Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de Apelação Criminal interposta por FRANCISCO JAVIER DIEGUEZ LOPES CEPERO em face de sentença de fls. 147/151v, proferida pelo Juízo da 2ª Vara Federal de Guarulhos/SP, que julgou procedente a pretensão punitiva veiculada na denúncia para condenar o réu ao cumprimento da pena privativa de liberdade de 6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente na data dos fatos, pela prática do crime previsto no artigo 33 c.c o artigo 40, inciso I da Lei n.º 11.343/06.

Em suas razões de apelação (fls. 181/193), busca a defesa a fixação da pena-base no mínimo legal; a aplicação da atenuante da confissão em patamar superior; a aplicação da causa de diminuição do artigo 33, §4º da Lei n.º 11.343/06 em patamar máximo; a fixação de regime inicial menos gravoso, mediante aplicação da detração; a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos; e o direito de recorrer em liberdade.

Contrarrazões ministeriais às fls. 195/224.

A Procuradoria Regional da República, em parecer, manifestou-se pelo desprovimento do recurso defensivo e manutenção na íntegra da sentença recorrida (fls. 227/232).

É O RELATÓRIO.

À revisão, na forma regimental.

Do caso dos autos. FRANCISCO JAVIER DIEGUEZ LOPEZ CEPERO foi denunciado como incurso nas penas do art. 33, caput c.c. o art. 40, I da Lei n.º 11.343/2006.

Narra a denúncia (fls. 52/55) o quanto segue:

O Ministério Público Federal aditou a denúncia para constar a quantidade de 6.944 (seis mil, novecentos e quarenta e quatro) gramas de cocaína (fls. 141).

Inexistindo arguições preliminares, passo à análise do mérito.

Do direito de recorrer em liberdade

A defesa pleiteia a revogação da prisão preventiva. Contudo, não lhe assiste razão.

No que tange ao direito de recorrer em liberdade, verifico que FRANCISCO JAVIER DIEGUEZ LOPEZ CEPERO foi preso em flagrante, permanecendo custodiado durante todo o processo, sendo, ao final, condenado, não tendo havido mudança no quadro fático descrito na sentença a ensejar a alteração de sua situação prisional, nos termos do artigo 387, § 1º, do Código de Processo Penal.

Depreende-se haver motivação concreta para a constrição cautelar do apelante, sem que disso resulte violação ao princípio da presunção de inocência.

O direito de apelar em liberdade foi negado porque se entenderam presentes os motivos para a decretação da prisão preventiva, notadamente a necessidade de garantia da ordem pública e para assegurar a aplicação da lei penal, o que indica que em liberdade há a possibilidade de o réu evadir-se. Assim fundamentou a sentença:

Sobre a possibilidade de decretação da prisão cautelar para a garantia da ordem pública e para assegurar a aplicação da lei penal, considerando a possibilidade de fuga do acusado, referido entendimento encontra respaldo em pacífica Jurisprudência emanada dos Tribunais Superiores, in verbis:

Ademais, não há constrangimento ilegal na negativa do direito de aguardar em liberdade o julgamento de eventual recurso de apelação, por ocasião da prolação da sentença condenatória, se o agente respondeu encarcerado cautelarmente.

Cumpre ainda salientar que, é considerável o montante da pena privativa de liberdade a que foi condenado, bem como foi fixado o regime inicialmente fechado para o cumprimento da pena privativa de liberdade e negado o direito de apelar em liberdade.

Por fim, a jurisprudência emanada das Cortes Superiores é pacífica no sentido de que primariedade, ocupação lícita e residência fixa não garantem o direito à revogação da prisão cautelar. Nesse sentido:

Desta forma, presentes as causas permissivas do aprisionamento cautelar, nego o pedido do réu FRANCISCO JAVIER DIEGUEZ LOPEZ CEPERO de recorrer em liberdade.

Da materialidade e da autoria

A materialidade e a autoria não foram objeto de recurso e restaram suficientemente demonstradas nos autos, tal como se extrai do Auto de Prisão em Flagrante (fls. 2/6), Laudo Preliminar de Constatação (fls. 8/10), Auto de Apresentação e Apreensão (fls. 11/12), Laudo Toxicológico Definitivo (fls. 62/66 e 97/101), além das declarações prestadas na fase inquisitiva e em juízo.

Com efeito, as circunstâncias em que se deu o flagrante, aliadas à prova oral colhida, tanto na fase policial como judicial, confirmam de forma precisa e harmônica a ocorrência dos fatos e a autoria dos mesmos, sendo incontroversos no presente caso.

Da transnacionalidade do delito

In casu, a transnacionalidade do crime de tráfico de drogas restou demonstrada.

Em sede policial, o apelante exerceu o direito constitucional ao silêncio (fls. 05).

Em Juízo, admitiu que a droga estava destinada a Cotonou/Benin, tendo sido apreendida, inclusive, momentos antes de o acusado embarcar para transportá-la ao seu destino (mídia de fls. 146).

