Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do voto do Relator e, por maioria, determinar a imediata expedição de guia de execução, nos termos do voto do Des. Fed. Valdeci dos Santos, acompanhado pelo Des. Fed. Hélio Nogueira, vencido o Relator que entende que a expedição da guia de execução deve ser feita após certificado o esgotamento dos recursos ordinários.

Na sessão realizada no dia 11/10/2016, fiquei vencido quanto à seguinte questão.

Tratava-se de apelação interposta pelo denunciado Everaldo de Oliveira contra a sentença que o condenou pelo cometimento do crime descrito no artigo 70 da Lei nº 4.117/62; meu voto foi no sentido de declinar da competência à Turma Recursal do Juizado Especial Federal, prejudicando o apelo defensivo; entretanto, o voto condutor foi no sentido de reconhecer a competência desta E. Corte para conhecer do recurso de apelação que versa sobre o crime contra as telecomunicações, incidindo à espécie a norma do artigo 183 da Lei nº 9.472/97.

Face o exposto, deve prosseguir o julgamento da apelação.

Rememoro o relatório do feito.

O Ministério Público Federal, em 17/03/2010, denunciou EVERALDO DE OLIVEIRA, qualificado nos autos, nascido aos 08/09/1969 como incurso no artigo 70 da Lei nº 4.117/1962. Consta da denúncia:

"Consta nos autos (fls. 25/33 e 39/40) que, no dia 17 de novembro de 2008, policiais federais e agentes de fiscalização da ANATEL constataram que EVERALDO DE OLIVEIRA havia, com vontade libre e consciente, instalado e utilizada telecomunicação, sem observância da legislação pertinente (entidade não outorgada), ou seja, desenvolvia clandestinamente atividades de telecomunicação. No caso a RÁDIO NOVA ONDA FM, que possuía frequência de 107,5MHz, potência de 11 Watts e localizava-se na avenida Prefeito Carlos Rodrigues dos Santos, 132 (fundos), bairro Centro, Itaberá/SP (parecer de fls. 39/40 e laudo de fls. 68/71. Incide, portanto, os artigos 70 da Lei 4.117/1962."

A denúncia foi recebida em 17/03/2010 (fl. 127).

Após instrução, foi proferida sentença pelo MM. Juízo da 2ª Vara Federal de Sorocaba/SP, publicada em 23/07/2013 (fls. 330/334 e 335), condenando o réu EVERALDO DE OLIVEIRA, como incurso na pena do artigo 70 da Lei nº 4.117/1962 à pena de 01 ano de detenção em regime inicial aberto. A pena privativa de liberdade foi substituída por uma restritiva de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade, a ser regulamentada pelo Juízo das Execuções Criminais.

Irresignado, o réu EVERALDO DE OLIVEIRA interpôs recurso de apelação (fls. 349/355), pugnando pela aplicação do princípio da insignificância, em razão da baixa potência do aparelho transmissor. Sustenta a existência de pedido pela Associação de Promoção Cultural Itaberense para regularização da rádio comunitária, o que afastaria a caracterização do crime do artigo 70 da Lei nº 4.117/1962.

Contrarrazões ministeriais às fls. 357/359.

Em parecer, a Procuradoria Regional da República opinou pelo desprovimento do recurso (fls. 361/363).

É o relatório.

Dispensada a revisão nos termos regimentais.

DIREITO PENAL E PROCESSO PENAL. TIPICIDADE.

ATIVIDADE CLANDESTINA DE TELECOMUNICAÇÕES.

O tipo penal imputado à parte ré é o seguinte:

Contudo, o voto condutor entendeu aplicável à espécie o artigo 183 da Lei 9.472/97:

Art. 183. Desenvolver clandestinamente atividades de telecomunicação:

Pena - detenção de dois a quatro anos, aumentada da metade se houver dano a terceiro, e multa de R$ 10.000,00 (dez mil reais).

O STJ já se manifestou no sentido da possibilidade de emendatio libelli em segunda instância, mesmo com apelação exclusiva da defesa, e ainda que para entender praticado crime cuja cominação abstratamente prevista seja mais severa, desde que respeitada a proibição da reformatio in pejus.

