Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento ao agravo de instrumento, prejudicado o agravo legal interposto às fls. 104/118verso, sendo que o Des. Fed. Valdeci dos Santos e o Des. Fed. Hélio Nogueira acompanharam pela conclusão.

Trata-se de agravo de instrumento interposto por HERMES SCHINCARIOL JUNIOR contra decisão que, nos autos da Execução Fiscal ajuizada na origem, rejeitou a exceção de pré-executividade apresentada pela agravante e determinou o prosseguimento da execução fiscal.

Alega a agravante que a executada permanece ativa e possui bens suficientes a solver todos os débitos que contraiu, sendo que eventual responsabilidade da agravante pelos débitos é subsidiária. Sustenta que a executada se encontra em atividade, tendo apenas locado o imóvel em que a agravante exerce suas atividades. Afirma, ainda, que a executada possui outros bens que podem suportar seus débitos, como o imóvel objeto da matrícula nº 68.413 do 1º RI de São Bernardo do Campo.

Nesta sede, o pedido de efeito suspensivo restou deferido pela decisão de fls. 100/101verso.

Contra a mencionada decisão, a Fazenda Nacional interpôs o agravo legal de fls. 104/118verso.

O recorrente apresentou resposta ao agravo legal às fls. 120/131.

Neste ponto, vieram-me conclusos os autos.

É o relatório, dispensada a revisão, nos termos regimentais.

Examinando os autos, verifico que a agravante foi incluída no polo passivo do feito de origem com fundamento no artigo 135 do CTN, por entender o juízo de origem ter praticado violação à lei, verbis:

Como se percebe, a discussão instalada nos autos diz respeito à apuração da responsabilidade do sócio da empresa contra a qual foi determinado o prosseguimento do feito executivo pelos débitos da executada principal.

Com efeito, o Novo Código de Processo Civil disciplinou em seus artigos 133 a 137 o incidente de desconsideração da personalidade jurídica, nos seguintes termos:

A partir da vigência do Novo CPC, para a análise de eventual pretensão de redirecionamento da execução ao patrimônio dos sócios tornou-se necessária a instauração do mencionado incidente de desconsideração da personalidade jurídica da empresa executada. Dentre os dispositivos legais que disciplinam referido incidente, destaca-se a previsão contida no § 4º do artigo 134 do Novo CPC nos seguintes termos:

Note-se que nos termos do dispositivo processual a instauração do incidente exige a comprovação dos requisitos legais específicos que são aqueles previstos pelo artigo 50 do Código Civil, verbis:

Assim, nos termos do dispositivo legal transcrito, para a desconsideração da personalidade jurídica exige-se a comprovação da ocorrência do abuso da personalidade jurídica (desvio de finalidade) ou confusão patrimonial.

Esse incidente aplica-se, em toda sua extensão, à Fazenda Pública, por expressa disposição do artigo 4º § 2º, da Lei de Execuções Fiscais, que prevê que "à dívida ativa da Fazenda Pública, de qualquer natureza, aplicam-se as normas relativas à responsabilidade prevista na legislação tributária, civil e comercial".

Registre-se que os atos direcionados à satisfação do crédito tributário foram estabelecidos entre a União Federal e a devedora (titular da relação contributiva) e não podem ser opostas indiscriminadamente aos sócios.

Eventual modificação da situação econômico-patrimonial da empresa executada já no curso do processo não é motivo bastante para o redirecionamento da execução aos sócios; para se responsabilizar os sócios é necessário que se demonstre que os sócios contribuíram ilegalmente (lato sensu) para a constituição da dívida tributária.

Sem que se tenha demonstrado eventual responsabilidade dos sócios na criação do fato gerador de modo irregular, ou seja, mediante abuso da personalidade jurídica (artigo 135 do CTN: infração à lei, ao contrato ou ao estatuto) ou confusão patrimonial (criação de grupo econômico com intenção de burlar o fisco ou esvaziamento patrimonial fraudulento contemporâneo), não se há de falar em redirecionamento.

Com efeito, os sócios não podem ser considerados "exército de reserva" do fisco para cobrança de dívidas tributárias da empresa.

Não se está, com isso, afastando a responsabilidade dos sócios da empresa executada no caso concreto. Entretanto, para que se reconheça a responsabilidade do sócio é necessária a instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica da empresa executada, ocasião em que a exequente/agravante deverá comprovar a participação dos sócios pela prática de atos que caracterizem abuso da personalidade jurídica, vale dizer, que tenham praticado atos "com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos" ou a ocorrência de confusão patrimonial, o que não restou evidenciado no caso em análise.

Registre-se: apenas depois da vigência do Novo CPC é passou a ser necessária a instauração do incidente de personalidade jurídica para fins de apuração da responsabilidade do sócio da empresa executada pelos débitos da empresa.

No caso dos autos, ao tempo em que proferida a decisão agravada - 15.07.2016 (fls. 73/75) já se encontrava vigente o Novo CPC, de modo que os artigos 133 a 137 do diploma processual civil se mostram inteiramente aplicáveis ao caso dos autos. Desse modo, a agravada deverá promover a instauração do referido incidente de desconsideração da personalidade jurídica da pessoa jurídica a fim de se verificar a responsabilidade de seus sócios pelo débito executado.

Ante o exposto, voto por dar provimento ao agravo de instrumento, para o fim de determinar a exclusão do recorrente do polo passivo do feito executivo, prejudicado o agravo legal interposto às fls. 104/118verso, nos termos da fundamentação supra.

É como voto.