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D.E. Publicado em 26/10/2018 |
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EMENTA
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quarta Seção do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, acolher em parte os embargos infringentes para, ao manter a condenação do embargante pela prática do delito previsto no artigo 273, §1º-B, inciso I, do Código Penal, aplicar o preceito secundário do artigo 33 da Lei nº 11.343/06 no lugar do previsto no artigo 273 do Código Penal, de modo a resultar 7 (sete) anos e 22 (vinte e dois) dias-multa de reclusão, em regime fechado e 531 (quinhentos e trinta e um) dias-multa, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
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RELATÓRIO
Trata-se de embargos infringentes opostos pela defesa de Cícero Aparecido da Silva (fls. 372/380) contra o acórdão de fls. 359/359-verso proferido pela Egrégia Segunda Turma desta Corte Regional que, por maioria, deu parcial provimento ao recurso da defesa para reduzir as penas do delito previsto no artigo 334, §1º, "c", do Código Penal, para 1 (um) ano e 9 (nove) meses de reclusão e do crime estabelecido no artigo 273, §1º-B, inciso I, do Código Penal, para 10 (dez) anos, 7 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 53,75 (cinquenta e três inteiros e setenta e cinco centésimos) dias-multa, nos termos do voto do Relator Desembargador Federal Peixoto Junior, acompanhado pelo voto-vista do Desembargador Federal Antonio Cedenho (fls. 323/333, 334/335 e 343/354-verso).
Vencido, em parte, o Desembargador Federal Cotrim Guimarães, que dava parcial recurso em maior extensão, para reduzir a pena em relação ao delito do artigo 334, §1º, "c", do Código Penal, para 1 (um) ano e 9 (nove) meses de reclusão, em regime fechado e para absolver o acusado quanto ao delito do artigo 273, §1º-B, inciso I, do Código Penal, com fundamento no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal (fls. 369/369-verso).
O acórdão foi assim ementado:
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PENAL. DELITOS DOS ARTIGOS 334, §1º, "c", E 273, §1º-B, I, DO CÓDIGO PENAL. PROVA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. PENA. GRADUAÇÃO. |
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- Caso que é de imputação de conduta do acusado adquirindo e mantendo em depósito cigarros de procedência estrangeira sem a devida documentação fiscal no exercício de atividade comercial equiparada, além de cartelas de medicamento sem registro na Agência Nacional de Vigilância Sanitária para venda e distribuição. |
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- Materialidade e autoria dolosa comprovadas no conjunto processual. |
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- Caso que não permite a aplicação do princípio da insignificância. |
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- Pretensão de desclassificação do delito do artigo 273, §1º-B, I, do CP para o do artigo 334 do CP ou aplicação subsidiária da Lei 11.343/06 rejeitada. |
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- Pena-base mantida na quantidade aplicada na sentença. |
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- Pretensão da defesa de aplicação da atenuante da confissão espontânea também quanto ao delito do artigo 273, §1º-B, I, do CP acolhida. Possibilidade de compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea por serem igualmente preponderantes. Precedente da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça em sede de Recurso Especial Representativo da Controvérsia. Compensação que tem como única consequência impedir a exasperação da pena na segunda fase, não afastando, porém, os demais efeitos decorrentes da reincidência. Precedentes do STJ. |
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- Recurso parcialmente provido. |
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A defesa opôs embargos de declaração e alegou existir omissão no acórdão por ausência de juntada do voto vencido (fls. 361/365).
Encaminhados os autos ao Desembargador Federal Cotrim Guimarães (fl. 368), o voto vencido foi acostado às fls. 369/369-verso.
O Desembargador Federal Peixoto Junior julgou prejudicados os embargos de declaração (fl. 370).
Nos embargos infringentes, a defesa requer o acolhimento do voto divergente para que o embargante seja absolvido da imputação de prática do delito previsto no artigo 273, §1º-B, inciso I, do Código Penal (fls. 373/380).
Os embargos infringentes foram admitidos pelo relator da apelação e redistribuídos, nos termos do artigo 266, §2º, do Regimento Interno desta Corte (fls. 381 e 382-verso).
