Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quarta Seção do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, conhecer da revisão criminal e julgá-la improcedente, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Acompanho o e. Relator, Desembargador Federal André Nekastchalow, pela conclusão, na linha da ressalva feita pelo e. Desembargador Federal José Lunardelli, constante no voto acostado a fls. 1.065/1.066.

Trata-se de revisão criminal requerida por Adilson de Souza Jardim, com fundamento no art. 621, I e III, do Código de Processo Penal, para anulação da Ação Penal n. 0008682-15.2006.4.03.6110, que tramitou perante o MM. Juízo Federal da 3ª Vara de Sorocaba/SP, com pedido de antecipação de tutela para suspensão da execução da pena até julgamento final da presente ação revisional.

Sustenta-se na inicial, em síntese, a condenação criminal baseou-se em auto de infração nulo de pleno direito (PAF n. 1882-001.826/2003-12), na medida em que considerou informações fiscais de uso vedado por lei; que os fatos que embasaram o auto de infração foram "intuídos" de informações prestadas por instituição financeira bancária com outra finalidade, indevidamente utilizadas para início da ação fiscal (art11, §3º, da Lei n. 9.311/96), além de constituir quebra de sigilo bancário, sem o devido processo legal; que a empresa Marcos & Jardim Ltda. aderiu e permaneceu em parcelamento instituído pela Lei n. 10.684/03 até 2006; e, que viola o princípio da irretroatividade legal a utilização de prova ilícita, consistente em dados relativos à apuração de CPMF.

O requerente alega, ainda, que na primeira fase da dosimetria, a pena foi majorada excessivamente, pois o aumento baseou-se apenas nas consequências do delito, em contrariedade aos princípios da individualização da pena, da razoabilidade e da proporcionalidade, pelo que requer o estabelecimento da pena no mínimo legal. Alternativamente, requer-se a adequação da pena aos critérios legais.

O pedido de concessão de tutela antecipada foi indeferido às fls. 984/988.

A i. Procuradoria Regional da República manifestou-se, em preliminar, pelo não conhecimento da revisão criminal e, no mérito, pela improcedência do pleito revisional (fls. 990/995).

Em sessão de julgamento realizada em 20/04/2017, a 4ª Seção decidiu, por maioria, conhecer da revisão criminal e julgá-la improcedente, nos termos do voto do relator Des. Fed. André Nekatschalow, no que foi acompanhado pelo Des. Fed. Paulo Fontes; pela conclusão acompanharam os Des. Fed. José Lunardelli e Nino Toldo. Ausente de modo justificado a Des. Fed. Cecilia Mello.

Proferi voto vencido para julgar procedente a revisão criminal e, por consequência, julgar improcedente a denúncia para, com fundamento no artigo 386, VII, do Código de Processo Penal, absolver Adilson de Souza Jardim da imputação prevista no artigo 1º, I, da Lei n. 8.137/90 (certidão de julgamento de fl. 1007).

A defesa opôs embargos de declaração de declaração, onde requer, dentre outros pedidos, a apresentação dos votos divergentes (fls.1015/1027).

A i. Procuradoria Regional da República manifestou-se pelo acolhimento parcial dos embargos declaratórios, no sentido da juntada dos votos divergentes (fls. 1059/1061-vº).

O relator Des. Fed. André Nekatschalow remeteu-me os autos para a adoção das providências cabíveis (fl. 1063).

É a síntese do necessário.

Passo a declarar o meu voto.

Com a devida vênia, divirjo do e. relator para absolver o acusado da imputação prevista no art. 1º, I, da Lei n. 8.137/90.

De fato, Adilson de Souza Jardim foi denunciado como incurso nas sanções do artigo 1º, I, da Lei nº 8.137/90 pois, na condição de sócio-gerente e administrador da empresa Marcos & Jardim Ltda., reduziu/suprimiu tributos devidos pela pessoa jurídica, ao movimentar vultosos valores a ela pertencentes, relativamente ao ano-calendário de 1998, em nome de interposta pessoa, a qual apresentou declaração de Imposto sobre a Renda de isento, relativamente ao mesmo ano-calendário.

Consta que em 21.03.01, iniciou-se procedimento fiscal em face de Neve Mendes de Souza, mãe do requerente, idosa com mais de 75 (setenta e cinco) anos, em decorrência da discrepância de valores movimentados no Banco HSBC Bank Brasil (R$ 14.847.303,95) e a declaração de rendimentos de isento que apresentou para o ano-calendário de 1998.

No curso do referido procedimento apurou-se que Neve Mendes de Souza era interposta pessoa da Marcos & Jardim Ltda., razão pela qual a ação fiscal foi redirecionada à pessoa jurídica, o que culminou a constituição de crédito tributário no valor total de R$ 2.645.404,40 (dois milhões, seiscentos e quarenta e cinco mil, quatrocentos e quatro reais e quarenta centavos).

