Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quarta Seção do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, CONHECER PARCIALMENTE dos embargos infringentes e, na parte conhecida, DAR-LHES PROVIMENTO, para o fim de fazer prevalecer o voto vencido, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NINO TOLDO (Relator): Trata-se de embargos infringentes opostos por DAVID DJOUMEJIO (fls. 266/279), por intermédio da Defensoria Pública da União (DPU), em face de acórdão proferido pela Quinta Turma desta Corte que, por maioria, deu parcial provimento ao recurso do Ministério Público Federal, para exasperar a pena-base do delito de tráfico transnacional de drogas para 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa, e deu parcial provimento ao recurso da defesa, para aplicar a atenuante da confissão espontânea e a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 no patamar mínimo de 1/6 (um sexto), nos termos do voto do Relator, Desembargador Federal Paulo Fontes, acompanhado pelo voto da Juíza Federal Convocada Marcelle Carvalho.

A ementa do acórdão é a seguinte:

Ficou vencida a Desembargadora Federal Cecília Mello, que negava provimento ao recurso ministerial e dava parcial provimento à apelação da defesa em maior extensão, para reduzir a pena-base e fixar o regime semiaberto para início de cumprimento da pena privativa de liberdade.

Pretende a defesa a prevalência dos fundamentos expostos no voto vencido para que a pena-base seja fixada no mínimo legal ou no patamar fixado, de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, pois a quantidade de droga encontrada com o embargante não justifica a majoração da pena-base no patamar estabelecido pelo acórdão. Do mesmo modo, requer a prevalência do voto vencido quanto à fixação do regime semiaberto para início de cumprimento da pena, pois o acusado foi condenado a pena inferior a 8 (oito) anos de reclusão e preenche todos os requisitos legais.

A Procuradoria Regional da República manifestou-se pelo desprovimento dos embargos infringentes (fls. 283/288).

A fls. 292, a 1ª Vara Federal de Guarulhos informou que, nos autos de nº 0007661-25.2016.403.6119, o acusado DAVID DJOUMEIJO, ora embargante, foi interrogado e afirmou chamar-se AGBO SOLOMON UCHNA, motivo pelo qual foram requisitadas ao Consulado na Nigéria informações quanto aos seus dados de identificação.

Intimados a se manifestar, o órgão ministerial e a defesa pugnaram pelo julgamento do feito (fls. 301v e 303).

É o relatório.

À revisão.

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NINO TOLDO (Relator): O embargante DAVID DJOUMEJIO foi condenado pela 4ª Vara Federal de Guarulhos/SP como incurso no art. 33, caput, c.c. o art. 40, I, ambos da Lei nº 11.343/2006, à pena privativa de liberdade de 7 (sete) anos de reclusão e pagamento de 700 (setecentos) dias-multa, em regime inicial fechado.

O Ministério Público Federal e a defesa apelaram, tendo a Quinta Turma desta Corte, por maioria, dado parcial provimento ao recurso da defesa para aplicar a atenuante da confissão espontânea e a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 no patamar mínimo de 1/6 (um sexto), e dado parcial provimento à apelação ministerial para majorar a pena-base do acusado para 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa.

O voto vencido negava provimento ao recurso ministerial e dava parcial provimento à apelação da defesa em maior extensão, para reduzir a pena-base para 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa e fixar o regime semiaberto para início de cumprimento da pena.

No caso, a divergência estabeleceu-se na fixação da pena-base do embargante para o crime previsto no art. 33, caput, c.c. o art. 40, I, da Lei nº 11.343/2006, assim como na fixação do regime inicial de cumprimento da pena.

Esclareço, de início, que o âmbito de cognição dos embargos infringentes encontra-se restrito à divergência retratada no acórdão originário, conforme dispõe o art. 609 do Código de Processo Penal, de sorte que não é possível a fixação da pena-base no mínimo legal ou em patamar inferior àquele fixado pelo voto vencido. Nesse sentido: EIfNu nº 0007946-91.2011.4.03.6119, Quarta Seção, v.u., Rel. Des. Fed. Maurício Kato, j. 19.03.2015, DJe 31.03.2015.

