Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, dar parcial provimento à apelação defensiva para, mantendo a pena definitiva em 04 (quatro) anos e 01 (um) mês de reclusão, além de 408 (quatrocentos e oito) dias-multa, fixar o regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação interposta por José Alexandrino de Oliveira Filho contra a sentença que o condenou pela prática do delito tipificado no artigo 33, caput, combinado com o artigo 40, I, ambos da Lei nº 11.343/06 e o absolveu em relação ao crime do artigo 273, §1º-B, I, do Código Penal.

O voto do e. Relator é no sentido de manter a condenação do réu José Alexandrino de Oliveira Filho como incurso nas penas do artigo 33, caput, combinado com o artigo 40, I, ambos da Lei nº 11.343/06, e dar parcial provimento à apelação da defesa para aplicar o §4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06 no patamar de 2/3, tornando a pena definitiva em 01 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão; para fixar o regime inicial aberto e pagamento de 194 dias-multa, arbitrado cada dia multa em 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos; e para substituir a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos.

Acompanho o eminente Relator no tocante ao meritum causae, posto que devidamente comprovadas a materialidade e autoria delitivas, bem como evidenciado o dolo na conduta do réu, devendo ser mantida a condenação do réu José Alexandrino de Oliveira Filho como incurso nas penas do artigo 33, caput, combinado com o artigo 40, I, ambos da Lei nº 11.343/06.

Todavia, dele divirjo em relação à dosimetria da pena e ao regime prisional.

Pleiteia a defesa, em seu recurso de apelação, a redução da pena ao mínimo legal, a aplicação da causa de diminuição do §4º do artigo 33 da Lei n° 11.343/06 em seu patamar máximo, bem como a adequação do regime inicial à pena privativa de liberdade e a substituição desta por restritivas de direitos.

No tocante à dosimetria da pena, o magistrado sentenciante, de forma acertada, na primeira fase, aplicou a pena-base no mínimo legal em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, em observância ao disposto no artigo 59 do Código Penal, uma vez ausentes circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu.

Na segunda fase da dosimetria, ausentes circunstâncias agravantes e atenuantes.

Na terceira fase, também de forma acertada, o MM. Juízo a quo aplicou a causa de aumento do artigo 40, I, da Lei nº 11.343/06, majorando a pena em 1/6, resultando em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa. Ainda, na terceira fase, reconheceu e aplicou a causa de diminuição prevista no §4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06, reduzindo a pena em 3/10, resultando definitiva em 4 (quatro) anos e 01 (um) mês de reclusão e 408 (quatrocentos e oito) dias-multa.

Importa notar que a fração aplicada pelo magistrado a quo (3/10) para dosar a causa de aumento do §4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06 se mostra adequada, posto que o réu foi surpreendido, transportando, ocultados sob o painel do veículo que conduzia, "18 sacos plásticos contendo comprimidos circulares, sendo 16 sacos com comprimidos de cor azul, e 2 sacos com comprimidos circulares de cor rosa, bem como 05 cartelas, cada uma com 10 cápsulas gelatinosas, da substância sibutramina."

Assim, devido à grande quantidade de medicamentos apreendidos e pelo fato de não ser a primeira vez que o réu pratica essa mesma conduta, não merece reparos a sentença.

Por outro lado, o regime inicial de cumprimento da pena deve ser revisto.

Estabeleceu o MM. Juízo a quo o regime fechado para o início do cumprimento da sanção corporal, em consonância com o artigo 2º, §1º, da Lei nº 8.072/90, com a redação dada pela Lei nº 11.464/07.

Considerando que a pena resultou definitiva em 4 (quatro) anos e 01 (um) mês de reclusão, de acordo com o disposto no artigo 33, §2º, "b", do Código Penal, o regime inicial deve ser o semiaberto. Por conseguinte, ausentes os requisitos do artigo 44 do Código Penal, não se aplica a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Face o exposto, divirjo do eminente Relator para dar parcial provimento ao apelo defensivo, tão somente para alterar o regime inicial de cumprimento da pena do fechado para o semiaberto, mantendo, no mais, a r. sentença.

É o voto.