Após regular instrução processual, sobreveio sentença que condenou o acusado pelo crime previsto no art. 1º, I, da Lei n. 8.137/90 às penas de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão, regime inicial aberto, além de 200 (duzentos) dias-multa, no valor unitário de 150 (cento e cinquenta) BTN's na data do fato, substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas e em prestação pecuniária.

Nesta Corte, a apelação do requerente foi desprovida e provido o apelo ministerial para aumentar as penas aplicadas para 4 (quatro) anos de reclusão e 260 (duzentos e sessenta) dias-multa, acórdão que transitou em julgado em 25/04/2016.

Em sua inicial, a defesa do requerente alega, dentre outros diversos pontos, indevida quebra de sigilo bancário, pois não observado o devido processo legal, no que lhe assiste razão.

De fato, verifico que a comprovação dos fatos descritos na denúncia somente foi possível a partir da quebra de sigilo bancário de forma ilícita, qual seja, por autoridade administrativa, sem autorização judicial.

A inviolabilidade do sigilo de dados, inserta no artigo 5º, XII, da Constituição Federal correlaciona-se com as garantias fundamentais da intimidade e privacidade, insculpidas no inciso X, do mesmo artigo e, conquanto não se revistam de caráter absoluto, como consabido, constituem manifestações expressivas do direito da personalidade frente às intromissões de terceiros, mormente, de atos arbitrários por parte de qualquer órgão do Poder Público.

No particular, a Constituição Federal assim determina:

Neste contexto está excepcionalidade da quebra do sigilo de dados, em especial das informações bancárias, em casos de investigação criminal ou instrução processual penal, conforme se extrai do texto constitucional, a qual exige, sempre, a autorização judicial (excetuadas as determinações das Comissões Parlamentares de Inquérito, que por força de dispositivo constitucional despõem de poderes de investigação próprios das autoridades judiciais).

A inviolabilidade de dados assegurada no texto constitucional acima transcrito está clausulada de forma absolutamente explícita e somente admite exceção mediante atuação de autoridade judiciária e para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.

E a quebra aqui tratada foi efetivada por autoridade administrativa fiscal que, evidentemente, não pode ser equiparada à autoridade judiciária e, ainda, não se destinou, na origem, à investigação criminal, mas exclusivamente a apuração de eventual ilícito administrativo.

Sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal assim já se pronunciou:

E, ainda, em sua composição plenária:

Cabe lembrar, ainda, que mesmo nos casos em que tenha sido respeitada a reserva da jurisdição e o campo próprio de atuação (criminal), o sigilo só pode ser quebrado se houver elementos que indiciem de forma minimamente provável a existência de autoria e materialidade delitivas.

Tais elementos devem estar presentes em momento anterior à decretação da quebra do sigilo. Em outras palavras, a quebra do sigilo constitucionalmente assegurado, ainda quando autorizada por decisão judicial, não pode ter o caráter exploratório, mas objetivo de complementar provas anteriormente colhidas.

Esse é o entendimento consagrado pelo Supremo Tribunal Federal, tal como se observa do voto proferido pelo Ministro Celso de Melo, na Medida Cautelar em Ação Cautelar nº 33, senão vejamos:

No caso dos autos, a autoridade fiscal logrou obter dados para fundamentar sua representação e a própria constituição do crédito tributário, mediante elementos trazidos por instituições financeiras diretamente requisitadas (extratos, cópias de cheques emitidos e cartões de assinatura - fls. 137/150), consoante relatório de fls. 91/97.

Com base, exclusivamente, em tal documentação foi ofertada a denúncia, de modo que se desconsiderando as provas de materialidade e autoria que derivam da indevida quebra de sigilo bancário, aqui consideradas imprestáveis, não restam elementos a embasar a sentença condenatória, sendo de rigor a absolvição do acusado.

Neste sentido, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça, ainda que o caso não guarde perfeita identidade com o dos presentes autos:

De se destacar, por oportuno, que o tema foi novamente analisado pela Suprema Corte, no julgamento realizado em 24/02/2016 das ADI´s n. 2.386, 2.397 e 2.859 e do RE 601.314, com acórdãos ainda não publicados.

