Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento ao recurso da defesa e, de ofício, reduzir a pena privativa de liberdade para 04 (quatro) anos e 01 (um) mês de reclusão e pagamento de 67 (sessenta e sete) dias-multa, em observância à coisa julgada e à vedação a reformatio in pejus indireta, nos termos do voto do relator, acompanhado pelo Des. Fed. Fausto de Sanctis, vencido o Des. Fed. Wilson Zauhy que, de ofício, fixava o regime semiaberto. Por maioria, determinar a expedição de mandado de prisão somente após a certificação de esgotamento dos recursos ordinários no caso concreto, nos termos do voto do Des. Fed. Wilson Zauhy acompanhado pelo Des. Fed. Fausto de Sanctis, vencido o Des. Fed. Hélio Nogueira que entende deva ser determinada a imediata expedição de mandado de prisão.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL HÉLIO NOGUEIRA (Relator):

Trata-se de Apelação Criminal interposta por CARLOS CÉSAR DE FRANÇA RAMADA contra sentença proferida pelo Juízo da Federal da 1ª Vara Federal de Tupã/SP, que o condenou à pena 06 (seis) anos e 08 (oito) meses e pagamento de 110 (cento e dez) dias-multa, condenando também FLÁVIO AUGUSTO DE OLIVEIRA à pena de 05 (cinco) anos, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e pagamento de 93 (noventa e três dias multa, ambos pela prática do crime capitulado no artigo 12, caput, da Lei n. 6.368/76, bem como os absolveu da prática do delito previsto no artigo 14 da mesma lei, com fulcro no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal (fls. 1.187/1.194).

Narra a denúncia que (fls. 02/04):

A denúncia foi recebida em 05/06/2006 (fls. 242/243) e, após processamento do feito, a sentença condenatória de fls. 821/8551, publicada em 16/10/2006, restou anulada por decisão unânime e de ofício da então Colenda Primeira Turma, em sessão de julgamento de 13/12/2011, a qual determinou que outra decisão fosse proferida, tendo em vista que a "pena foi estipulada segundo a Lei 11.343/2006, cuja pena-base prevista é mais gravosa ao réu, confrontando com o princípio penal e constitucional da irretroatividade da lei penal ou retroatividade da lei mais benéfica"(fls. 1.150/1.152).

Outra sentença foi proferida às fls. 1.187/1.194, sendo publicada em 15/10/2012 (fl. 1.195), nos termos acima expostos.

Os autos retornaram a esta Corte em 21/11/2013 (fl. 1.260).

Nas razões de recurso (fls. 1.271/1.283), a Defesa de CARLOS CÉSAR pretende a absolvição, alegando:

- ausência de materialidade delitiva;

- que o material periciado era diverso daquele portado pelo acusado, podendo ter sido trocado;

- que o laudo toxicológico não está devidamente fundamentado, não explicita as espécies de exame realizadas, nem indica o princípio ativo causador da dependência química eventualmente encontrado;

- ausência de provas de autoria;

- não caracterização da internacionalidade do delito;

- serem aplicáveis as penas previstas na Lei n. 6.368/76, por mais benéfica, combinada com a causa de diminuição do §4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/06, bem como a substituição do artigo 44 do Código de Penal.

Contrarrazões do Ministério Público Federal às fls. 1.292/1.303.

A Procuradoria Regional da República, por sua ilustre representante Dra. Eugênia Augusta Gonzaga, opinou pelo desprovimento do recurso e pela diminuição, de ofício, da pena-base dos réus e da fração de aumento de decorrente da majorante do art. 40, I, da Lei n. 11.343/06 (fls.1.309/1.314).

É o relatório.

À revisão.

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL HÉLIO NOGUEIRA (Relator):

CARLOS CÉSAR DE FRANÇA HAMADA foi denunciado, juntamente com FLÁVIO AUGUSTO DE OLIVEIRA pelos delitos de tráfico internacional de drogas e associação para o tráfico, ainda, soba a égide da Lei n. 6.368/1976 (arts. 12 e 14 da Lei nº 6.368/76).

Segundo a acusação, CARLOS CÉSAR DE FRANÇA HAMADA foi surpreendido, em 13/04/2006, em sua residência, localizada na cidade de Tupã/SP, na companhia de FLÁVIO AUGUSTO DE OLIVEIRA, local onde ambos aguardavam que este último expelisse 62 (sessenta e duas) cápsulas de cocaína oriundas da Bolívia. Consta da denúncia que FLÁVIO expeliu cápsulas na residência do codenunciado, na delegacia e na Santa Casa de Misericórdia de Tupã.