A Procuradoria Regional da República manifestou-se pelo desprovimento do recurso (fls. 386/387-verso).
É o relatório.
À revisão.
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VOTO
Os embargos devem ser acolhidos parcialmente.
Nos termos do artigo 609, parágrafo único, do Código de Processo Penal, os embargos infringentes e de nulidade são restritos à matéria objeto de divergência.
No presente caso, a discordância cinge-se à configuração do crime de comercialização de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais sem registros no órgão de vigilância sanitária.
Passo, pois, a analisar a questão que foi devolvida à Quarta Seção do Tribunal Regional Federal da 3ª Região por meio dos embargos infringentes.
O voto vencedor manteve a condenação do recorrente pela prática do delito do artigo 273, §1º-B, inciso I, do Código Penal, com a seguinte fundamentação:
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Em relação ao delito do artigo 273, §1º-B, inciso I, do Código Penal, a materialidade restou comprovada pelo auto de apresentação e apreensão de fls. 09/10 e pela Relação de Mercadorias da Receita Federal de fl. 176, quanto às alegações da defesa de inexistência de laudo pericial ficando rejeitadas pelos mesmos fundamentos expendidos por ocasião da avaliação das provas do delito do artigo 334, §1º, "c", do Código Penal. |
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A autoria também está devidamente comprovada pelos depoimentos das testemunhas ouvidas em juízo - acima descritos - (mídia de fl. 169). |
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Quanto às alegações da defesa de que os medicamentos não eram destinados à venda mas a uso próprio pelo acusado, de modo a não configurar a conduta "ter em depósito para vender", ficam prontamente afastadas. Com efeito, conforme o documento de fl. 176, no caso vertente foram apreendidos trezentos e sessenta comprimidos de "Pramil", quantidade que por si só permite afastar a hipótese de uso pessoal, mas não sendo destituído de interesse anotar que ainda há as declarações em juízo da testemunha de acusação Stephanie Janie Ferreira Marcondes no sentido de que o réu trabalha numa banca de camelô no centro da cidade. |
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Também não há se cogitar de incidência do princípio da insignificância que é inaplicável ao delito da espécie, destacando-se o seguinte precedente de utilidade na questão: |
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"PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. IMPORTAÇÃO DE MEDICAMENTO SEM REGISTRO NO ÓRGÃO DE VIGILÂNCIA SANITÁRIA. IMPUTAÇÃO DA DENÚNCIA NO ARTIGO 273 , §1º-B O CP. DECLASSIFICAÇÃO NA SENTENÇA PARA O ARTIGO 334 DO CP. AUSÊNCIA DE RECURSO DA ACUSAÇÃO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA . REDUÇÃO DA PENA DE PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. |
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(...) |
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7. No caso verifica-se a periculosidade social da ação, posto que se trata de importação de medicamento sem regular registro no país, não podendo ser tal comportamento considerado como de reprovabilidade reduzida. Inaplicabilidade do princípio da insignificância quanto ao delito de introdução, no território nacional, de medicamento de venda proibida. Precedentes" |
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(TRF3, ACR 0003395-65.2006.4.03.6112, Primeira Turma, Relator: Juiz Federal Convocado Márcio Mesquita, e-DJF3 Judicial 1 DATA:17/02/2014) |
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Quanto aos questionamentos sobre o preceito secundário do tipo penal do artigo 273 com vistas à desclassificação para o delito do artigo 334 do Código Penal ou aplicação subsidiária da Lei 11.343/06, deles já me ocupei em outro julgamento (ACR nº 2010.61.10.002037-4) em declaração de voto, que reedito: |
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"Deliberei fazer uso da faculdade da explicação do voto para exposição do meu entendimento afirmando a constitucionalidade do preceito secundário da norma do artigo 273, §1º-B do Código Penal. |
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Considero que o legislador estabelece as penas em abstrato no legítimo poder de valoração da gravidade em tese das condutas. |
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Posso como juiz julgar da gravidade concreta de qualquer delito em particular, não porém de sua "quantidade política", da gravidade abstrata. |