Nesta oportunidade, o Supremo Tribunal Federal não tratou da possibilidade da Receita Federal compartilhar dados bancários por ela obtidos sem autorização judicial e mesmo que se possa reconhecer que o artigo 6.º, da Lei Complementar n. 105/2001, permita à autoridade fazendária acessar dados bancários de pessoa jurídica, esta autorização não configura a exigência do art. 5º, XII, da Constituição Federal, tal como noticiado no Informativo n. 815, in verbis:

Por estes fundamentos, divirjo do relator para julgar procedente a revisão criminal e, por consequência, julgar improcedente a denúncia para, com fundamento no artigo 386, VII, do Código de Processo Penal, absolver Adilson de Souza Jardim da imputação prevista no artigo 1º, I, da Lei n. 8.137/90.

É o voto.

Trata-se de revisão criminal requerida por Adilson de Souza Jardim, com fundamento no art. 621, I e III, do Código de Processo Penal, para anulação da Ação Penal n. 0008682-15.2006.4.03.6110, que tramitou perante o MM. Juízo Federal da 3ª Vara de Sorocaba (SP), com pedido de antecipação de tutela para suspensão da execução da pena até julgamento final da presente ação revisional (fl. 26).

Alega-se, em síntese, o seguinte:

Foram juntados documentos (fls. 27/982).

O pedido de antecipação da tutela foi indeferido (fls. 984/988).

A Ilustre Procuradora Regional da República, Dra. Denise Neves Abade, requereu, em preliminar, o não conhecimento da presente revisão criminal; quanto ao mérito, manifestou-se pela improcedência do pedido revisional (fls. 990/995).

O feito foi submetido à revisão, nos termos regimentais.

É o relatório.

Preliminar. Rejeito a preliminar de não conhecimento suscitada pela Procuradoria Regional da República. O preenchimento dos requisitos legais da revisão criminal confunde-se com o próprio mérito da demanda.

Do pedido revisional. O requerente foi denunciado pela prática do crime do art. 1º, I, da Lei n. 8.137/90, em razão da supressão e redução de tributo praticadas mediante a omissão de informações e a prestação de declarações falsas às autoridades fazendárias, relativamente ao ano-calendário de 1998, exercício de 1999.

Consta que, na condição de sócio-gerente e responsável pela administração da Marcos & Jardim Ltda., reduziu/suprimiu tributos devidos pela referida pessoa jurídica, ao movimentar vultosos valores a ela pertencentes, relativamente ao ano-calendário de 1998, em nome de interposta pessoa, a qual apresentou declaração de Imposto sobre a Renda de isento, relativamente ao mesmo ano-calendário.

Consta, ainda, que em 21.03.01, iniciou-se procedimento fiscal em face de Neve Mendes de Souza, mãe do requerente, idosa com mais de 75 (setenta e cinco) anos, em decorrência da discrepância entre o valor de R$ 14.847.303,95 (quatorze milhões, oitocentos e quarenta e sete mil, trezentos e três reais e noventa e cinco centavos) que movimentou no Banco HSBC Bank Brasil e a declaração de rendimentos de isento que apresentou para o ano-calendário de 1998.

No curso do procedimento fiscal, apurou-se que Neve Mendes de Souza era interposta pessoa da Marcos & Jardim Ltda.. Por essa razão, a fiscalização foi direcionada a pessoa jurídica em referência, e culminou na constituição de um crédito tributário no valor total de R$ 2.645.404,40 (dois milhões, seiscentos e quarenta e cinco mil, quatrocentos e quatro reais e quarenta centavos) (fls. 29/31).

Em primeiro grau, o requerente foi condenado a 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão, regime inicial aberto, e a 200 (duzentos) dias-multa, no valor unitário de 150 (cento e cinquenta) BTNs na data do fato, substituída a pena privativa de liberdade por 2 (duas) restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas e em prestação pecuniária (fls. 33/54).

Nesta Corte, foi desprovida a apelação do requerente e provido o apelo ministerial, a fim de aumentar as penas aplicadas para 4 (quatro) anos de reclusão e 260 (duzentos e sessenta) dias-multa, mantidos os demais termos da sentença (fls. 55/67).

Os embargos de declaração opostos pelo requerente foram desprovidos (fls. 68/75) e o seu recurso especial não foi admitido (fl. 918/918v.).

Foi interposto agravo em recurso especial pela defesa do requerente, que não foi conhecido (fl. 76/76v.).

Foi interposto agravo regimental no agravo em recurso especial pela defesa do requerente, que foi desprovido (fls. 77/79v.).

O acórdão deste Tribunal transitou em julgado em 25.04.16 (fl. 80).

Determinada a expedição de guia de execução a fim de possibilitar o cumprimento das penas pelo requerente (fls. 957 e 962/963), foi designada audiência admonitória para o dia 23.01.17 (fls. 967/968).