Após regular instrução, o Juízo de primeiro grau condenou o apelante CARLOS à pena 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e pagamento de 110 (cento e dez) dias-multa e o codenunciado FLÁVIO AUGUSTO DE OLIVEIRA à pena de 05 (cinco) anos, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e pagamento de 93 (noventa e três) dias multa, tão somente, pela prática do crime capitulado no artigo 12, caput, da Lei n. 6.368/76 (fls. 1187/1194).

A sentença condenatória transitou em julgado para FLÁVIO AUGUSTO DE OLIVEIRA em 02/07/2013 (fl. 1.221).

Passo à matéria devolvida.

Ao contrário do quanto alegado pela DefesA de CARLOS, o conjunto probatório é coeso e uníssono, não restando dúvida sobre a materialidade e a autoria.

A materialidade do delito restou devidamente comprovada por meio do Auto de Prisão em Flagrante Delito (fls. 06/16), Boletins de Ocorrência n. 22/2006 e n. 28/09 (fls. 18 e 54), Auto de Exibição e Apreensão (fls. 19/21), dos Laudos de Constatação Preliminares n. 755/2006, n. 756/2006 e n. 759/2006 (fls. 33, 35 e 57), dos Laudos de Exame Químico Toxicológico n. 748/06 e n. 730/06 (fls. 145 e 171), todos com resultado positivo para cocaína.

Os mesmos laudos indicam o peso líquido total de 433,2g (quatrocentos e trinta e três gramas e dois decigramas - 264,10g(fl. 131) + 14g(fl. 145) + 155,10g(fl.171)) de cocaína.

Improcede a alegação de que as divergências de pesos dos lotes da substância apreendida constantes dos laudos acima referidos sugerem a ocorrência de troca do material.

Em verdade, há divergências nos pesos, contudo, infere-se, claramente, da análise de tais registros, que estas decorrem do fato de se ter registrado nos primeiros laudos o peso bruto, portanto, incluindo os invólucros e, nos posteriores, o peso líquido do material.

Confiram-se os exemplos abaixo:

- Laudo n. 755/2006 (fl. 35) - lote de 22 (vinte e dois) invólucros - peso bruto de 170,0 g (cento e setenta gramas);

- Laudo n. 730/06 (fl. 171) - lote de 22 (vinte e dois) invólucros - peso líquido de 155,10g (cento e cinquenta e cinco gramas e um decigrama);

O mesmo ocorreu com os laudos referentes às amostras retiradas:

- Laudo n. 759/2006 (fl.57) - duas porções acondicionadas em segmentos de plástico e borracha, com remanescente de fezes - 15,7 g (quinze gramas e sete decigramas);

- Laudo n. 748/06 (fl. 145) - dois pacotinhos - peso líquido total de 14,0g (quatorze gramas).

Outrossim, não prospera o argumento de que os laudos não descrevem o princípio ativo causador da dependência química, nem a espécie de exame e/ou as técnicas realizadas, o que segundo acusação descaracterizaria a materialidade delitiva.

Os Laudos de Exame Químico-Toxicológico, acostados às fls. 131 e 171, são categóricos em afirmar que: "as análises físico-químicas realizadas no material acima descrito, revelaram resultado POSITIVO para COCAÍNA, substância listada na Portaria 344/1998 SVS/MS - Lista F1 (Lista de substâncias entorpecentes de uso proscrito no Brasil)".

Com efeito, a portaria supracitada define substância entorpecente e substância proscrita como sendo:

Tal norma traz, ainda, na referida Lista F1 (lista de substâncias entorpecentes de uso proscrito no país - consulta ao site http://www.anvisa.gov.br/hotsite/talidomida/legis/Portaria_344_98.pdf) a referência à "COCAÍNA" e não especifica seu princípio ativo, daí considero ser prescindível tal apontamento nos laudos acostados aos autos.

Nesse sentido, a jurisprudência dos Tribunais Superiores:

Nesta esteira, também, inarredável a conclusão sobre a dispensabilidade da especificação das técnicas de análise utilizadas.