Neste sentido:

Imputado à parte ré a prática de atividade clandestina de telecomunicações, tipificado no artigo 183 da Lei 9.472/97.

MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO

Consignou o Juiz a respeito da materialidade, da autoria e do dolo:

"A materialidade do delito restou comprovada nos autos, conforme parecer técnico, relatórios de fiscalização e fotográfico (fls. 07/09), relatório circunstanciado e auto de apreensão decorrentes do cumprimento de mandado judicial de busca e apreensão de equipamentos, bem assim, por meio do Laudo n° 3520/2009, elaborado pelo Núcleo de Criminalística do Setor Técnico Científico da Polícia Federal.

O Parecer Técnico elaborado por técnicos em regulação da ANATEL, não alude à possível interferência dos equipamentos utilizados nas atividades da Radio Nova Onda FM. No entanto, esclarece que a licença expedida pelo Poder Concedente deve ser precedida de "projeto técnico elaborado por profissional habilitado, o qual se responsabilizará por interferências prejudiciais em serviços de telecomunicações regularmente instalados, entre estes: policia, ambulâncias, bombeiros, aeroportos, embarcações e também em receptores domésticos, (TV's e rádios), adjacentes a esta estação, bem como por danos pessoais e/ou materiais (inclusive à terceiros), causados por deficiência do sistema, por ele (engenheiro) proposto".

Informa o parecer técnico da ANATEL, ainda, que "a área de cobertura de um sistema de telecomunicações é avaliada não só pela potência do transmissor em utilização, mas sim, pelo conjunto transmissor, sistema irradiante e pelo relevo geográfico da região".

O Laudo n° 3520/2009 (fls. 68/71), elaborado pelo Núcleo de Criminalística do Setor Técnico Científico da Polícia Federal, por sua vez, indica que os equipamentos eletrônicos de telecomunicações encontrados em poder e uso do acusado "opera na região do espectro de frequências utilizado pelo serviço de radiodifusão sonora comercial por modulação em frequência (FM), ele é capaz de causar interferência nas estações legalizadas que operem na mesma frequência ou em frequências próximas e que estejam dentro de uma mesma área de cobertura", assegurando, também, que "Toda estação transmissora na faixa FM comercial deve ser devidamente homologada pela ANATEL e obedecer ao Plano Básico de Distribuição de Canais de Radiodifusão Sonora em Freqüência Modulada - PBFM".

Nas declarações que prestou no Departamento de Polícia Federal, Everaldo de Oliveira disse que montou e gerenciava a rádio comunitária em conjunto com Flávio Perina de Oliveira. Admitiu que tinha conhecimento da necessidade de autorização da ANATEL para o funcionamento da rádio, mas, não a possuía, embora já houvesse protocolado requerimento para esse fim. Enfatizou que há dez anos a comunidade de ltaberá/SP tanta obter a autorização da agência reguladora, razão que o levou a funcionar a rádio independentemente de possuí-la.

As declarações do acusado, prestadas em interrogatório judicial, se coadunam com aquelas proferidas na esfera investigativa, exceto em relação ao conhecimento da necessidade de autorização da ANATEL para desenvolver a atividade da rádio comunitária que negou em Juízo, alegando ciência somente após a ocorrência, a qual ensejou o requerimento junto à ANATEL, não havendo notícias acerca da apreciação do pedido.

As testemunhas arroladas pela acusação, agentes de fiscalização da ANATEL, em depoimento judicial, sustentaram que, por ocasião da busca e apreensão dos equipamentos, a rádio estava em plena atividade e veiculava comerciais.

A testemunha Ricardo da Silva e Souza asseverou que, antes do apoio dos agentes fiscalizadores à Polícia Federal para a realização da busca e apreensão de equipamentos de telecomunicações, é verificado se a radio procurou se regularizar. Salientou, também, que houve uma tentativa de fiscalização anterior, sem sucesso, porque o imóvel estava fechado e não localizaram alguém responsável, mas, já naquela oportunidade a rádio estava em operação.