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Não me é dado julgar as valorações feitas pelo legislador. Quando se aduz sobre a diversidade das condutas tendo como objeto medicamentos falsificados etc. e medicamentos nas condições dos incisos do §1º-B e sustentando-se que a primeira carrega em si profundo repúdio e que as outras consideradas não se revestem da mesma gravidade, o que se faz é julgar a lei. |
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Ora, com base em que se afirma a diversidade de gravidade abstrata das condutas? Em outra coisa não se arrima senão em uma opinião pessoal mas ainda que assim não fosse, ainda que se reportasse ao que se julgue entender a opinião pública, igualmente desautorizado seria recusar aplicação à lei. |
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A propósito, me ocorrem dois argumentos, um técnico e outro empírico. |
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Sustentar a inconstitucionalidade da norma penal na perspectiva da "pena desproporcional", do "rigor excessivo", é operar com juízo de valor. |
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Juízos de valor, inclusive os meus, em se tratando do contraste com aqueles adotados pelo legislador, são no meu entender totalmente irrelevantes. |
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Particularmente penso haver um bom número de condutas puníveis que sequer deveriam ser objeto de proibição penal e poderiam ser descriminalizadas. Algumas que penso dizerem respeito apenas às pessoas que as praticam e que não causam qualquer dano aos outros indivíduos e de cuja punição ainda acaba surtindo efeito contrário, porque serve de pretexto para a corrupção policial, esta sim lesiva à sociedade. Outras que poderiam muito bem ser punidas apenas na esfera extra-penal, encontradiças no chamado "direito penal administrativo". Enfim, posso entender que o direito penal em vez de inflar-se cada vez mais deveria restringir-se ao delitos de violência em qualquer de suas formas - e ao menos estes de forma geral punidos com severidade e sem benevolência - e àqueles que embora praticados por outro meio causam danos de magnitude à sociedade. Mais ou menos assim é que o princípio da intervenção mínima do direito penal toma forma como idéia na cabeça que é a minha e pensando desse modo, se me desse a esse trabalho poderia talvez chegar também a conclusão que a conduta não deveria ser punida com a pena estabelecida. |
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Mas o que vale a minha opinião pessoal diante da vontade da lei, pergunto. |
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Penso, assim, na possibilidade de encontrar um referencial, então, na opinião pública, na vontade social ou coisa que o valha. |
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Ora, não estou na Grécia antiga, onde os cidadãos se reuniam na Ágora e exercitavam a democracia direta. |
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Estou num país moderno, onde o poder é exercido no regime da democracia representativa. |
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Isso mesmo: os parlamentares representando a vontade do povo, é a noção tão simples e de todos conhecida mas ignorada quando se envida ataques à lei estabelecida com interpretações do que realmente corresponderá aos valores reinantes na sociedade. |
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Pior se for com base na opinião pessoal mas ainda que se reporte a supostas opiniões de maiorias quando se investe contra a lei com argumentos de "desproporcionalidade" a meu juízo atenta-se contra a democracia representativa e, em consequência, à separação de poderes, porque é atribuição exclusiva do legislador interpretar a vontade do povo. |
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Agora meu argumento empírico, embora o anterior já me seja suficiente: não é factível aferir com suficiente e alto grau de confiabilidade a opinião da maioria, a não ser consultando cada um, de modo que o "halo subjetivo", as inclinações, preferências, aversões, enfim, a opinião pessoal ainda que para julgar o que seja vontade da maioria estará atuando e o resultado será sempre uma individualidade ocupando cargo de provimento mediante concurso ainda que reunida com outros iguais em colegiado se substituindo a uma maioria parlamentar eleita pelo povo. |
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O fato é que o legislador, embora distintas as condutas, uma recaindo em medicamentos falsificados etc., outra em medicamentos para considerados aspectos em desacordo com a regulamentação existente ou com assinaladas características, deliberou cominar a pena mínima de dez anos e não cabe a ninguém julgar essa deliberação, a não ser a própria sociedade mas numa perspectiva de modificação, não de negativa de vigência à lei. |