Retroatividade. Sigilo bancário. Quebra. LC n. 105/01, art. 6º. Eficácia imediata. Admissibilidade. Não configura ilegalidade a quebra do sigilo financeiro, na esfera administrativa, em relação a fatos anteriores à edição da Lei Complementar n. 105/01, do Decreto n. 3.724/01 e da Lei n. 10.174/01. A Lei Complementar n. 105/01 e a Lei n. 10.174/01 não criaram novas hipóteses de incidência tributária nem criaram novos fatos geradores ou obrigações acessórias, limitando-se a dotar a Administração Tributária de instrumentos legais para o aperfeiçoamento e a agilização dos procedimentos fiscais. Logo, admite-se sua eficácia imediata, inclusive para alcançar fatos pretéritos:

Do caso dos autos. O requerente aduz a nulidade das provas da materialidade delitiva, pois, segundo alega, a despeito da constitucionalidade da Lei Complementar n. 105/01, não seria possível sua aplicação para fatos ocorridos anteriormente a sua vigência, tal como ocorreu na espécie.

Não lhe assiste razão.

A ação fiscal é detalhada na Representação Fiscal para Fins Penais:

Como se vê, o Processo Administrativo-Fiscal n. 10882.001826/2003-12, que embasou a denúncia contra o requerente, foi instaurado com o objetivo de apurar a incompatibilidade entre a movimentação financeira anual, sujeita à incidência de CPMF, verificada na conta bancária da contribuinte Neve Mendes de Souza, no montante de R$ 14.888.803,30 (quatorze milhões, oitocentos e oitenta e oito mil, oitocentos e três reais e trinta centavos) e a declaração de isenta por esta apresentada, relativamente ao ano-calendário de 1998, apurando-se tratar de interposta pessoa da Marcos & Jardim Ltda., representada pelo requerente, seu filho.

No curso do mencionado processo administrativo-fiscal, a Receita Federal obteve da instituição financeira HSBC Bank Brasil o valor da movimentação do período, em conformidade com o art. 11, § 2º, da Lei n. 9.311/96, que instituiu a Contribuição Provisória sobre Movimentação ou Transmissão de Valores e de Créditos e Direitos de Natureza Financeira - CPMF, sendo expedida, posteriormente, Requisição sobre Movimentação Financeira - RMF para a instituição financeira, que disponibilizou extratos bancários.

Intimada e reintimada, a Marcos & Jardim Ltda. não se manifestou. Tendo em vista os elementos de prova amealhados no curso do processo administrativo-fiscal, restou caracterizado que a conta do HSBC Bank Brasil, de titularidade da mãe do requerente, foi criada por pessoa diversa para acobertar as operações da pessoa jurídica administrada pelo requerente, evidenciando, pois, a fraude na redução/supressão dos tributos devidos pela pessoa jurídica, ensejando o lançamento definitivo do débito tributário.

Dado que as normas tributárias procedimentais, tais como aquelas que autorizam o Fisco a se valer de dados da CPMF para apuração de eventuais créditos tributários referentes a outros tributos, têm aplicação imediata e podem retroagir, alcançando fatos pretéritos, conclui-se, pois, pela licitude do procedimento administrativo-fiscal e respectivos elementos de convicção que ensejaram a condenação do requerente.

Dosimetria. Alternativamente, o requerente postula a adequação da pena aos critérios legais. Aduz, para tanto, que a pena foi majorada excessivamente, pois o aumento baseou-se apenas nas consequências do delito, uma das oito circunstâncias previstas no art. 59, caput, do Código Penal, contrariando os princípios da individualização da pena, da razoabilidade e da proporcionalidade, além do texto legal e da jurisprudência dos Tribunais Superiores. Assim, pede o reconhecimento do ilícito agravamento da pena na instância recursal, "para que outra reprimenda seja observada, no mínimo legal, com a consequente revisão por esta via processual" (fl. 24).

Sem razão.

O MM. Juízo Federal da 3ª Vara de Sorocaba (SP) fixou a pena-base acima do mínimo legal sob a fundamentação abaixo:

No acórdão, as penas foram exasperadas nos seguintes termos:

Constata-se, pois, que tanto o acórdão deste Tribunal quanto a sentença em que majoradas as penas do requerente estão satisfatoriamente fundamentados.

O art. 59 do Código Penal institui as circunstâncias judiciais a serem consideradas para a determinação da pena-base. Ao juiz cabe concretizar a pena segundo aqueles critérios, que são significativamente abrangentes e permitem o exercício de uma certa prudência judicial na avaliação das circunstâncias do delito e dos aspectos subjetivos do acusado. Sendo assim, o redimensionamento da pena-base na revisão criminal deve ser admitida com alguma cautela, somente sendo admitida na hipótese de flagrante e injusta ilegalidade, não verificada na espécie.

Ante o exposto, CONHEÇO da revisão criminal e JULGO-A IMPROCEDENTE.

É o voto.