Corroborando as assertivas do agente Ricardo da Silva e Souza, a testemunha Marcio Maciel informou que, além da operação que deu origem à presente ação, participou de uma fiscalização anterior no mesmo local, e de uma posterior, pois o acusado voltou a operar a rádio clandestinamente. Consigne-se que os serviços de radiodifusão são públicos e de competência da União, logo, a exploração da atividade por particulares enseja autorização, sob pena de ser caracterizada a irregularidade da prestação de serviço, que constitui crime na previsão contida no artigo 70, da Lei n. 4.117/62.

Conforme declarações das testemunhas da acusação em Juízo, por ocasião da busca e apreensão efetuada por agentes da ANATEL e da Polícia Federal, os equipamentos se encontravam instalados e em pleno funcionamento, revelando-se conclusivo o laudo da Unidade Técnico-Científica da Polícia Federal no sentido de que "é capaz de causar interferência nas estações legalizadas que operem na mesma frequência ou em frequências próximas e que estejam dentro de uma mesma área de cobertura", porquanto "Toda estação transmissora na faixa FM comercial deve ser devidamente homologada pela ANATEL e obedecer ao Plano Básico de Distribuição de Canais de Radiodifusão Sonora em Frequência Modulada ~ PBFM".

ln casu, inaplicável o princípio da insignificância pleiteado pelo acusado, tendo em vista que o bem jurídico tutelado pela norma penal inserta na Lei refere-se ao uso sistematizado e racional do espaço eletromagnético nacional, não sendo possível, dessa forma, falar-se em aplicação do princípio da insignificância. (...)

Com efeito, o crime imputado ao denunciado é de iminência de dano e, portanto, consuma-se, tão somente com a constatação da potencialidade de lesar outros meios de comunicação.

Em que pese a conclusão acerca da potência de saída do equipamento apreendido, qual seja, 11W, considerada, portanto, baixa, nos ditames do artigo 1°, § 1°, da Lei n° 9.612/98, é fato que o acusado instalou e manteve em funcionamento a Rádio Nova Onda FM em ltaberá/SP, sem a competente autorização da agência reguladora do serviço.

Destarte, do conjunto probatório, conclui-se que o denunciado realmente colocou em funcionamento a rádio, utilizando transmissor de FM e gerador estéreo, com plena consciência da inexistência da necessária autorização prévia.

A ação penal é, portanto, procedente quanto ao delito previsto no art. 70 da Lei n. 4.117/62.

No que tange aos equipamentos apreendidos no feito, considerando que guardam relação com a infração criminal - atividade clandestina de telecomunicações -, impende a decretação da perda dos bens em favor da ANATEL. Portanto, após o transito em julgado da demanda, os bens apreendidos e acautelados no Depósito Judicial (fls. 194/196) deverão ser encaminhados à ANATEL mediante termo."

Constam dos autos:

- fls. 03- nititia criminis enviada pela Anatel ao Delgado, descrevendo que o fiscal Roberto localizou e constatou que a "Rádio Nova Onda FM", estação não outorgada (clandestina), encontrava-se em funcionamento na frequência 107,5 MHz FM sem a devida autorização legal na Avenida Prefeito Carlos Rodrigues dos Santos, s/nº (ao lado do nº 132);

- fls. 08- fotografias do local onde funcionava a rádio;

- fls. 25/33- relatório de apreensão de um transmissor FM e de um gerador estéreo;

- fls. 39 - parecer técnico da Anatel constando que a potência da rádio era de 11W;

- fls. 43 - declarações de Everaldo de Oliveira na delegacia, admitindo que montou a rádio junto com Flavio Perina de Oliveira; que não possuía autorização da Anatel para funcionamento, mas que já tinha protocolado o pedido de autorização; que tinha conhecimento da necessidade de autorização;

- fls. 68 - laudo pericial de exame indireto;

- em Juízo, Ricardo da Silva e Souza, agente de fiscalização da Anatel, confirmou que encontrou a Rádio funcionando, sendo recebido por Everaldo; que a programação da rádio tinha espaço comercial; que Everaldo disse que não tinha autorização de funcionamento;

- em Juízo, Marcio Maciel, fiscal da Anatel, confirmou que a rádio estava operando;

- fls. 310- em Juízo, o réu disse "confesso os fatos narrados na denúncia" e que só soube da necessidade de autorização após o ocorrido.