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Ressalto também que o mesmo exercício dos valores pessoais, das ideias de cada um sobre como tudo ou qualquer coisa deveria ser, apresentam-se nos questionamentos da gravidade abstrata em comparação com outros delitos. |
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Não é possível afirmar que a pena do delito de apropriação indébita previdenciária não pode ser superior à do delito do gênero tendo por objeto material outras contribuições sociais sem a premissa de que o primeiro não é de maior gravidade que o segundo. |
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Assim também na hipótese de se postular a aplicabilidade da pena do estelionato para o crime previsto no artigo 289, §1º do Código Penal, sustentação em que ao menos implícita está a ideia de que a "fraude" por meio de cédula falsa não é de maior gravidade que aquelas praticadas mediante uso de documentos falsos de outras espécies. |
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Do mesmo modo não é factível a sustentação da desproporcionalidade da pena prevista para o delito imputado nestes autos no que excede à prevista para as substâncias entorpecentes sem valorar como de não maior gravidade a primeira em comparação com a outra conduta. |
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Ocorre de nesse campo a intervenção da subjetividade poder se ocultar por detrás de uma suposta contradição do legislador mas não passa despercebida se não se perde de vista que a afirmação essencial é de que a conduta punível de importação de medicamentos não é de maior gravidade que a de entorpecentes e o confronto continua sendo o mesmo: opções do intérprete e aplicador da lei e da autoridade pela Constituição incumbida de fazer a lei. |
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São ambos delitos contra a saúde pública mas porque só pensar contra, como não ver o que pode haver em favor da opção feita pelo legislador? |
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Gravidade, ofensividade do delito e pena adequada às exigências de prevenção e reprovação envolvem noções complexas que se constroem de vários elementos e se é para ficar fazendo suposições, sugerindo um "cochilo" do legislador, que terá incoerentemente fixado pena mínima no dobro se esquecendo do delito de entorpecentes, porque não supor a consideração de justificativas para pena mais severa exatamente para não ocorrer na área dos medicamentos o mesmo que sucedeu com a indústria de narcóticos, que quiçá pudesse não ter se consolidado houvesse nos primórdios mais rígida legislação. |
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Tudo, em suma, é questão de opção de valores, que para efeitos de instituição de proibição e cominação de penas cabe ao legislador pôr na balança no exercício de sua competência constitucional. |
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Não comungo, pois, do entendimento de inconstitucionalidade da norma penal na perspectiva da gravidade abstrata do delito e dou aplicação à lei que estabeleceu para o caso a pena mínima de dez anos. |
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É o voto declarado." |
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Destaco, a propósito, precedente do Órgão Especial acolhendo a orientação ora expendida: |
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"DIREITO PENAL. ARTIGO 273 , § 1º-B, DO CÓDIGO PENAL . PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE COMINADA EM ABSTRATO (PRECEITO SECUNDÁRIO DA NORMA). INCIDENTE DE ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. OFENSA À PROPORCIONALIDADE E À RAZOABILIDADE. INEXISTÊNCIA. ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE REJEITADA. |
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- Incidente de Argüição de Inconstitucionalidade criminal suscitado pela Quinta Turma deste Tribunal em sede de apelação criminal (proc. nº 0000793-60.2009.4.03.6124/SP), versando sobre a desarmonia do preceito secundário do art. 273 , § 1º-B, do Código Penal com a Constituição Federal, por ausência de proporcionalidade e razoabilidade. |
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- Inexistente o aventado vício de inconstitucionalidade da pena fixada em abstrato pela norma secundária do art. 273 , § 1º-B, do Estatuto Repressivo, pois o seu rigor decorre da própria natureza do bem jurídico tutelado, qual seja, a saúde pública, e da elevada potencialidade lesiva da conduta tipificada, devidamente sopesadas pelo legislador. |
