Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso da defesa de Sérgio Luis Françoso para reduzir a pena-base ao mínimo legal, de modo a resultar a pena definitiva de 1 (um) ano de reclusão, pela prática do crime estabelecido no artigo 334, §1º, alínea "c", do Código Penal, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação interposta pela defesa de Sergio Luiz Françoso contra a sentença de fls. 493/498, que o condenou pela prática do delito previsto no artigo 334, §1º, alínea "c", do Código Penal, ao cumprimento de pena privativa de liberdade de 1 (um) ano e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por duas penas restritivas de direitos, consistentes na prestação pecuniária de 10 (dez) salários mínimos e na prestação de serviços à comunidade ou entidade pública a ser especificada pelo Juízo das Execuções.

Em razões de recurso de fls. 511/519, a defesa pleiteia:

a) preliminarmente, a decretação da nulidade do reconhecimento fotográfico do réu efetuado por testemunhas na fase policial, pela não observância do artigo 226 do Código de Processo Penal e em violação ao princípio da presunção de inocência, com o consequente reconhecimento da invalidade da prova;

b) no mérito, a absolvição do acusado por ausência de prova da autoria delitiva, de certeza de sua identificação como proprietário do estabelecimento ou das máquinas caça-níqueis ou de prova de sua participação na empreitada criminosa, nos termos do artigo 386, incisos IV, V ou VII, do Código de Processo Penal;

c) a fixação da pena no mínimo legal, pois ausentes circunstâncias judiciais desfavoráveis.

O Ministério Público Federal apresentou contrarrazões às fls. 523/529.

A sentença transitou em julgado para a acusação em 10/06/2016 e para o corréu Ricardo Muniz da Silva, que foi absolvido com fundamento no artigo 386, IV, do Código de Processo Penal, em 27/06/2016 (fl. 533).

A Procuradoria Regional da República opinou pelo desprovimento da apelação da defesa (fls. 554/555-verso).

É o relatório.

À revisão, nos termos regimentais.

Consta dos autos que Sérgio Luis Françoso e Ricardo Muniz da Silva foram denunciados pela prática do crime previsto no artigo 334, §1º, alínea "c" c. c. o artigo 29, ambos do Código Penal porque, no exercício de atividade comercial, mantinham e exploravam, em proveito próprio, mercadorias de procedência estrangeira que sabiam ser produto de introdução clandestina no território nacional, consistentes em 22 (vinte e duas) máquinas eletrônicas programadas do tipo caça-níqueis.

Segundo a peça acusatória, em 18/02/2013, no município de Piracicaba/SP, policiais militares realizaram busca e apreensão em um imóvel onde funcionava um bingo clandestino e apreenderam as máquinas caça-níqueis, de propriedade de Sérgio Luis Françoso, em pleno funcionamento.

No momento da diligência policial, encontrava-se no local o denunciado Ricardo Muniz da Silva, que era funcionário de Sérgio Luis Françoso, zelava pelos equipamentos apreendidos e possibilitava o uso destes pelos usuários do estabelecimento, que funcionava, durante o dia, com portas fechadas e às escondidas (fls. 229/233).

Após regular instrução, Sérgio Luis Françoso foi condenado pela prática do crime previsto no artigo 334, §1º, alínea "c", do Código Penal, ao cumprimento de pena privativa de liberdade de 1 (um) ano e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial aberto, substituída a pena corporal por duas restritivas de direitos.

Por sua vez, Ricardo Muniz da Silva foi absolvido da imputação feita na denúncia, com fundamento no artigo 386, inciso IV, do Código de Processo Penal.

Aqui, o recurso defensivo merece parcial provimento.

Em sede preliminar, a defesa requer a decretação da nulidade do reconhecimento fotográfico do réu efetuado por testemunhas na fase policial.

Não lhe assiste razão.

Corroborado por outras provas produzidas com observância do contraditório, o reconhecimento fotográfico pode servir como meio de prova para identificar o réu e estabelecer a autoria delitiva.

No particular, a condenação de Sérgio Luis Françoso está fundamentada em um conjunto probatório formado por depoimentos de testemunhas, laudos periciais (das máquinas caça-níqueis e de aparelhos telefônicos apreendidos), auto de apreensão e demais documentos. O decreto condenatório sequer mencionou o reconhecimento fotográfico do réu na fase policial.

