O EXCELENTÍSSIMO DESEMBARGADOR FEDERAL DR. HÉLIO NOGUEIRA: Trata-se de Apelação Criminal interposta por THALLYS HWYGEN ARAUJO DE OLIVEIRA, representado pela Defensoria Pública da União, contra a sentença (fls. 425/430-v), proferida pelo Juízo da 5º vara Criminal Federal de São Paulo que o condenou à pena de 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, no regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 13 (treze) dias-multa, pela prática do delito previsto no artigo 157, §2º, incisos II e III, do Código Penal.

Consta da denúncia (fls. 185/187):

A denúncia foi recebida em 11/04/2013 (fls. 248/250) e a sentença, publicada em 07/02/2013 (fl. 431).

Nas razões de recurso de fls. 433/436, a Defesa pretende a absolvição nos termos do artigo 386, III, do Código Penal , alegando a ocorrência do chamado crime impossível, sob o argumento de que os fatos trascorreram em momento de tráfico intenso, inviabilizando a consumação do delito. Subsidiariamente, pretende o reconhecimento da tentativa, visto que o bem não saiu da esfera de vigilância do funcionário dos Correios.

O Ministério Público Federal apresentou contrarrazões às fls. 440/445.

A Procuradoria Regional da República, por seu ilustre representante, Dr. Elton Venturi, opinou pelo desprovimento do recurso (fls. 455/459).

É o relatório.

À revisão.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ FEDERAL CONVOCADO HÉLIO NOGUEIRA (RELATOR):

THALLYS HWYGEN ARAUJO DE OLIVEIRA foi denunciado pela prática do delito capitulado no artigo 157, §2º, incisos I e III, do Código Penal, por ter, em 28/07/2012, no bairro do Capão Redondo, nesta capital, agindo em unidade de desígnios, juntamente com um menor de idade (M. S. N.), subtraído, mediante grave ameaça exercida por meio de simulação de arma de fogo, veículo automotor que estava sob utilização e guarda da EBCT (fls. 185/187) e que transportava encomendas.

Consta, ainda, que, na sequência, o carteiro/motorista avistou policiais nas proximidades, os quais conseguiram abordar rapidamente o veículo e deter os infratores.

Após regular processamento do feito, sobreveio a sentença condenatória de fls. 425/430-v, publicada em 07/02/2013 (fl. 431), que ensejou a interposição do presente recurso.

Passo à análise da matéria devolvida.

A materialidade do delito de roubo qualificado está demonstrada pelo Auto de Prisão em Flagrante (fls. 02), Boletim de Ocorrência (fls. 04/07), Auto de Exibição/Apreensão/Entrega (fls. 08/10) e pela prova oral produzida.

A autoria também é inconteste.

Na fase inquisitiva (fl. 14), THALLYS HWYGEN ARAUJO DE OLIVEIRA manteve-se silente e reservou-se o direito de manifestar-se, apenas, em Juízo.

Interrogado pelo magistrado de primeira instância (fl. 390 - mídia), THALLYS HWYGEN admitiu ter subtraído o veículo "dos SEDEX", mas negou ter simulado a posse de arma de fogo e feito ameaças à vítima.

Afirmou ter andado apenas 12 (doze) metros, por alguns instantes, com o veículo em razão do trânsito e que apenas ordenou que o carteiro descesse do veículo.

Por sua vez, o funcionário dos CORREIOS, Clóvis Ferreira Bento (mídia digital - fl. 363), narrou detalhada e minuciosamente os fatos ocorridos em 28 de julho de 2012 e reafirmou, a exemplo do quando declarado na fase inquisitiva (fl. 13), que THALLYS simulou portar arma de fogo e ameaçou atirar caso ele não descesse do veículo. Afirmou que mesmo algemado dentro do camburão, um dos infratores fez um gesto de como se tivesse atirando contra ele, prosseguindo com as ameaças, o que lhe causou mais temor.

Disse, ainda, que o indivíduo maior de idade assumiu a direção do veículo e o menor ficou no banco do carona. Confirmou que ao avistar a polícia, ele apontou na direção do veículo para sinalizar que ele estava sendo roubado e, na sequência, a polícia já abordou o acusado e o seu comparsa.