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- Inadmissível a aplicação analógica de penas previstas para outros delitos, preconizada em razão das pretensas desproporcionalidade e ausência de razoabilidade, eis que atentatória aos princípios da separação dos poderes e da reserva legal, não cabendo ao julgador, no exercício da sua função jurisdicional, realizar o prévio juízo de proporcionalidade entre a pena abstratamente imposta no preceito secundário da norma com o bem jurídico valorado pelo legislador e alçado à condição de elemento do tipo penal , por se tratar de função típica do Poder Legislativo e opção política, não sujeita, portanto, ao controle judicial. Precedente do Tribunal Regional Federal da 2ª Região sobre a mesma questão (ARGINC nº 47 - processo 201051014901540 -, Rel. Des. Federal Guilherme Couto de Castro, Plenário, j. 22.08.2011, E-DJF2R 08.09.2011.) |
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- O próprio Supremo Tribunal Federal, em mais de uma oportunidade, já reconheceu a impossibilidade de o Poder Judiciário, na ausência de lacuna da lei, se arrogar função legiferante e criar por via oblíqua, ao argumento da inadequação da sanção penal estabelecida pelo Legislativo, uma terceira norma, invadindo a esfera de atribuições do Poder competente (v.g., HC nº 109676/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 14.08.2013; RE nº 443388/SP, Relª. Minª. Ellen Gracie, 2ª Turma, DJe 11.09.2009). Precedentes, na mesma linha, do E. STJ. |
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- Habeas corpus a ser concedido de ofício que não se conhece, por se tratar de medida de competência da Turma julgadora da apelação criminal que deu origem ao incidente, eis que cabe àquele Órgão fracionário conhecer das questões de fato relativas ao caso concreto. |
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- Argüição de Inconstitucionalidade rejeitada. Habeas Corpus ex officio não conhecido." |
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(TRF3, ARGINC 0000793-60.2009.4.03.6124, Órgão Especial, Relatora para Acórdão: Desembargadora Federal Diva Malerbi, e-DJF3 Judicial 1 DATA:23/08/2013) |
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Destarte, fica mantido o veredicto condenatório. |
Por sua vez, o voto vencido absolveu o embargante da imputação de prática do delito previsto no artigo 273, §1º-B, inciso I, do Código Penal, nos seguintes termos:
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Entendo que o dolo do acusado era o de praticar o crime de contrabando, uma vez que se trata de vendedor ambulante que, segundo o alegado, no período dos fatos vendia doces e fazia "bicos" como pedreiro, sendo que os medicamentos teriam sido obtidos mediante troca por cigarros que possuía em 2010, época em que foi preso pela prática de contrabando. |
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Note-se, por oportuno, que os medicamentos estavam guardados dentro da residência do acusado, havendo dúvida a respeito da aduzida destinação comercial, análise que me parece mais razoável, sobretudo diante da quantidade de pena aplicada. |
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Diante do exposto, dou parcial provimento ao recurso da defesa para reduzir a pena em relação ao delito do artigo 334, §1º, "c", do Código Penal, para 1 (um) ano e 9 (nove) meses de reclusão, em regime fechado, e para absolver o apelante da prática do delito do artigo 273, §1º-B, inciso I, do Código Penal, com fundamento no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal. |
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Aqui, o recurso comporta parcial provimento porque mantenho a condenação do embargante pelo cometimento do crime do artigo 273, §1º-B, inciso I, do Código Penal. Contudo, quanto ao preceito secundário, é o caso de aplicação das penas cominadas ao delito do tráfico de drogas.
Consta dos autos que Cícero Aparecido da Silva mantinha em depósito, em um imóvel abandonado, 1.122 pacotes de cigarros de origem estrangeira (com 10.770 maços), ilegalmente internalizados no País e 18 cartelas do medicamento "Pramil" (360 comprimidos), sem registro na ANVISA.
Narra a denúncia que, nos fundos desta residência, em uma edícula, foi localizada Stephanie Janie Ferreira Marcondes, ex-namorada do recorrente, a qual declarou aos Policiais Militares que faziam busca e apreensão que Cícero Aparecido era proprietário de três bancas de "camelô" no Terminal Central de Campinas/SP e dos produtos apreendidos.