Neste sentido, eventual nulidade do reconhecimento fotográfico, caso fosse reconhecida, não macularia as demais provas colhidas nos autos.

E ainda que assim não fosse, nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa, a teor do artigo 563 do Código de Processo Penal.

Considerando que a demonstração do prejuízo é essencial à alegação de nulidade, que a condenação está balizada em outras provas colhidas sob o crivo do contraditório e tendo em vista que a eventual não observância dos requisitos do artigo 226 do Código de Processo Penal constitui mera irregularidade, há que ser rejeitada a preliminar suscitada.

No mérito, a condenação deve ser mantida.

A materialidade do contrabando está comprovada pelos seguintes elementos: a) auto de apreensão de 22 (vinte e duas) máquinas caça-níqueis e demais objetos (fls. 18/19); b) relatório nº 06/A/2013, do GAECO, Núcleo de Piracicaba/SP (fls. 28/36); c) laudo nº 1727/2013 (fls. 55/64); d) laudo de perícia criminal federal (eletroeletrônicos) nº 041/2013-UTEC/DPF/SOD/SP (fls. 65/75); e) auto de infração e termo de apreensão e guarda fiscal de mercadorias nº 0812500/GOEP000173/2013 (fls. 87/89); f) laudo de perícia criminal federal (informática) nº 309/2013-UTEC/DPF/SOD/SP (fls. 148/171) e g) laudo de perícia criminal federal (informática) nº 521/2013-UTEC/DPF/SOD/SP (fls. 178/196).

De acordo com a perícia, os equipamentos aprendidos possuíam componentes (coletores de cédulas, placas-mãe, fontes de tensão) originários da China e de Taiwan, cuja importação é proibida.

De fato, as condutas de manter em depósito ou explorar máquinas caça-níqueis constituídas por peças de origem estrangeria e de importação proibida caracterizam o delito de contrabando.

Tanto é assim que a Instrução Normativa nº 309/2003 da Secretaria da Receita Federal, que dispõe sobre a apreensão de equipamentos eletrônicos programados para a exploração de jogos de azar, procedentes do exterior, prevê que as máquinas de videopôquer, videobingo e caçaníqueis, bem assim quaisquer outras máquinas eletrônicas programadas para exploração de jogos de azar, procedentes do exterior, devem ser apreendidas para fins de aplicação da pena de perdimento (artigo 1º, caput).

E complementa o parágrafo único que o disposto neste artigo aplica-se, também, às partes, peças e acessórios importados, quando, no curso do despacho aduaneiro ou em procedimento fiscal posterior, ficar comprovada sua destinação ou utilização na montagem das referidas máquinas.

Por sua vez, a autoria delitiva é inconteste.

A despeito de o acusado ter negado, na Polícia e em Juízo, a prática do crime (fls. 127/128 e mídia, fl. 459), ficou demonstrado que Sérgio Luis Françoso era o proprietário das máquinas caça-níqueis apreendidas.

O corréu Ricardo Muniz da Silva, absolvido na sentença, declarou, em seu interrogatório judicial, que não são verdadeiros os fatos descritos na denúncia. Relatou que trabalhava no local, a convite de uma mulher chamada "Tata", apenas com a incumbência de servir café aos clientes e abrir o portão do imóvel. Afirmou que não conhecia Sérgio Luis Françoso e que não sabia quem era o responsável pelas máquinas caça-níqueis. Não confirmou que, no dia apreensão, efetuou ligações para o telefone celular de Sérgio Luis Françoso e disse que ficava com um aparelho celular tão somente para pedir para alguém (que não sabia quem era) para comprar café e outros produtos alimentícios (mídia, fl. 459).

Em sede extrajudicial, as testemunhas Wander Júlio Lacerda, Rubens Peressin Junior e Maria Antonia de Arruda Peressin, frequentadores do estabelecimento e Ben Hur Zaghi Sampaio, dono do estacionamento localizado em frente ao imóvel onde estava instalado o cassino clandestino, afirmaram que o proprietário da casa de jogos chamava-se Sérgio e reconheceram o acusado por meio de fotografias (fls. 8, 10, 12, 14).

Na fase judicial, a testemunha Wander Júlio Lacerda informou que o local era conhecido como "Bingo do Serginho" e não se recorda do reconhecimento fotográfico realizado na Polícia Federal. Confirmou ter ligado para uma pessoa para saber se o bingo estava aberto, mas não disse que se tratava do acusado (mídia, fl. 358).

