquadra plenamente no tipo penal do artigo 337-A, III, do Código Penal.

Desta feita, não assiste razão à defesa.

Com referência ao elemento subjetivo do tipo, não é possível extrair dos autos a sua ausência ou mesmo a insuficiência probatória da sua existência.

Quanto à constatação do dolo do tipo penal de sonegação de contribuição previdenciária, a jurisprudência dos Tribunais Superiores já se firmou no sentido de que é suficiente a presença do dolo genérico.

Destarte, prescindível é a demonstração do dolo específico como elemento essencial do tipo inscrito no artigo 337-A do Código Penal, ou seja, para a configuração do delito de sonegação de contribuição previdenciária basta que o agente tenha suprimido ou reduzido contribuição social previdenciária, como no caso dos autos.

Aqui, a absolvição lastreada por falta de dolo não é sustentável.


A defesa pretende o reconhecimento da causa supralegal de exclusão de culpabilidade correspondente à inexigibilidade de conduta diversa, decorrente de dificuldades financeiras enfrentadas pela empresa.

Contudo, não é passível o reconhecimento da referida causa excludente de culpabilidade quanto ao delito previsto no art. 337-A, do Código Penal.

Isso porque a supressão ou redução da contribuição social e quaisquer acessórios são implementadas por meio de condutas fraudulentas - incompatíveis com a boa-fé - instrumentais à evasão, descritas nos incisos do caput da norma incriminadora.

Nesse sentido, o Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ação criminal nº 516/DF, Rel. Min. Luiz Fux, em 27.09.2010, entendeu que a precária condição financeira da empresa como excludente de culpabilidade na modalidade de inexigibilidade de conduta diversa é inaplicável ao delito de sonegação de contribuição previdenciária, em razão da ausência da boa-fé.

De qualquer forma, quando o crime contra a ordem tributária admite a incidência de referida causa excludente de culpabilidade, esta somente se aperfeiçoa em casos excepcionais, quando há prova inequívoca da insolvência a atingir, não apenas as atividades da pessoa jurídica, mas, igualmente, os interesses dos trabalhadores, credores e a vida pessoal dos administradores e, ainda, de que tal situação não decorreu de inabilidade, imprudência ou temeridade na administração dos negócios.

Também não é o caso dos autos.

Verifico, do exame do feito, que não há prova robusta de que a empresa encontrava-se em dificuldade financeira intransponível a impossibilitar o cumprimento dos seus deveres legais à época dos fatos.

Como bem registrou o magistrado de primeira instância, a defesa não apresentou qualquer documento que fosse apto a afastar a responsabilidade do réu.

O interrogatório do réu-apelante (fl. 170 e mídia de fl. 172) não pode servir de prova da dificuldade financeira, pois tal não possui o condão de comprovar a situação limítrofe que se encontra uma empresa a ponto de praticar ato ilícito.

As cópias de Declarações de Informações Econômico-Fiscais da Pessoa Jurídica - DIPJ, correspondentes aos anos de 2003, 2004 e 2005, Declarações de Imposto de Renda Pessoa Física, relativos aos anos de 2002, 2003 e 2004 (fls. 66/90 - Volume I), execução de título extrajudicial (fls. 135/148) e carta precatória cível (fl. 134) não são suficientes para comprovar que não havia outro modo de a empresa continuar funcionando.

Simples alegações sem provas documentais substanciais não são aceitáveis nem suficientes para afastar a responsabilidade do réu sob o fundamento da inexigibilidade de conduta diversa (artigo 156 do Código de Processo Penal).

Portanto, não há como ser reconhecida a referida causa supralegal de exclusão de culpabilidade.

Do mesmo modo, não deve subsistir a tese de que o acusado teria parcelado a dívida referente ao Auto de Infração n. 37.260.652-0. Segundo informação prestada pelo órgão administrativo, "a empresa não efetuou pagamento, nem solicitou parcelamento do crédito tributário de n° 37.260.652-0 que encontra-se inscrito em Dívida Ativa da União desde 24/01/2011", tendo somente solicitado o parcelamento do crédito tributário de n. 37.260.654-7, o qual não é objeto da presente demanda (fl. 52).

Dessa forma, entendo que as provas coligidas demonstram de forma segura que o réu Moisés agiu, voluntária e conscientemente, com o fim de viabilizar a supressão ou redução do valor de contribuições sociais, mediante a omissão de informações em GFIPs, conduta que se amolda ao tipo do art. 337-A, III, do Código Penal.

No tocante à dosimetria penal, o Juiz de primeiro grau procedeu da seguinte forma (fls. 195/195-v°):

"Para a fixação da pena-base, nos termos do art. 59 do Código Penal, não podem ser levados em conta os antecedentes criminais, os inquéritos policiais e ações penais em curso, conforme a Súmula n. 444 do Superior Tribunal de Justiça, por força do princípio constitucional da não culpabilidade enquanto não houver trânsito em julgado da condenação (art. 5º., LVII, CF/88). O acusado não possui maus antecedentes, sendo-lhe favoráveis as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, motivo pelo qual fixo a pena-base no mínimo legal em 02 anos de reclusão e 10 dias-multa. Inexistem circunstâncias agravantes, atenuantes, ou causas de aumento e diminuição a serem ponderadas. Deixo de reconhecer a continuidade delitiva, uma vez não relatada tal circunstância na denúncia. O valor de cada dia-multa, tendo em vista que não constam dos autos informações sobre a situação econômica do réu, fica arbitrado em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo e deverá ser corrigido monetariamente desde a data do evento delitivo. Presentes os requisitos legais objetivos e subjetivos constantes do art. 44 do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade aplicada por: (a) uma pena de prestação de serviços à comunidade ou a entidade pública, a ser definida pelo Juízo da Execução e que terá a mesma duração da pena corporal substituída; (b) uma pena de prestação pecuniária, consistente no pagamento de 10 (dez) salários mínimos em favor da União Federal. Em caso de revogação da pena restritiva de direito, o regime inicial de desconto de pena privativa de liberdade será o ABERTO. Não há fundamentos cautelares suficientes para determinar a prisão preventiva do réu."