O Ministério Público Federal, em 19/12/2012, denunciou JORGE ALEXANDRINO DE OLIVEIRA FILHO, qualificado nos autos, nascido aos 09/07/1982, pela prática dos delitos tipificados no artigo 33 da Lei nº 11.343/2006 e no artigo 273, §1º-B, do Código Penal. Consta da denúncia:

A denúncia foi recebida em 17/01/2013 (fls. 136/137).

Após instrução foi proferida sentença pelo MM. Juízo da 3ª Vara Federal de São José do Rio Preto/SP, publicada em 25/03/2013 (fls. 270/272v e 273), condenando o réu JORGE ALEXANDRINO DE OLIVEIRA FILHO como incurso nas penas do artigo 33, caput combinado com artigo 40, inciso I, ambos da Lei nº 11.343/2006 à pena de 04 anos e 01 mês de reclusão em regime fechado e pagamento de 408 dias-multa, arbitrado cada dia-multa no mínimo legal.

Inconformado, o acusado interpôs recurso de apelação, sustentando a ausência de prova da materialidade delitiva, bem como a caracterização de erro de tipo, pleiteando a absolvição. Subsidiariamente, pugna pela fixação da pena-base no mínimo legal, pela aplicação da causa de diminuição do §4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006 em seu patamar máximo, pela determinação de regime inicial de cumprimento de pena proporcional à pena privativa de liberdade e pela substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (fls. 287/288, 295, 308/320 e 321/345).

Contrarrazões ministeriais às fls. 347/356.

A Procuradoria Regional da República, nesta instância, opinou pelo parcial provimento do recurso da defesa, para reavaliação do regime inicial de cumprimento de pena (fls. 390/396).

É o relatório.

À Revisão.

JORGE ALEXANDRINO DE OLIVEIRA FILHO foi denunciado pela prática dos crimes de tráfico de entorpecentes e importação de remédios sem a autorização do órgão competente, em razão de terem encontrado ocultado em painel de veículo VW Fox, placa NFN-1372, conduzido pelo denunciado, 18 sacos de comprimidos circulares de cor azul e cor rosa, 05 cartelas com 20 comprimidos cada de medicamento eroxil e 06 cartelas com 10 cápsulas gelatinosas de substância sibutramina.

A r. sentença proferida pelo MM. Juízo da 3ª Vara Federal de São José do Rio Preto/SP absolveu o réu JORGE ALEXANDRINO DE OLIVEIRA em relação ao crime do artigo 273, §1º-B, I, do Código Penal, e condenou-o pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, combinado com artigo 40, I da Lei nº 11.343/2006 à pena de 04 anos e 01 mês de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 408 dias-multa, arbitrado cada dia-multa em 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Apela JORGE ALEXANDRINO DE OLIVEIRA aduzindo a) ausência de prova da materialidade, b) a ocorrência de erro de tipo. Pugna pela absolvição. Subsidiariamente, requer c) fixação da pena-base no mínimo legal, d) aplicação da minorante do §4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006 no patamar máximo, e) fixação do regime inicial adequado ao quantum arbitrado de pena privativa de liberdade, f) substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

TIPICIDADE. TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTES.

Os tipos penais imputados à parte ré são os seguintes:

MÉRITO

MATERIALIDADE

O réu sustenta a ausência de comprovação de materialidade delitiva, tendo em vista os laudos periciais juntados aos autos não concluírem assertivamente se a substância apreendida causa dependência física ou psíquica. Ademais, a perícia foi realizada por amostragem, sendo impossível atestar a quantidade existente de clobenzorex em cada comprimido para se determinar o potencial lesivo dos comprimidos.

Sem razão, contudo.

A materialidade restou devidamente comprovada nos autos por meio do Auto de Apresentação e Apreensão (fls. 10/11) e pelo Laudo de Perícia Criminal Federal de Química Forense (cópia às fls. 44/48 e original às fls. 145/149), em que restou consignado que os comprimidos de coloração rosa, em quantidade estimada de 1003 unidades, testaram negativo para substância MDMA, conhecida popularmente como ecstasy, porém, continham substância denominada Clobenzorex, que está na Lista A3 de substâncias psicotrópicas da Portaria nº 344-SVS/MS, capaz de causar dependência física ou psíquica.