As testemunhas Fábio Luis Gonçalves Hilsdorf e Paulo Afonso Cardoso, policiais que participaram da apreensão dos equipamentos, confirmaram, em Juízo, os fatos descritos na denúncia. Disseram que Ricardo Muniz da Silva atribuiu a propriedade das máquinas caça-níqueis a Sérgio Luis Françoso, que não estava no local no momento da diligência. Declararam que o réu Sérgio Luis Françoso era o alvo da investigação realizada pelo GAECO (mídia, fl. 459).

Ouvidas pela autoridade judicial, as testemunhas Rubens Peressin Junior e Maria Antônia de Arruda Peressin mudaram as versões prestadas na fase policial e relataram que não sabiam quem era o proprietário das máquinas caça-níqueis e não se recordam de ter reconhecido o réu por meio de fotografia, na fase do inquérito (mídia, fl. 459).

Além disso, as testemunhas Aparecida Fioreto Didone e Cleuza Lopes Nunes nada esclareceram para o deslinde dos fatos imputados na denúncia (mídia, fl. 459).

Os depoimentos evasivos e contraditórios das testemunhas Rubens Peressin Junior e Maria Antônia de Arruda Peressin foram prestados na tentativa de eximir Sérgio Luis Françoso de sua responsabilidade penal.

Além dos depoimentos dos policiais que participaram da abordagem e do testemunho de Wander Júlio Lacerda, as diversas ligações efetuadas do celular apreendido em poder de Ricardo, que tomava conta do cassino clandestino no dia do flagrante, para o telefone do réu confirmam que, de fato, Sérgio Luis Françoso era o proprietário dos equipamentos apreendidos. Note-se que, no período de um dia, foram efetuadas 9 (nove) ligações (fl. 180).

Ademais, o dolo também este configurado.

Restou evidente que o réu tinha conhecimento da ilicitude de sua ação, por já ter sido autuado em momento anterior pela prática da mesma infração.

Aqui, os processos criminais instaurados contra o acusado pela exploração de jogos de azar e contrabando na modalidade de explorar máquinas caça-níqueis, fato reconhecido por ele próprio em Juízo, infirmam qualquer alegação de desconhecimento de ilicitude da conduta.

Portanto, restou comprovado que Sérgio Luis Françoso mantinha em depósito e explorava, no exercício de atividade comercial, máquinas caça-níqueis com componentes de procedência estrangeira que sabia ser produto de introdução clandestina no território nacional.

Provadas, portanto, a existência do crime, a autoria e o dolo de Sérgio Luis Françoso, a manutenção da condenação é medida que se impõe.

Passo ao exame da dosimetria da pena.

O Juiz de primeiro grau procedeu da seguinte forma:

A defesa requer, genericamente, a fixação da pena no mínimo legal.

O artigo 59 do Código Penal estabelece as circunstâncias judiciais que devem ser consideradas na fixação da pena: culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do agente, motivos, circunstâncias e consequências do crime e comportamento da vítima.

No particular, o acusado é tecnicamente primário.

A despeito dos inúmeros registros criminais em seu nome, não é possível valorar de forma negativa a circunstância relativa aos antecedentes de Sérgio Luis Françoso, porque não há indicação de condenação com trânsito em julgado (fls. 5/6, 10, 11/12, 16/19-verso e 21/22 do apenso "Folhas de Antecedentes - Certidões de Distribuição" e fls. 216/225, 240/241, 264/265).

De fato, inquéritos e ações penais em curso não configuram maus antecedentes e não ensejam o agravamento da pena-base, nos termos da Súmula nº 444 do Superior Tribunal de Justiça.

Assim, reduzo a pena-base base ao mínimo legal de 1 (um) ano de reclusão.

Ausentes circunstâncias atenuantes e agravantes, bem como causas de diminuição e de aumento, fixo a pena definitiva de 1 (um) ano de reclusão.

Mantida, no mais, a sentença, inclusive no que toca ao regime prisional fixado (aberto) e à substituição da pena corporal por duas restritivas de direitos.

Diante do exposto, dou parcial provimento ao recurso da defesa de Sérgio Luis Françoso para reduzir a pena-base ao mínimo legal, de modo a resultar a pena definitiva de 1 (um) ano de reclusão, pela prática do crime estabelecido no artigo 334, §1º, alínea "c", do Código Penal.

É como voto.