Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quarta Seção do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, DECIDIU negar provimento aos embargos infringentes e de nulidade, nos termos do voto do Desembargador Federal JOSÉ LUNARDELLI (Relator). Acompanharam o Relator os Desembargadores Federais PAULO FONTES, NINO TOLDO e ANDRÉ NEKATSCHALOW. Vencido o Desembargador Federal MAURICIO KATO, que dava provimento ao recurso. Ausente justificadamente a Desembargadora Federal CECILIA MELLO.

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI: Trata-se de Embargos Infringentes opostos pela Defensoria Pública da União em favor de Okechukwu Kyrian Udeafor (fls. 413/418), contra decisão proferida pela 5ª Turma desta Corte que, "por maioria, decidiu negar provimento à apelação criminal do réu e dar parcial provimento à apelação criminal do Ministério Público Federal para majorar a pena-base em 1/6 (um sexto), reduzir para o mínimo de 1/6 (um sexto) a fração de incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06, fixar regime inicial semiaberto e afastar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, assim obtida a condenação definitiva do réu às penas de 4 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão, regime inicial semiaberto, e 485 (quatrocentos e oitenta e cinco) dias-multa, no mínimo valor unitário, por prática do crime previsto no art. 33, § 4º, c.c o art. 40, I, da Lei n.º 11.343/06, nos termos do voto do Des. Fed. André Nekatschalow, acompanhado pelo Des. Fed. Paulo Fontes. Vencido o relator Des. Fed. Maurício Kato que dava parcial provimento à apelação ministerial para aplicar a pena-base 1/6 (um sexto) acima do mínimo legal e dava parcial provimento ao recurso da defesa para aplicar a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06 na fração de 2/3 (dois terços), resultando nas penas definitivas de 1 (um) ano, 8 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, substituída a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços comunitários e prestação pecuniária no valor de 1 (um) salário mínimo, ambas destinadas à entidade assistencial a ser definida pelo Juízo da Execução Penal." (fls. 401/402).

Assim restou ementado o acórdão proferido pela E. Quinta Turma desta Corte:

Em seu recurso de fls. 413/418, o embargante pretende a prevalência do voto vencido, proferido pelo e. Des. Fed. Maurício Kato, que dava parcial provimento à apelação ministerial para aplicar a pena-base 1/6 (um sexto) acima do mínimo legal e dava parcial provimento ao recurso da defesa para aplicar a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06 na fração de 2/3 (dois terços), resultando nas penas definitivas de 1 (um) ano, 8 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, substituída a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços comunitários e prestação pecuniária no valor de 1 (um) salário mínimo, ambas destinadas à entidade assistencial a ser definida pelo Juízo da Execução Penal.

Contrarrazões de recurso apresentadas às fls. 424/429 pela Procuradoria Regional da República, pugnando pelo desprovimento dos embargos infringentes opostos pela defesa, mantendo-se, in totum, o acórdão embargado de fls. 401/409.

É o relatório.

Sujeito à revisão, na forma regimental.

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI:

De início, cumpre ressaltar que, em sede de embargos infringentes, o reexame do Acórdão proferido em apelação está restrito à parte em que houver divergência entre os julgadores.

No caso, verifico que o dissenso é parcial, devolvendo, assim, a este órgão jurisdicional, a reapreciação da questão examinada pela Colenda Quinta Turma desta Corte, apenas no que diz respeito ao percentual a ser aplicado na causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06 e seus reflexos.

Portanto, a análise da dosimetria da pena restringe-se à sua terceira fase, mais especificamente em relação a essa específica causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06.

O voto condutor, lavrado pelo e. Desembargador Federal André Nekatschalow, restou assim lavrado (fls. 408/409):

Já o voto vencido, proferido pelo e. relator Desembargador Federal Maurício Kato, quanto à dosimetria da pena (fls. 404-v/406-v):

Pois bem, verifica-se que a causa de diminuição, prevista no artigo 33 § 4º da Lei 11.343/06, que prevê a redução de 1/6 a 2/3 para o agente que seja primário, possua bons antecedentes e não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa, foi aplicada tanto no voto condutor quanto no voto vencido.