Não prospera a alegação do réu de laudo pericial inconclusivo quanto à capacidade da substância clobenzorex em causar dependência química ou física, pois, a despeito da Informação no Núcleo de Criminalística pela impossibilidade de se determinar a quantidade da substância por comprimido por limitações técnicas (fls. 215/216), a Informação Técnica do Instituto Nacional de Criminalística esclarece que a capacidade de causar dependência de uma determinada substância independe de sua quantidade, sendo mais relevante seu uso contínuo. Observe-se:

Outrossim, a RDC nº 39/2012, que atualizou a Portaria nº 344/1998, lista expressamente a substância clobenzorex como psicotrópica, o que a enquadra no termo "droga" para efeitos de aplicação do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, consoante disposição do artigo 66 do mesmo diploma legal, in verbis:

No tocante à alegação de ausência de perícia em todos os comprimidos, tal fato é insuficiente para ensejar a invalidade do laudo pericial, pois o procedimento padrão é a realização de perícia por amostragem, sendo desnecessária a análise individual de cada comprimido para atestar a existência de substância entorpecente no material apreendido. Neste sentido a jurisprudência desta E. Corte:

Por conseguinte, a materialidade delitiva restou fartamente demonstrada nos autos.

TRANSNACIONALIDADE (ART. 40, I, LEI N. 11.343/2006)

Considerando que o réu JORGE ALEXANDRINO DE OLIVEIRA FILHO foi preso em flagrante e denunciado por transportar clobenzorex proveniente do Paraguai, conforme afirmação feita pelo próprio réu em interrogatório judicial (mídia de fl. 406), a transnacionalidade do delito restou evidenciada. De se consignar que o réu atestou ter ido viajar ao Paraguai para compra de "balas", portanto, não resta dúvida a respeito da transnacionalidade do crime.

AUTORIA

Da mesma forma, a autoria encontra-se provada pelos elementos constantes nos autos, uma vez que os policiais rodoviários Roberto Guimarães dos Santos e Ulisses Fernandes foram uníssonos em asseverar que o acusado transportava, acondicionado em painel de veículo por ele conduzido, 18 sacos de comprimidos adquiridos no Paraguai, fato corroborado pelas declarações do próprio réu em interrogatório judicial (mídia de fl. 406).

DOLO. ERRO DE TIPO.

O réu pleiteia a absolvição por ocorrência de erro de tipo, uma vez que foi ludibriado, pois acreditava ter adquirido ecstasy, quando, em realidade, o produto em questão não seria entorpecente, incorrendo o acusado em erro sobre elemento constitutivo do tipo penal.

Tal alegação não encontra guarida nos elementos coligidos nos autos, eis que já restou comprovada a característica de substância psicotrópica do produto apreendido, com potencial de causar dependência física ou psíquica, logo, independentemente de o réu ter a intenção de importar ecstasy ou clobenzorex, restou provado o dolo em adquirir droga no Paraguai e transportá-la até Goiânia/GO, com intuito de revendê-la, conforme interrogatório policial e judicial do acusado. Ademais, o próprio réu demonstra ter conhecimento do caráter ilícito de sua conduta, pois confessou ter preparado o fundo falso do painel do veículo para transporte da substância entorpecente, relatando em detalhes os passos para aquisição e para posterior revenda dos comprimidos.

Portanto, não restou caracterizada a percepção enganosa de elementar do tipo penal na hipótese dos autos.

Comprovadas materialidade, autoria e dolo, deve ser mantido o édito condenatório.

Passo à análise da dosimetria da pena.

DOSIMETRIA.

O MM. Juízo a quo fixou a pena-base no mínimo legal, pois o réu é primário, tem bons antecedentes, a quantidade da substância é pequena (301 gramas), bem como não há qualquer elemento desfavorável nas demais circunstâncias do artigo 59 do Código Penal. Ausentes agravantes e atenuantes, o magistrado a quo aplicou a causa de aumento do artigo 40, I da Lei nº 11.343/2006, majorando a pena em 1/6 para 05 anos e 10 meses e pagamento de 583 dias-multa. Ainda na terceira fase, reconheceu-se a incidência da causa de diminuição do §4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, reduzindo-se a pena em 3/10 para 04 anos e 01 mês de reclusão e pagamento de 408 dias-multa, tornada definitiva.