Também foram encontradas 226 cédulas de R$50,00 (cinquenta reais) chamuscadas, diversos cheques preenchidos e assinados no total R$ 54.139,60 (cinquenta e quatro mil, cento e trinta e nove reais e sessenta centavos) e uma máquina para uso de cartão de crédito.
Segundo o órgão ministerial, o embargante já havia sido preso e condenado pela prática de descaminho.
O Ministério Público Federal, então, denunciou Cícero Aparecido da Silva pelo cometimento dos delitos estabelecidos nos artigos 334, §1º, "c" e "d", do Código Penal (por duas vezes) e 273, §1º-B, inciso I, do Código Penal.
Após regular instrução, o embargante foi condenado ao cumprimento de pena de 13 (treze) anos, 1 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime fechado e 88,75 (oitenta e oito inteiro e setenta e cinco centésimos) dias-multa pelos crimes dos artigos 334, §1º, "c" e 273, §1º-B, inciso I, ambos do Código Penal.
Em sede recursal, a Turma Julgadora, por maioria, deu parcial provimento à apelação interposta pela defesa para reduzir as penas aplicadas, em razão da compensação entre a agravante da reincidência com a atenuante da confissão.
No particular, a conduta descrita na denúncia amolda-se, com perfeição, ao tipo penal estabelecido no artigo 273, §1º-B, inciso I, do Código Penal.
O delito em questão ficou comprovado, pelo que não é possível acatar a tese de ausência de dolo, bem como de não caracterização do intuito comercial.
A materialidade do delito de comercializar medicamento sem registro no órgão de vigilância sanitária competente restou comprovada pelos seguintes elementos de convicção: auto de apresentação e apreensão (fls. 9/10); laudo de perícia criminal federal nº 262/2012 (documentoscopia) (fls. 58/68) e auto de infração e termo de apreensão e guarda fiscal de mercadorias nº 0817700/EQPERD000040/2013 (fls. 174/176).
Com efeito, o artigo 1º da Resolução nº 2.997, de 12/09/2006, da Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA), prevê a proibição da importação, comércio e uso, em todo o território nacional, do produto "Pramil" (Sildenafil 50mg), por não possuir registro nesta agência reguladora.
Embora não falsificado, corrompido, adulterado ou alterado, o "Pramil" não conta a devida inscrição no órgão governamental de controle da saúde e higiene públicas.
A autoria delitiva também ficou demonstrada.
Na polícia, o recorrente declarou ser o proprietário das mercadorias apreendidas, inclusive das cartelas de "Pramil - Sildenafil 50mg", que foram adquiridas "na rua", sem saber especificar o nome do vendedor. Informou que sempre trabalhou como vendedor ambulante e que já foi processado pela prática de contrabando em diversas oportunidades (fl. 49).
Em sede judicial, o embargante confirmou a propriedade dos medicamentos apreendidos; contudo, negou a intenção de venda destes produtos. Asseverou que os adquiriu para uso próprio e que, em consulta a um médico cardiologista, este recomendou que interrompesse o uso dos remédios. Disse que tomava o medicamento eventualmente e que estava solteiro à época, sendo Stephanie Janie somente sua amiga (mídia, fl. 169).
A testemunha Stephanie Janie Ferreira Marcondes declarou, na Polícia, que Cícero Aparecido trabalhava, à época do delito, como "camelô" e que possuía três bancas no Terminal de Campinas/SP. Ouvida pela Autoridade Judicial, alterou a versão dos fatos e informou que o recorrente, como atividade profissional, a ajudava a fazer trufas e vendia produtos diversos (sem ser medicamento) em uma banca de "camelô" (fls. 7/8 e mídia, fl. 169).
Os Policiais Militares que participaram da apreensão das mercadorias, Rogério Barkokebas Simões e Paulo Bueno Junta Junior, foram ouvidos como testemunhas e confirmaram as circunstâncias da prática criminosa, assim como o depoimento de Stephanie Janie na esfera policial, no que tange à atividade profissional desenvolvida pelo embargante (fls. 4/6 e mídia à fl. 169).