O Ministério Público Federal sustenta a majoração da pena-base imposta ao réu, em razão do alto grau de culpabilidade e das consequências do delito.

O artigo 59 do Código Penal estabelece as circunstâncias judiciais que devem ser consideradas na fixação da pena: culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do agente, motivos, circunstâncias e consequências do crime e comportamento da vítima.

O fato de constar no contrato social da "Rodoprint" o nome de Maria Benedita Carvalho, além do nome do acusado, não dificultou a identificação de sua responsabilidade exclusiva pela gerência da empresa, como pretende a acusação, já que, tanto em sede policial (fl. 28), como em sede judicial (mídia de fl. 172) Moisés afirmou que era unicamente ele o administrador da sociedade empresária.

Assim, a culpabilidade presente no caso dos autos não ultrapassa o grau de normalidade daquelas que se verificam habitualmente, não se justificando a majoração da pena-base acima do mínimo legal.

Ademais, na primeira fase da dosimetria, cada conduta delitiva deve ser individualmente considerada. Deste modo, o aumento da pena-base com fundamento na circunstância judicial "consequência do crime" é admitido quando o valor individual da contribuição suprimida ao INSS for penalmente relevante.

Com efeito, a conduta é significativa para o Direito Penal quando superar o montante de R$20.000,00 (vinte mil reais), a qual permite a exasperação da pena acima do mínimo legal.

Trata-se de entendimento jurisprudencial construído com base no limite estabelecido pela Administração para a cobrança judicial de seus créditos tributários. Sopesando os custos de uma demanda judicial com o proveito que dela poderá obter, se o débito fiscal for igual ou inferior a R$20.000,00 (vinte mil reais), a execução fiscal deverá ser arquivada, sem baixa na distribuição (art. 20, caput, da Lei nº 10.522/02 e artigos 1º, II, e 2º da Portaria MF nº 75).

No particular, o maior valor apropriado pelo réu não supera R$20.000,00 (vinte mil) reais, conforme Discriminativo do Débito referente ao AI 37.260.652-0 (fls. 6/8 do Apenso I), razão pela qual mantenho a pena-base ao mínimo legal (2 anos de reclusão e 10 dias-multa).

Ausentes circunstâncias agravantes ou atenuantes.

Por outro lado, cabível o reconhecimento da continuidade delitiva como pretende a acusação.

Da análise da exordial percebe-se, claramente, que houve a descrição da prática reiterada da conduta ilícita: "apresentou Guias de Recolhimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social, relativas ao período de 01/2004 a 12/2004 e 13/2004, com omissões/incorreções nos valores pagos a segurados empregados em folha de pagamento (...)" (fls. 116/117).

Por conseguinte, uma vez que, ainda que a denúncia não tenha expressamente capitulado o artigo 71, do Código Penal, o juiz não está impossibilitado de considerá-la, já que devidamente apontada na peça inicial.

Além disso, ressalta-se que o acusado se defende dos fatos descritos na denúncia, e não da classificação delitiva definida pelo Ministério Público (cf. TRF3, ACR 51.710, ACR 61.200, ACR 58.943).

Assim, diante da hipótese de configuração da continuidade delitiva, na terceira fase da dosimetria, aumento a pena em 1/6 (um sexto), resultando em 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão.

A acusação pleiteia, ainda, a majoração do valor da pena de multa aplicada, bem como, o valor de cada dia-multa.

Observo que o juiz sentenciante fixou a pena de multa em 10 (dez) dias-multa, no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo, a ser corrigida monetariamente desde a data do evento delitivo.

A pena de multa deve ser aplicada em proporcionalidade quanto à pena privativa de liberdade aplicada. Dessa forma, devido ao aumento da pena corporal em 1/6 (um sexto) operado acima, exaspero a pena de multa nessa exata fração, fixando-a em 11 (onze) dias-multa.

Não merece reparos o valor de cada dia-multa, fixado em 1/30 (um trigésimo) do valor do salário mínimo, a ser corrigida monetariamente desde a data do evento delitivo, à míngua de elementos acerca da atual situação financeira do réu que permitam sua majoração.

Por fim, o Ministério Público Federal sustenta o aumento do montante da prestação pecuniária estabelecido, caso desprovido o recurso e a pena do acusado permaneça em patamar inferior a 4 (quatro) anos.

Sem razão.

O juiz de primeiro grau determinou a prestação pecuniária de 10 (dez) salários mínimos em favor da União Federal, a qual não merece reparos, pois devidamente ajustada aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade.

Dessa forma, torno definitiva a pena de 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 11 (onze) dias-multa para o réu Moisés.

Mantida, no mais, a sentença condenatória.

Diante do exposto, nego provimento à apelação da defesa de Moisés Gomes de Oliveira e dou parcial provimento à apelação do Ministério Público Federal, apenas para reconhecer a continuidade delitiva e majorar a pena do acusado na fração de 1/6 (um sexto), do que resulta a pena definitiva em 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 11 (onze) dias-multa, mantendo, no mais, a sentença recorrida.

É como voto.

MAURICIO KATO
Desembargador Federal

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Data e Hora: 24/02/2017 13:18:40