Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quarta Seção do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO aos embargos infringentes, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NINO TOLDO (Relator): Trata-se de embargos infringentes opostos por SUN YUE em face de acórdão proferido pela Segunda Turma desta Corte que, por maioria, negou provimento à apelação da defesa, nos termos do voto da Relatora, Juíza Federal Convocada Denise Avelar, acompanhada pelo voto do Juiz Federal Convocado Roberto Lemos.

A ementa do acórdão é a seguinte:

Ficou vencido o Desembargador Federal Cotrim Guimarães, que dava parcial provimento ao recurso para fixar o regime aberto para o início do cumprimento de pena e, de ofício, determinava a substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, consistentes na prestação de serviços à comunidade e de prestação pecuniária no valor de 05 (cinco) salários mínimos.

A defesa pretende que prevaleça o voto vencido, sob o argumento de que a pena cominada (2 anos e 6 meses de reclusão) admite a possibilidade de fixação do regime aberto para cumprimento, conforme dispõe o art. 33, § 2º, "c" e § 3º do Código Penal. Sustenta que a fixação de regime mais gravoso para o réu reincidente não é obrigatória, devendo ser fundamentada, como exige a Súmula nº 719 do Supremo Tribunal Federal, e que o princípio da proporcionalidade deve ser observado.

A Procuradoria Regional da República manifestou-se pelo desprovimento dos embargos infringentes (fls. 543/547).

É o relatório.

À revisão.

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NINO TOLDO (Relator): O embargante SUN YUE foi condenado pela 10ª Vara Federal Criminal de São Paulo como incurso no crime tipificado no art. 334, § 1º, "c" do Código Penal à pena privativa de liberdade de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto.

Apelou a defesa, tendo a Segunda Turma desta Corte, por maioria, negado provimento ao recurso, sendo que o voto vencido lhe dava parcial provimento, para fixar o regime aberto para o início do cumprimento da pena e, de ofício, determinar a substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos.

A divergência, portanto, estabeleceu-se quanto à possibilidade de fixação de regime prisional menos gravoso ao condenado reincidente.

O voto do Relator assim se manifestou:

O voto vencido, por sua vez, valeu-se dos seguintes fundamentos:

Entendo que a razão está com os votos vencedores.

Com efeito, o art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal prevê os seguintes critérios para a fixação do regime aberto: condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, e observância dos critérios previstos no art. 59 do mesmo código.

É verdade que a Súmula nº 269 do Superior Tribunal de Justiça refere-se às situações em que, em tese, o condenado deveria cumprir o regime fechado, por ser reincidente, admitindo-se a adoção de regime menos gravoso (o semiaberto) desde que favoráveis as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal.

Nesse sentido, o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade deve considerar, além da quantidade da pena aplicada, as condições pessoais do réu e as circunstâncias concretas do fato.

No caso em exame, a sentença impôs ao acusado o regime inicial semiaberto, por ser reincidente, o que foi mantido pelo acórdão ora embargado.

Portanto, apesar de ser a pena privativa de liberdade inferior a 4 (quatro) anos, a caracterização da reincidência e as circunstâncias em que o crime foi praticado não autorizam o cumprimento da pena privativa de liberdade em regime aberto.

Outrossim, não cabe a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, pois não se encontram preenchidos os requisitos subjetivos previstos no art. 44, II e III, do Código Penal (reincidência e circunstâncias do crime).

Posto isso, NEGO PROVIMENTO aos embargos infringentes.

É o voto.