Não é crível que uma pessoa que tenha sido autuada por descaminho por inúmeras vezes, já tendo sido inclusive definitivamente condenado por este crime, mantenha em depósito tamanha quantidade de cigarros estrangeiros e medicamentos sem registro na ANVISA, sem finalidade comercial e porque tinha receio de entregá-los à polícia.
A declaração de que os remédios eram para uso pessoal também não é razoável, em razão da quantidade (360 comprimidos) e das próprias declarações do recorrente, no sentido de que os utilizava apenas eventualmente.
Aqui, a quantidade de medicamentos de propriedade do embargante confirma do dolo de sua conduta (consciência de manter em depósito medicamentos sem registro na ANVISA) e indica violação do bem jurídico tutelado pela norma, qual seja, a saúde pública.
Assim, diante do conjunto probatório, é possível afirmar que a materialidade, a autoria e o dolo do crime de falsificação, corrupção, adulteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais restaram comprovados, razão pela qual não é possível acolher o voto vencido que absolvia o embargante da prática do delito do artigo 273, §1º-B, inciso I, do Código Penal.
Se os medicamentos apreendidos não contam com a devida inscrição no órgão governamental de controle da saúde e higiene públicas e não possuem registro na ANVISA, não podem ser comercializados em território nacional.
Por esta razão, incide o agente no crime do artigo 273, §1º-B, inciso I, do Código Penal, que tipifica a conduta daquele que importa, vende, expõe à venda, distribui ou entrega a consumo medicamento sem registro, quando exigível, no órgão de vigilância sanitária competente, que tem como bem jurídico tutelado a saúde pública.
Neste contexto, não é possível a desclassificação do crime para a conduta típica de contrabando, prevista no artigo 334 do Código Penal.
Não se verificam, no caso, os elementos do tipo do contrabando, que tutela a Administração Pública, em especial o erário, a ordem tributária e a segurança da importação e exportação. De forma secundária, é possível afirmar que a norma penal incriminadora do artigo 334 protege a saúde, a moral, a ordem pública.
Quanto à tipificação das condutas, portanto, há que se fazer uma distinção.
Também não é o caso de desclassificação do delito do artigo 273, §1º-B, inciso I, do Código Penal para o crime do artigo 33 da Lei nº 11.343/06.
Isto porque, conforme acima fundamentado, a conduta do embargante amolda-se de forma perfeita ao crime previsto no Código Penal.
Porém, é o caso de aplicar o preceito secundário do tráfico de drogas.
De fato, o artigo 273 do Código Penal foi substancialmente modificado pela Lei nº 9.677/1998.
O tipo até então previsto era o de "alteração de substância alimentícia ou medicinal", com penas de reclusão de 1 (um) a 3 (três) anos e multa. Com a alteração legislativa, passou a ser intitulado "falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais", ocasião em que foram tipificadas diversas outras condutas (§§1º-A e 1º-B) e o preceito secundário da norma passou a cominar penas de reclusão de 10 (dez) a 15 (quinze) anos. Além disso, tais delitos foram incluídos no rol de crimes hediondos (artigo 1º, inciso VII-B, da Lei nº 8.072/1990).
Em razão do recrudescimento do tratamento penal e processual penal conferido ao tipo e tendo em vista a desproporcionalidade entre a sanção e a gravidade abstrata da conduta, a constitucionalidade do preceito secundário do crime do artigo 273 do Código Penal passou a ser contestada em diversos tribunais do País.