Por sua vez, a testemunha arrolada por acusação e defesa, agente de proteção que atuou na diligência que culminou na prisão do recorrente, afirmou que este foi abordado na fila de check-in do voo para Cotonou/Benin, com escalas em Bogotá, Guarulhos e Abu Dhabi (mídia de fls. 146).

Sendo assim, o destino da droga ao exterior foi confirmado pelas provas contidas nos autos, nos termos do artigo 40, inciso I, da Lei nº 11.343/06.

É pacífico na jurisprudência o reconhecimento da transnacionalidade do tráfico de drogas e a consequente competência da Justiça Federal em circunstâncias análogas às do caso concreto, evidenciando a origem estrangeira da droga. Senão vejamos:

Assim, mantida a condenação, cumpre analisar a dosimetria da pena.

Da dosimetria da pena

A defesa insurge-se quanto à dosimetria da pena, que passo então a examinar.

A pena privativa de liberdade restou concretizada pelo Juízo originário em 6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado.

A pena de multa foi fixada em 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente quando da data dos fatos.

Na primeira fase da dosimetria, a pena-base foi fixada em 7 (sete) anos de reclusão.

O Juízo a quo considerou, em atenção ao disposto no art. 59 do Código Penal e ao art. 42 da Lei nº 11.343/2006, pender desfavoravelmente ao acusado a quantidade e a natureza do entorpecente apreendido, por se tratar de quase três quilos de cocaína, e a circunstância em que praticado o delito, uma vez que o acondicionamento do entorpecente no interior de quadros com imagens de papas, além de revelar sofisticação no preparo, representou um artifício que, in casu, dificultou a fiscalização.

A defesa requereu fixação da pena-base no mínimo legal.

Aduziu não ser possível a majoração da pena-base com fundamento na natureza e na quantidade do entorpecente, uma vez que não foi feita perícia que atestasse o grau de pureza da droga, e, por conseguinte, a sua potencialidade nociva.

Ademais, restou consignado que o réu não registra antecedentes e que não há nos autos elementos para se valorar as demais circunstâncias de que trata esse momento da dosimetria.

Assiste parcial razão à defesa.

Tratando o caso concreto da apreensão de 6.944 g (seis mil, novecentos e quarenta e quatro gramas - massa líquida) de cocaína, entendo que a quantidade e a natureza do entorpecente não autorizam a fixação da pena-base no mínimo legal.

De se observar que esta Egrégia Corte tem entendimento consoante o quanto exarado pelo juízo originário, reconhecendo a cocaína como entorpecente de nocividade acentuada e por tal, merecedor de reprimenda mais gravosa.

Outrossim, carece de fundamento o quanto a defesa alegou, sobre a impossibilidade de se valorar negativamente a quantidade do entorpecente apreendido, por não ter se realizado teste que determinasse sua pureza. O embasamento legal para a valoração da quantidade encontra-se no art. 42 da Lei nº 11.343/2006, que foi silente quanto à aferição da lesividade da conduta em razão do grau de pureza do entorpecente. Não se olvida que na prática corrente desse delito, a droga destinada ao transporte internacional normalmente apresenta elevado grau de pureza, uma vez que o seu valor de mercado precisa compensar o alto custo de uma empreitada criminosa desse porte.

Por fim, além das circunstâncias desfavoráveis relativas à natureza e à quantidade do entorpecente apreendido, não deve ser valorada negativamente a circunstância em que praticado o crime, em razão da forma de acondicionamento do entorpecente. Isso porque tal circunstância deve ser valorada na terceira fase da dosimetria da pena, quando da eventual aplicação da minorante do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06.

Destarte, carece de fundamento a alegação de que não cabia ao réu, na sua condição de "mula", decidir sobre a quantidade de entorpecente a ser transportado, de modo que tais circunstâncias não poderiam ser consideradas em seu desfavor. Ainda que não coubesse ao réu determinar a quantidade de entorpecente, tais fatos são hábeis a corroborar a pena-base acima do mínimo legal.

Portanto, tendo em vista a quantidade de drogas apreendida com o réu, deve a pena-base ser fixada em 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa.

Na segunda fase da dosimetria da pena, verifico a incidência da atenuante de confissão espontânea.

Embora o réu tenha sido preso em flagrante, tal circunstância não afasta a incidência da atenuante de confissão espontânea, principalmente se utilizada como elemento de convicção, devendo incidir tal atenuante no caso concreto, nos termos do artigo 65, inciso III, alínea "d", do Código Penal.

Ressalta-se que a incidência da referida atenuante nos casos em que a confissão do acusado é utilizada para embasar sua condenação está amparada em entendimento sumulado do Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

Sobre o tema, cumpre transcrever os seguintes arestos:

Reconhecida a incidência da atenuante de confissão espontânea, a pena-base deve ser atenuada em 1/6, resultando na pena de 5 (cinco) anos, 2 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 520 (quinhentos e vinte) dias-multa.

Conforme corretamente valorado pelo juízo a quo, inexistentes circunstâncias agravantes.

