Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quarta Seção do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, NEGAR PROVIMENTO aos embargos infringentes, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NINO TOLDO (Relator): Trata-se de embargos infringentes opostos por KANNAN KRISHNAN, por intermédio da Defensoria Pública da União (DPU), em face de acórdão proferido pela Quinta Turma desta Corte que, por maioria, deu parcial provimento à apelação da defesa apenas para aplicar a causa de aumento de pena do art. 40, I, da Lei nº 11.34/2006 em 1/6 (um sexto), nos termos do voto do Relator, Desembargador Federal Paulo Fontes, acompanhado pelo voto do Desembargador Federal André Nekatschalow.

A ementa do acórdão é a seguinte:

Ficou vencido o Desembargador Federal Mauricio Kato, que dava parcial provimento à apelação em maior extensão para aplicar a causa de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 no patamar de 2/3 (dois terços), resultando numa pena de 2 (dois) anos, 8 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, e pagamento de 271 (duzentos e setenta e um) dias-multa, estabelecimento de regime aberto para início de cumprimento da pena, e substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos.

A defesa pretende que prevaleça o voto vencido, sob o argumento de que, se o acusado preenche os requisitos legais para a aplicação da minorante, esta deve dar-se em seu grau máximo. Consequentemente, o regime inicial de cumprimento de pena deve ser o aberto, assim como faz jus o acusado à substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos.

A Procuradoria Regional da República manifestou-se pelo desprovimento dos embargos infringentes (fls. 321/323v).

É o relatório. À revisão.

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NINO TOLDO (Relator): O embargante foi condenado pela 1ª Vara Federal de Guarulhos/SP à pena de 7 (sete) anos de reclusão e pagamento de 700 (setecentos) dias-multa, pela prática do delito tipificado no art. 33, caput, c.c. o art. 40, I, ambos da Lei nº 11.343/2006.

A Quinta Turma desta Corte, por maioria, deu parcial provimento ao recurso da defesa, apenas para aplicar a causa de aumento de pena do art. 40, I, da Lei nº 11.34/2006 em 1/6 (um sexto), sendo que o voto vencido dava parcial provimento à apelação em maior extensão, para aplicar a causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 em seu patamar máximo, ou seja, 2/3 (dois terços) e, consequentemente, fixar o regime aberto e substituir a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos.

A divergência, portanto, estabeleceu-se na fração aplicável à causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.

O voto do Relator, ao analisar essa causa de diminuição na terceira fase da dosimetria da pena, assim dispôs:

O voto vencido, por sua vez, para aplicar essa minorante no patamar de 2/3 (dois terços), valeu-se dos seguintes fundamentos:

Entendo que a razão está com os votos vencedores. Com efeito, de acordo com o disposto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, as penas do tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa. Esses quatro requisitos devem concorrer cumulativamente para que a minorante seja aplicada.

No caso, tudo indica que o envolvimento do réu com o narcotráfico tenha sido pontual, fazendo jus à minorante. Todavia, esta deve ser mantida em patamar próximo do mínimo, pois a conduta praticada pelo acusado foi inequivocamente relevante, tendo ele se disposto a levar consigo a droga, previamente preparada por membros da organização, escondida em sua bagagem. Consoante a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ), a gravidade concreta do delito e suas circunstâncias autorizam a aplicação dessa causa de diminuição em patamar diverso do máximo (AgRg no HC 326.510/PR, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, j. 19.05.2016, DJe 08.06.2016).

Ademais, a utilização de fundamentos diversos daqueles adotados pela sentença para justificar a manutenção da fração da causa de diminuição da Lei de Drogas em patamar próximo do mínimo não implica reformatio in pejus no recurso exclusivo da defesa, desde que essa fundamentação seja baseada em elementos concretos, não utilizados nas outras fases da dosimetria da pena, e desde que não implique majoração da pena aplicada. Esse entendimento, aliás, vem sendo adotado por esta Quarta Seção: EI 0001693-16.2012.4.03.6002/MS, Rel. Des. Fed. Nino Toldo, maioria, j. 16.02.2017.

Portanto, correta a solução adotada pela maioria da Quinta Turma ao manter a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 na fração estabelecida pela sentença, isto é, em ¼ (um quarto).

Consequentemente, em razão do quantum da pena aplicada ao embargante, deve ser mantido o regime semiaberto para início do cumprimento da pena privativa de liberdade e vedada a sua substituição por restritiva de direitos (CP, art. 44, I).

Posto isso, NEGO PROVIMENTO aos embargos infringentes.

É o voto.