Os policiais militares que participaram das diligências, em Juízo, corroboraram o quanto narrado extrajudicialmente (fls. 10/12), discorrendo sobre a abordagem dos acusados (fls. 81/82 e mídia digital - fl. 363). O policial Eliezer reafirmou que o acusado confessou a subtração (mídia digital - fl. 363).

Nesta esteira, improcede a tese defensiva de que o delito de roubo não se consumou por não ter havido posse mansa e pacífica do bem subtraído.

Alega a defesa que, depois da abordagem do carteiro feita pelo apelante e pelo menor que o acompanhava, o veículo continuou na esfera de vigilância do servidor da EBCT e, antes mesmo que os réus pudessem ter a posse mansa e pacífica, a polícia os abordou, tornando frustrada a consumação do delito.

Deste modo, afirma a defesa, caracterizar-se-ia o chamado crime impossível ou, ao menos, a forma tentada do delito.

Não lhe assiste razão.

Do cotejo das declarações das testemunhas e do próprio acusado THALLYS, restou claro que a veículo foi efetivamente tomado pelo acusado, o qual, aliás, encontrava-se na direção do veículo no momento da abordagem policial.

No caso dos autos, o crime de roubo se configurou quando, mediante violência ou grave ameaça, caracterizada por simulação do uso de arma de fogo, houve a inversão da posse da "res", independentemente da posse pacífica, desvigiada e da duração da mesma.

Nesse sentido, já decidiu o do Superior Tribunal de Justiça em sede de recurso repetitivo:

Assim, também, já decidiu o Supremo Tribunal Federal:

Desta feita, não há que se falar em crime impossível, nem ao menos em tentativa.

Como bem anotou a Procuradoria Regional da República (fl. 457-v) "resta evidente que não há como prosperar o pleito de reconhecimento de crime impossível feito pela defesa, tanto que o bem tutelado já havia sido transgredido com a condução do veículo pelo acusado o objeto material do crime já estava em sua posse, consumando assim o crime de roubo".

Desta forma, não há dúvidas de que THALLYS HWYGEN ARAUJO DE OLIVEIRA subtraiu, mediante grave ameaça, representada por simulação de arma de fogo, em concurso de agentes, veículo que estava na posse do servidor e a serviço da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, carregados de encomendas e mercadorias, razão pela qual mantenho a condenação.

Passo à dosimetria da pena.

Verifico que, na primeira fase de fixação da pena, o magistrado de primeiro considerou inexistentes circunstâncias judiciais desfavoráveis, fixando a respectiva pena-base no mínimo legal, em 04 (quatro) anos de reclusão e pagamento de 10 (dez) dias-multa. Mantenho a pena-base no mínimo legal, embora o acusado não seja tecnicamente primário, conforme de verifica à fl. 422, em face da inexistência de recurso da acusação.

Na segunda fase, ao contrário do que entendeu o magistrado a quo, incide a circunstância atenuante da confissão espontânea, embora o acusado tenha negado o uso da arma de fogo. Contudo, de ofício, a reconheça, deixo de aplicá-la a teor da Súmula nº 231 do Superior Tribunal de Justiça.

Passou o magistrado à terceira fase de dosimetria da pena, oportunidade em que reconheceu a presença de apenas duas causas especiais de aumento: artigo 157, §2º, incisos II e III (concurso de agentes e transporte de valores). Assim, o MM Juiz fez incidir apenas um aumento, aplicando a fração de 1/3 (um terço), o que resultou na pena definitiva de 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses e pagamento de 13 (treze) dias-multa, o que fica mantido, igualmente, à falta de recurso da acusação.

Irretorquíveis o valor mínimo legal para cada dia-multa fixado na sentença e a fixação do regime inicial semiaberto de cumprimento de pena, nos termos do artigo 33, §2º, "b", do Código Penal.

Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos em face do não preenchimento dos requisitos objetivos do artigo 44 do Código Penal.

Mantidos os demais termos da sentença, tal como lançada.

Por estes fundamentos, nego provimento ao recurso, de ofício, reconheço a atenuante da confissão, mas deixo de aplicá-la a teor da Súmula n. 231 do STJ.

Considerando ter sido preservada a condenação, expeça-se o competente mandado de prisão, nos termos do entendimento do STF (HC 126.292, ADCs 43 e 44), com prazo de validade até 06/02/2026.

É como voto.