Assim, conheço parcialmente dos embargos infringentes.

O voto do Relator, na primeira fase da dosimetria da pena, majorou a pena-base fixada pela sentença (seis anos de reclusão e seiscentos dias-multa), pelos seguintes fundamentos:

O voto vencido, por sua vez, assim se manifestou:

Penso que a razão está com o voto vencido.

O art. 59 do Código Penal prevê que a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social, a personalidade do agente, os motivos, as circunstâncias e consequências do crime, bem como o comportamento da vítima, devem orientar o juiz na fixação da pena, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime.

No caso de tráfico de drogas e crimes correlatos, o art. 42 da Lei nº 11.343/2006 dispõe que o juiz, na fixação das penas, "considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente". Assim, às oito circunstâncias judiciais previstas nesse dispositivo do Código Penal, a Lei de drogas acrescentou mais duas (a natureza e a quantidade da droga), as quais, juntamente com a personalidade e a conduta social do agente, devem preponderar sobre as demais.

Observo que, na aplicação do comando previsto no art. 42 da Lei nº 11.343/2006, a preponderância da quantidade e natureza da droga apreendida depende da análise específica do caso concreto, não sendo aferível a priori.

No caso, a quantidade da droga apreendida (cerca de 3 kg de cocaína - fls. 62) não justifica a exasperação da reprimenda, no patamar fixado pelos votos vencedores (seis anos e seis meses de reclusão e seiscentos e cinquenta dias-multa).

Com efeito, considerando a jurisprudência que tem se firmado no âmbito das Turmas que compõem a Quarta Seção deste Tribunal Regional Federal em casos análogos, e que as circunstâncias do art. 59 do Código Penal não são desfavoráveis ao acusado, entendo que deve prevalecer o entendimento do voto vencido, que reduziu a pena-base para 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

No que se refere ao regime de cumprimento da pena privativa de liberdade, o voto do Relator manteve o regime fechado, pelos seguintes fundamentos:

O voto vencido, por sua vez, fixou o regime semiaberto para início de cumprimento da pena, com fundamento no art. 33, § 3º, do Código Penal.

Pois bem. O art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal prevê os seguintes critérios para a fixação do regime semiaberto: condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 8 (oito) anos, e observância dos critérios previstos no art. 59 do mesmo código.

Portanto, o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade deve considerar, além da quantidade da pena aplicada, as condições pessoais do réu e as circunstâncias concretas do fato.

No caso em exame, a quantidade de droga apreendida em poder do acusado (cerca de 3 kg de cocaína) e o seu potencial lesivo não justificam a fixação de regime mais gravoso para início de cumprimento da pena, visto que as circunstâncias do art. 59 do Código Penal não foram consideradas desfavoráveis ao acusado.

Observo que o Supremo Tribunal Federal declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90, com a redação dada pela Lei nº 11.464/2007, afastando a obrigatória fixação do regime inicial fechado aos condenados por crimes hediondos ou a eles equiparados. O regime inicial de cumprimento da pena, nesses casos, deve observar o disposto no art. 33, § 2º, do Código Penal, sendo possível a fixação de regime inicial mais severo se as condições subjetivas forem desfavoráveis ao réu, fundadas em "elementos concretos e individualizados, aptos a demonstrar a necessidade de maior rigor da medida privativa de liberdade do indivíduo, nos termos do § 3º do art. 33, c/c o art. 59 do Código Penal" (HC nº 111.840/ES, Pleno, maioria, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 27.06.2012, DJe 16.12.2013).

Posto isso, CONHEÇO PARCIALMENTE dos embargos infringentes e, na parte conhecida, DOU-LHES PROVIMENTO, para o fim de fazer prevalecer o voto vencido.

É o voto.