Curial destacar, igualmente, que do Superior Tribunal de Justiça já entendeu ser possível a comprovação da materialidade delitiva do delito de tráfico de drogas mesmo através do laudo de constatação preliminar, dispensando em razão do contexto fático, a realização de exame toxicológico conclusivo. Confira-se:

A transnacionalidade do delito, do mesmo modo, resta claramente evidenciada pelas passagens aérea e terrestre utilizadas por FLÁVIO, bem como pelo comprovante de pagamento da taxa de desembarque por passageiro em viagem internacional pago ao governo boliviano e "destyinada ao mejoramento de los servicios prestados por el Goberno em matéria Aeronàutica" (fls.18/21; 26 e 30).

Tais documentos denotam a inverossimilhança da tese de que Flávio teria ingerido as cápsulas em Corumbá e se dirigido à Bolívia para depois adentrar ao país para fugir da fiscalização.

Irretorquíveis, no ponto, as anotações da acusação em parecer (fl. 1.312-v):

Além disso, em Juízo, o policial, que participou do flagrante, asseverou que FLAVIO revelou ter ingerido a droga em Puerto Suarez na Bolívia (fl. 273).

Assim, entendo que a materialidade delitiva do delito de tráfico internacional de drogas restou devida e fartamente demonstrada.

A autoria também é inconteste.

CARLOS, na fase extrajudicial (fl. 15/16), reservou-se o direito de permanecer calado.

Em Juízo, às fls. 161/162, CARLOS CÉSAR alegou que desconhecia o codenunciado FLÁVIO e que apenas permitiu que ele utilizasse seu banheiro porque estava passando mal. Acrescentou, ainda, que os dois "marmitex" encontrados no local tinham sido comprados pela sua genitora:

Reinterrogado (fls. 270/271), o apelante apenas revelou que Flávio chegou em sua residência por volta das cinco horas da tarde. Disse não se recordar de ter recebido ligações entre as seis e sete horas da manhã do dia em que foi preso, do endereço de residência da sua genitora, nem do telefone da mesma. Sobre a frequência com que utilizou o celular, informou apenas que falava com amigos.

Contudo a tentativa de desvencilhar-se da pessoa e da conduta de FLÁVIO não encontra respaldo no conjunto probatório coligido. A versão de que CARLOS CESAR apenas acolheu FLÁVIO em sua residência, por este estar passando, é pueril e não se sustenta.

Destaco, de início, que, na fase extrajudicial, FLAVIO AUGUSTO DE OLIVEIRA admitiu ter ido até a Bolívia, onde ingeriu, em um local onde ficam os "barrigueiros", sessenta e duas cápsulas de cocaína para trazer até a cidade de Tupã. Revelou que foi levado até a casa de CARLOS para que lá expelisse a droga ingerida, única pessoa dentre as envolvidas que soube declinar o nome, a qual, inclusive, comprou-lhe ainda comida. Acrescentou que receberia R$ 10,00 por cápsula ingerida (fls. 13/14).

Em Juízo, o codenunciado FLÁVIO alterou parcialmente a versão dos fatos, embora tenha admitido ter sido contratado para fazer o transporte da droga.

Revelou, às fls. 158/159, ter sido contratado por uma pessoa chamada "Gustavo", residente em Corumbá, e que ingeriu a droga naquela cidade.

Disse que, na cidade de Tupã, foi procurado por um mototaxista que o levou para a residência de CARLOS. Estranhamente, asseverou que o local não era seu destino final e que pediu para adentrar a residência, pois estava passando mal, bem como que foi até a Bolívia apenas para pegar um voo para Guarulhos, por "determinação da organização".

Em novo interrogatório judicial, FLÁVIO revelou que chegou a cidade de Tupã por volta das sete horas da manhã e que fez contatos telefônicos para a entrega da droga. Confirmou que foi levado por um mototaxista até a residência de CARLOS, pessoa que até então desconhecia, no fim da tarde, por volta das 16 horas.

O Policial Civil que participou do flagrante, Celso dos Santos de Oliveira, revelou em Juízo que:

Do cotejo dos depoimentos, das provas colacionadas e da dinâmica dos fatos acima narrada por FLÁVIO, infere-se a atuação efetiva de CARLOS, que inclusive mentiu aos agentes policiais que se encontrava sozinho em caso, naquele momento.

Além disso, os registros das ligações telefônicas constantes dos extratos das linhas de celulares pertencentes aos denunciados e acostados aos autos revelam, conforme bem pontuou a acusação em contrarrazões, a intensa troca de telefonemas entre os codenunciados nos dias anteriores aos fatos esvaziando a negativa de autoria.