Na terceira fase da dosimetria da pena, pretende a defesa seja reconhecida a causa de diminuição de pena do artigo 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06. Alega que a minorante deixou de ser aplicada pelo magistrado de primeira instância ante a quantidade de droga apreendida com o recorrente, incidindo em bis in idem, já que a quantidade de entorpecente já teria sido valorada quando da primeira fase da dosimetria da pena.

Os requisitos desse benefício são os seguintes:

Percebe-se que se trata de requisitos cumulativos. No caso em tela, o réu é primário e não ostenta maus antecedentes. Tampouco há aparência de que integre organização criminosa, tendo servido apenas ao transporte eventual de entorpecente, de sorte que é cabível a aplicação da minorante.

Nesse sentido, oportuno citar os seguintes precedentes da Primeira Seção deste E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região:

Apenas a título de argumentação, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal (Habeas Corpus nº 101.265/SP), a mera traficância transnacional não basta para configurar integração efetiva em organização criminosa. É necessária a presença de indícios que indiquem muito mais do que uma simples cooperação ou cooptação de agentes, como, por exemplo, que o criminoso venha se colocando à disposição do bando sempre que necessário, empreendendo, rotineiramente, viagens internacionais em situações análogas.

Quanto ao percentual em que a minorante será aplicada, deve ser considerado que a cocaína transportada se encontrava escondida em sua bagagem, no interior de porta-retratos e uma peça automotiva; ademais, todos os requisitos necessários à preparação do delito de tráfico internacional (compra de passagens internacionais de ida e volta, hospedagem do pequeno traficante fora do país, etc.) indicam que deve haver algum grau de vínculo do acusado para com a organização criminosa responsável pela empreitada que aqui se procura reprimir.

Cumpre mencionar que o acomodamento do entorpecente no interior de quadros com imagens de papas facilitou a execução criminosa, conforme declarado pelo réu em seu interrogatório quando disse que, ao ser fiscalizado na Venezuela, as autoridades daquele país permitiram que ele seguisse viagem sem proceder a uma revista mais minuciosa de sua bagagem quando viram as imagens religiosas. Do mesmo modo com relação à peça de automóvel apreendida, restou consignado nos autos que somente foi possível abri-la por ocasião da realização de perícia específica, com instrumental apto para tanto, denotando assim sofisticação acentuada no preparo do delito.

Por tais razões, aplico a causa de diminuição, no patamar mínimo de 1/6 (um sexto), perfazendo a pena de 4 (quatro) anos, 4 (quatro) meses e 2 (dois) dias de reclusão e 433 (quatrocentos e trinta e três) dias-multa.

Finalmente, não há qualquer modificação a ser feita quanto à incidência da causa de aumento do artigo 40, I, da Lei nº 11.343/06. Foi devidamente demonstrada a transnacionalidade delitiva.

Além disso, como não houve impugnação da defesa nesse ponto, mantenho o patamar em que aplicada (1/6), restando a pena definitiva fixada em 5 (cinco) anos e 22 (vinte e dois) dias de reclusão e 505 (quinhentos e cinco) dias-multa.

Sem reparo o valor do dia-multa fixado na r. sentença, qual seja, 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente na data dos fatos.

A defesa pleiteia a aplicação da detração, computando-se o tempo cumprido em prisão cautelar na pena definitiva aplicável.

Com efeito, temos que o recorrente foi preso em flagrante em 29.09.2016. Em 12.07.2016, foi condenado, conforme sentença de fls. 147/151, prolatada em 14.02.2017.

Esse quadro indica que, até a data da prolação da sentença, o réu esteve preso provisoriamente por 04 (quatro) meses e 16 (dezesseis) dias, nos termos do artigo 10 do Código Penal.

Na esteira da jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça, aplico a detração penal nos seguintes termos:

a) pena aplicada ao acusado: 05 (cinco) anos e 22 (vinte e dois) dias;

b) tempo decorrido desde a prisão do acusado até a data da prolação da sentença: 04 (quatro) meses e 16 (dezesseis) dias;

c) descontando o tempo cumprido de acordo com o item "b" da condenação total informada no item "a", restam 04 (quatro) anos, 8 (oito) meses e 6 (seis) dias de pena privativa de liberdade a ser cumprida.

O regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade deve ser estabelecido no regime semiaberto, nos termos do artigo 33, §2º, alínea "b" e § 3º c.c. artigo 59, ambos do Código Penal.

Cumpre ressaltar que a aplicação da detração não resulta em alteração do regime inicial de cumprimento de pena, que seria o semiaberto, descontando-se ou não o tempo de prisão do apelante já decorrido.

Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos no caso concreto, tendo em vista o quantum da condenação superior a quatro anos, não estando preenchido o requisito temporal objetivo do artigo 44, inciso I, do Código Penal.

Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso de apelação, para reduzir a pena-base fixada e alterar o regime inicial de cumprimento da pena, restando a reprimenda de FRANCISCO JAVIER DIEGUEZ LOPEZ CEPERO definitivamente estabelecida em 5 (cinco) anos e 22 (vinte e dois) dias de reclusão, em regime semiaberto, e pagamento de 505 (quinhentos e cinco) dias-multa, no valor unitário mínimo legal.

É COMO VOTO.