Como se nota, por todos os elementos constantes dos autos, ficaram devidamente comprovados a materialidade, autoria e o dolo na conduta do réu.

TESES DA DEFESA

Pleiteia a defesa a aplicação do princípio da insignificância, em razão da baixa potência do aparelho transmissor. Sustenta a existência de pedido pela Associação de Promoção Cultural Itaberense para regularização da rádio comunitária, o que afastaria a caracterização do crime do artigo 70 da Lei nº 4.117/1962.

Conclusão:

Não merece acolhida a pretensão do recorrente de aplicação do princípio da insignificância, uma vez que a norma do artigo 183 da Lei nº 9.472/1997 protege não só a regularidade dos serviços de telecomunicações, mas também o monopólio, constitucionalmente atribuído à União, na exploração desses serviços (artigo 21, XI da Constituição Federal de 1988). Ademais, em se tratando de crime formal e de perigo abstrato, não se exige para a sua consumação a ocorrência de dano concreto causado pela conduta do agente.

Este é o entendimento sedimentado no STJ:

Destarte, de rigor a manutenção do édito condenatório.

De outro lado, a posterior autorização pela ANATEL não é suficiente para afastar a tipicidade da conduta, sendo necessária somente a operação de estação de telecomunicação sem a devida autorização para restar caracterizada a prática ilícita, como ocorreu no caso em tela.

DOSIMETRIA.

Consignou o Juiz a respeito da dosimetria:

"a) Circunstâncias judiciais - art. 59 do Código Penal - o acusado é primário, conforme se infere de seus antecedentes, devendo a pena base deve ser fixada no mínimo legal, uma vez que não há fato devidamente comprovado para aumentá-la no que tange à culpabilidade, personalidade, motivos, circunstâncias e consequências do crime. Pena-base: 1 (um) ano de detenção.

b) Circunstâncias atenuantes e agravantes - não existentes.

Embora tenha admitido a veracidade do fato denunciado, as declarações do réu não embasaram a condenação, inviabilizando o reconhecimento da atenuante prevista no artigo 65, inciso III, alínea "d", do Código Penal.

c) Causas de aumento ou diminuição - não existentes. Pena definitiva: 1 (um) ano de detenção.

O regime inicial de cumprimento da pena será o aberto, conforme art. 33, § 2°, alínea "c", do Código Penal.

Diante da primariedade e não havendo causas que autorizem a decretação da prisão preventiva, o réu poderá apelar em liberdade, nos termos do art. 594, do CPP.

O réu preenche os requisitos previstos no artigo 44, do Código Penal. Destarte, substituo a pena privativa de liberdade aplicada por uma pena restritiva de direitos consistente em prestação de serviços à comunidade ou a entidades filantrópicas ou assistenciais a serem indicadas na execução."

Tendo em vista o acima exposto (tópico da tipicidade), embora a pena mínima cominada ao crime do artigo 183 da Lei 9.472/97 seja de 02 anos, a pena aplicada ao réu não pode ser majorada tendo em vista a proibição da reformatio in pejus.

Destaco ser aplicável a atenuante da confissão que, no caso concreto, não terá efeito, tendo em vista a Súmula 231 do STJ: "A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal."

DISPOSITIVO

Ante todo o exposto, NEGO PROVIMENTO à apelação.

Tendo em conta o quanto decidido pelo STF no HC nº 126.292 e nas ADCs 43 e 44, em que se afirmou a possibilidade de imediato cumprimento do decreto condenatório exarado por colegiado de que não caiba mais recurso ordinário, entendo que a expedição da competente guia de execução deve ser feita após certificado o esgotamento dos recursos ordinários no caso concreto.

É o voto.