Há diversos registros de chamadas efetuadas e recebidas das linhas de celulares (34) 9908-2077, pertencente a FLÁVIO, da linha (14) 9714-5109, de CARLOS e do número fixo (14) -3441-3240 (fls. 297/549, 555/568, 639/643), conforme resumido de forma irreparável em alegações finais (fl. 773). Como consignado em sentença, embora não tenham os corréus mantido contato telefônico entre si, a prova deixou claro o emprego de comunicação furtiva, como forma de escapar da ação policial, tendocoo centro das ligações o terminal (14) 3441-3240, para o qial eram dirigidas as ligações, sendo certo que tal número de telefone encontadoainda na agenda do réu Flávio e que permaneceu ativo por poucos dias, apenas no período pouco anterior à chegada de Flávio na residência de CARLOS e logo desligado por falta de pagamento.

Outro fato revelador é a presença de dois "marmitex" na casa do apelante CARLOS que certamente seriam destinados ao consumo dos dois denunciados, evidenciando que CARLOS tinha por atribuição receber FLAVIO e com ele permanecer até que expelisse a droga ingerida.

Deste modo, tenho que o conjunto probatório coligido nos autos é indubitavelmente incriminador da autoria de CARLOS CESAR DE FRANÇA HAMADA em relação ao delito de tráfico internacional de drogas.

Por todo exposto, mantenho o decreto condenatório.

Passo, por conseguinte, à análise da dosimetria da pena.

Pretende a defesa a redução da pena com aplicação das previstas na Lei n. 6.368/76 combinada com as benesses previstas na Lei n. 11.343/06, em especial, aquela do §4º do artigo 33 da referida norma e, ainda, seja a pena privativa de liberdade substituída por restritivas de direitos nos termos do artigo 44 do Código Penal.

Compulsando os autos verifico que quando da primeira sentença, anulada por decisão da então Primeira Turma desta Corte Regional em 13/12/2011, o magistrado a quo calculou as penas com base nos dois diplomas legais, quais sejam, a Lei n. 6.368/76 e Lei n. 11.434/06, elegendo a mais nova em razão do quantum total da pena ser mais favorável ao reú CARLOS, nos seguintes termos:

Anulado o referido decisum, outra sentença foi proferida, a de fls. 1.187/1.194, em que o Juiz a quo, atendendo determinação desta Corte, aplicou a Lei n. 6.368/76 e fez incidir nos pontos mais favoráveis a Lei n. 11.434/06, procedendo à combinação de leis, hodiernamente vedada. Confira-se (fls. 1.192-v-1.193-v):

Como se observa da leitura dos excertos acima, inegável que houve piora da situação do réu comparada à pena fixada inicialmente na sentença anulada, a qual havia sido objeto de recurso da acusação somente em relação à absolvição pela prática de associação para o tráfico e, por conseguinte, no tocante a impossibilidade de aplicação da causa de diminuição prevista no §4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/06 ( fls. 858/874).

Note-se que na primeira fase, na segunda sentença, o magistrado aplicou fração de aumento muito superior (2/3 - dois terços) ao quanto determinado na primeira ocasião (1/6 - um sexto). O mesmo ocorreu na terceira fase da dosimetria com o aumento correspondente à internacionalidade (artigo 40, I, da Lei n. 11.343/06).

Assim sendo, houve, como bem registrou a Procuradoria Regional da República, nestes pontos, a reformatio in pejus indireta, levando ao necessário redimensionamento da sanção.

Apesar de não se olvidar a orientação da Súmula n. 501 do Superior Tribunal de Justiça que considera descabida a aplicação conjugada das Leis n. 6.638/76 e 11.343/06, no que concerne à dosimetria da pena e determina a aplicação, na íntegra, daquela que resulte pena mais benéfica ao réu, não deve ser desobedecido o comando do acórdão primevo, que restou assim ementado (fls. 1.150/1.152):

Deste modo, cumpre proceder ao cálculo da pena privativa de liberdade considerando os pontos mais favoráveis ao réu consignados nas sentenças de primeiro grau, observando-se, ainda, a vedação da reformatio in pejus.