O dispositivo foi criado a fim de facultar ao julgador ajustar a aplicação e a individualização da pena às múltiplas condutas envolvidas no tráfico de drogas, notadamente o internacional, porquanto não seria razoável tratar o traficante primário, ou mesmo as "mulas", com a mesma carga punitiva a ser aplicada aos principais responsáveis pela organização criminosa que atuam na prática deste ilícito penal.

Dos elementos coligidos nos autos, constata-se que a conduta do embargante se enquadra no que se convencionou denominar no jargão do tráfico internacional de droga de "mula", isto é, pessoa que funciona como agente ocasional no transporte de drogas, pois não se subordina de modo permanente às organizações criminosas nem integra seus quadros. Trata-se, em regra, de mão-de-obra avulsa, esporádica, de pessoas que são cooptadas para empreitada criminosa sem ter qualquer poder decisório sobre o modo e o próprio roteiro do transporte, cabendo apenas obediência às ordens recebidas. Pouco ou nada sabem a respeito da organização criminosa.

Em suma, do fato puro e simples de determinada pessoa servir como "mula" para o transporte de droga não é possível, por si só, inferir a inaplicabilidade da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.342/2006, por supostamente integrar organização criminosa.

A divergência restringe-se, portanto, ao percentual de redução da referida causa de diminuição.

No caso em análise, o réu é primário e não ostenta maus antecedentes. Não há prova nos autos de que se dedica a atividades criminosas, nem elementos para concluir que integra organização criminosa, apesar de encarregado do transporte da droga. Caberia à acusação fazer tal prova, ônus do qual não se desincumbiu.

Certamente, o acusado estava transportando a droga para bando criminoso internacional, o que não significa, porém, que fosse integrante dele, pois a circunstância do transporte de entorpecente é ínsita ao tipo penal de tráfico, ou seja, ao transportar a droga, a conduta do agente se subsume a um dos verbos do tipo descritos no art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/06.

No que toca ao percentual de redução a ser aplicado em decorrência da aplicação da referida causa de diminuição, não é possível utilizar a natureza e a quantidade da droga apreendida, para fazer incidir o mínimo legal, previsto no referido § 4º, do art. 33, da lei de drogas, quando tais circunstâncias já tenham sido consideradas na primeira fase da dosimetria.

No caso dos autos, o magistrado sentenciante não considerou a quantidade da droga apreendida para majorar a pena-base, como se depreende do trecho abaixo descrito (fls. 183-v), verbis:

Outrossim, para o afastamento do benefício em seu percentual máximo de 2/3 (dois terços), necessário que existam outras circunstâncias já referidas na sentença ou trazidas para discussão em sede recursal, caso dos autos.

Com efeito, a sentença reconheceu a causa de diminuição em tela, mas aplicou o percentual mínimo de 1/6, com a seguinte fundamentação:

Não se olvida que o fato de o acusado ter consciência do transporte da droga é elemento ínsito ao tipo penal, entretanto, a circunstância que o juiz utilizou na sentença para fixar o percentual de 1/3 (um terço), qual seja, o fato de o embargante ter plena consciência de que estava a serviço de uma organização criminosa internacional, pois aliciado na Nigéria para buscar droga no Brasil, foge à elementar do tipo previsto no art. 33 da Lei n.º 11.343/06 e justifica a não aplicação do percentual máximo de redução.

Nesse sentido o seguinte precedente do Supremo Tribunal Federal:

Além disso, o Ministério Público Federal, em suas razões de apelação, pede a não aplicação da referida causa de diminuição, ou, subsidiariamente, a aplicação do percentual mínimo de redução, em razão da natureza e quantidade da droga apreendida, conforme se depreende (fls. 242/244), verbis:

Diante de tais argumentos, entendo que, neste caso, deve prevalecer o voto condutor, que manteve o percentual da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06, no percentual mínimo de 1/6 (um sexto), em razão da existência de circunstâncias desfavoráveis já declinadas na sentença (qual seja, o fato de o embargante ter plena consciência de que estava a serviço de uma organização criminosa internacional, pois aliciado na Nigéria para buscar droga no Brasil), aliada àquela que foi trazida pela acusação, em suas razões recursais (quantidade da droga apreendida), a qual, ressalte-se, não foi utilizada pelo magistrado sentenciante na primeira fase da dosimetria.

Posto isso, NEGO PROVIMENTO aos embargos infringentes.

É o voto.