O acusado requer a reforma da r. sentença para fixar a pena-base no mínimo legal e a aplicação do patamar do §4º do artigo 33 no patamar máximo.

Primeiramente, patente a ausência de interesse recursal no tocante à fixação da pena-base no mínimo legal, uma vez que a r. sentença acertadamente já fixou a pena-base em 05 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa, tendo em vista que o acusado ostenta bons antecedentes, é primário, a quantidade e qualidade da substância psicotrópica não depõem em desfavor do réu, assim como as demais circunstâncias do artigo 59 do Código Penal, todas normais ao tipo penal.

Na segunda fase da dosimetria da pena, há que se reconhecer, de ofício, a incidência da atenuante da confissão espontânea, preconizada pelo artigo 65, III, alínea d, do Código Penal, ante as declarações do réu tanto perante as autoridades policiais e em juízo, porém, deixo de aplicá-la em razão de a pena-base já estar fixada no mínimo legal, em consonância com a Súmula nº 231 do C. STJ. Não há agravantes a se considerar.

Já na terceira fase, corretamente aplicada a causa de aumento disposta no artigo 40, I da Lei nº 11.343/2006, eis que comprovada a transnacionalidade do delito, majorando a pena em 1/6 para 05 anos e 10 meses e pagamento de 583 dias-multa.

Quanto à causa de diminuição do §4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, assim dispõe o referido artigo: "Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.".

Extrai-se dos autos que o réu é primário, não ostenta maus antecedentes, não há prova de que se dedique a atividades criminosas nem que integre organização criminosa. Dessa forma, faz jus à benesse do §4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, e, pelos elementos coligidos nos autos, o acusado praticou a ação delituosa de maneira individualizada, sem apoio de pessoas dedicadas ao tráfico de entorpecentes, além de ter ocultado o produto apreendido de forma pouco eficaz, denotando amadorismo, não se verifica óbice para fixação em patamar máximo de 2/3, restando a pena em 01 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão e pagamento de 194 dias-multa, a qual torno definitiva. Arbitrado cada dia-multa em 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos, corrigido monetariamente.

DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS.

O magistrado a quo determinou o início do cumprimento da pena privativa de liberdade em regime fechado, em consonância com o artigo 2º §1º da Lei nº 8.072/1990, com redação dada pela Lei nº 11.464/2007.

Contudo, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade, incidentalmente, do referido dispositivo legal, segundo o qual seria obrigatório o regime inicial fechado (STF, HC n. 111.840/ES, de relatoria do Ministro Dias Toffoli, em decisão publicada em 17 de dezembro de 2012). Assim, não há que se falar em obrigatoriedade do regime inicial fechado, por implicação, considerando dispositivo julgado inconstitucional pela Corte Suprema, pois devem ser observadas estritamente as regras do artigo 33 do Código Penal, sob pena de afronta à legislação penal em vigor.

No caso dos autos, deve ser fixado o regime inicial aberto, em consonância com o disposto no artigo 33, §2º, "c" do Código Penal.

Da mesma forma, tendo em vista o preenchimento dos requisitos do artigo 44 do Código Penal, deve ser a pena privativa de liberdade substituída por duas restritivas de direitos, consistente em uma prestação de serviços à comunidade, pelo tempo em que perduraria a pena privativa de liberdade, a ser regulamentada pelo Juízo das Execuções Penais, e uma prestação pecuniária, fixada em 02 salários mínimos.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, mantida a condenação do réu JORGE ALEXANDRINO DE OLIVEIRA FILHO como incurso nas penas dos artigos 33, caput combinado com 40, I, ambos da Lei nº 11.343/2006, dou parcial provimento à apelação da defesa para aplicar o §4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006 no patamar de 2/3, tornando a pena definitiva em 01 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão; para fixar o regime inicial aberto e pagamento de 194 dias-multa, arbitrado cada dia multa em 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos; e para substituir a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos.

Oficie-se à Vara de Execuções Criminais, encaminhando-se cópia do acórdão.

É o voto.