Neste contexto, o Órgão Especial deste Tribunal Regional Federal da 3ª Região, com fundamento no artigo 97 da Constituição Federal, em sessão realizada no dia 14/08/2013, nos autos da Arguição de Inconstitucionalidade Criminal nº 0000793-60.2009.4.03.6124, rejeitou, por maioria, a arguição de inconstitucionalidade do preceito secundário do artigo 273 do Código Penal e não conheceu do habeas corpus de ofício concedido em favor dos réus, nos termos do voto da Desembargadora Federal Diva Malerbi. Vencido o Relator Desembargador Márcio Moraes, que julgava parcialmente procedente o incidente para declarar a inconstitucionalidade, sem redução de texto, da pena mínima estabelecida para o referido delito e, de ofício, concedia habeas corpus para determinar a expedição de alvará de soltura em favor dos acusados (TRF 3ª Região, Órgão Especial, ARGINC 0000793-60.2009.4.03.6124, Rel. Des. Fed. Márcio Moraes, j. 14/08/2013).
Por outro lado, com fundamento nos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, em arguição incidental em habeas corpus, a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça declarou a inconstitucionalidade do preceito secundário da referida norma, nos seguintes termos:
Neste contexto, a decisão do tribunal pleno da Corte Superior vinha refletindo nos julgados deste Tribunal Regional Federal, diante de determinações de retorno de processos a esta Corte para realização de nova dosimetria da pena fixada ao crime do artigo 273 do Código Penal, tomando-se por base o preceito secundário do artigo 33 da Lei nº 11.343/06.
Desse modo, passo a aplicar o precedente do Superior Tribunal de Justiça.
Para fins de aplicação de reprimenda, saliento que serão levadas em conta todas as etapas da dosagem de pena previstas na Lei de Drogas, incluindo as causas de aumento e de diminuição, de modo a evitar a aplicação de disposições jurídicas mais convenientes à defesa ou à acusação.
Sendo assim, na primeira fase da dosimetria da pena, mantida a fração de aumento da pena-base aplicada na sentença e conservada pelo voto vencedor (1/16), em razão dos maus antecedentes, fixo a pena-base em 5 (cinco) anos, 3 (três) meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão e 531 (quinhentos e trinta e um) dias-multa.
Na segunda fase, realizada a compensação da agravante da reincidência com a confissão, mantenho a pena intermediária em 5 (cinco) anos, 3 (três) meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão e 531 (quinhentos e trinta e um) dias-multa.
Na terceira fase, inexistem causas de diminuição e de aumento previstas na Lei de Drogas.
Aqui, entendo que não deve incidir a causa de diminuição do §4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06, que prevê a redução da pena de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) desde que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa.
No particular, o embargante não é primário e ostenta maus antecedentes (fl. 14 do apenso). De fato, Cícero Aparecido foi condenado pelo cometimento de crime de contrabando, nos autos nº 2004.61.11.002704-3, 1ª Vara Federal de Marília/SP, com trânsito em julgado em 20/08/2010.
Por outro lado, também não é o caso de aplicação da causa de aumento relativa à transnacionalidade do crime, uma vez que não há provas de que o embargante tenha promovido a internação dos medicamentos, circunstância esta que, por si só, afasta a incidência da referida causa de aumento de pena.
Ausentes outras causas de diminuição e de aumento, fixo as penas do delito do artigo 273 do Código Penal em 5 (cinco) anos, 3 (três) meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão e 531 (quinhentos e trinta e um) dias-multa, que somadas à sanção de 1 (um) ano e 9 (nove) meses de reclusão pelo cometimento do contrabando restam definitivamente estabelecidas as penas de 7 (sete) anos e 22 (vinte e dois) dias-multa de reclusão e 531 (quinhentos e trinta e um) dias-multa.
Mantido o regime fechado para início de cumprimento de pena, bem como conservada a denegação do direito de substituição da reprimenda corporal por restritivas de direitos, nos termos do voto vencedor.
Ante o exposto, acolho em parte os embargos infringentes para, ao manter a condenação do embargante pela prática do delito previsto no artigo 273, §1º-B, inciso I, do Código Penal, aplicar o preceito secundário do artigo 33 da Lei nº 11.343/06 no lugar do previsto no artigo 273 do Código Penal, de modo a resultar 7 (sete) anos e 22 (vinte e dois) dias-multa de reclusão, em regime fechado e 531 (quinhentos e trinta e um) dias-multa.
É como voto.
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