Dosimetria

Na primeira fase, tomando como desfavoráveis as mesmas circunstâncias consideradas pelo magistrado sentenciante (quantidade e natureza da droga - 433,2g de cocaína), mantenho a fração de aumento de 1/6 (um sexto) aplicado na sentença anulada, o que resulta na pena de 03 (três) a anos e 06 (seis) meses de reclusão, com fulcro na Lei n. 6.368/76.

Ausentes circunstâncias agravantes e atenuantes, na terceira fase, o magistrado de primeiro grau aplicou, acertadamente, a causa de aumento referente à internacionalidade.

Neste ponto, tenho que a fração de aumento também se limita ao quantum mínimo (conforme decisum anulado - fl. 845), que para Lei n. 11.343/06, mais favorável, consiste em 1/6 (um terço), o que resulta na pena definitiva de 04 (quatro) anos e 01 (um) mês de reclusão.

Deixo de aplicar a causa de aumento prevista no artigo 18, III, da Lei n. 6.368/76, porquanto inexistente recurso ministerial.

Descabida a incidência da causa de diminuição do §4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/06, como pretende a defesa.

Consoante se observa da dinâmica dos fatos e dos elementos de prova coligidos, mormente, a forma de transporte da droga, tudo está a denotar enredamento do increpado com organização voltada para o comércio internacional de droga, o que impede a incidência da referida causa de diminuição.

Neste ponto, curial deixar anotado que tal benesse concedida pelo legislador deve ficar restrita - quando presentes todos os requisitos legais - a casos excepcionais, de menor gravidade, ou seja, pequenos traficantes, atuantes no mercado doméstico, envolvendo entorpecentes que se possam caracterizar, em princípio, como menos lesivos, e nunca a traficantes internacionais de expressiva quantidade de cocaína - como é a hipótese dos autos, em que o réu sujeitou-se a participar do transporte de enorme quantidade de cocaína (49,87 Kg) do Paraguai para o solo nacional (neste sentido: Tribunal Regional Federal da 3ª Região - ACR 27998 - Proc. nº 2006.61.19.005166-0 - 5ª T. - Rel. Juiz Conv. Hélio Nogueira - j. 14.04.08 - D.E. 06.05.08).

Aqui vale registrar o seguinte aresto desta Corte:

"(...) 8. A pessoa que se sujeita a transportar substância entorpecente para o exterior mediante paga, com despesas integralmente custeadas, integra organização criminosa de forma efetiva, ainda que na condição de 'mula'. Com efeito, a apelante, de forma voluntária, contribuiu para a narcotraficância internacional, representando peça essencial ao sucesso da empreitada criminosa, eis que incumbida de receber a droga devidamente embalada do fornecedor, devendo entregá-la ao destinatário no exterior, representando, portanto, o elo de ligação entre fornecedor e receptor, o que afasta, de plano, o benefício previsto no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343 /06, cuja aplicação exige a prova extreme de dúvidas da concorrência dos quatro requisitos exigidos na norma.(...)"

Neste diapasão, oportuno citar o seguinte precedente da 5ª Turma do E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região e do E. STJ:

Desta feita, inaplicável a mencionada causa de diminuição de pena ao apelante.

Em relação à pena de multa, aplico o mesmo critério utilizado para a pena privativa de liberdade e redimensiono-a para 67 (sessenta e sete) dias multa.

Assim, a pena total definitiva, observadas a coisa julgada e a vedação da reformatio in pejus indireta, resulta em 04 (quatro) anos e 01 (um) mês de reclusão e pagamento de 67 (sessenta e sete) dias multa.

Torno, de ofício, o valor unitário do dia multa fica arbitrado ao mínimo legal, porquanto inexistentes nos autos informações atualizadas sobre a situação financeira do acusado, bem como pelo fato de assim ter sido fixado no decisum anulado (fl. 847).

Considerando as circunstâncias judiciais desfavoráveis, ponderadas na primeira fase da dosimetria da pena, entendo correta a fixação do regime inicial de cumprimento de pena fechado, tendo por fundamento o disposto no artigo 33, § 3º, do Código Penal.

Incabível a substituição do artigo 44 do Código Penal, tendo em vista o não cumprimento dos requisitos subjetivos e objetivos.

Mantidos os demais termos da r. sentença.

Por esses fundamentos, nego provimento ao recurso da defesa e, de ofício, reduzo a pena privativa de liberdade para 04 (quatro) anos e 01 (um) mês de reclusão e pagamento de 67 (sessenta e sete) dias-multa, em observância à coisa julgada e à vedação a reformatio in pejus indireta.

Considerando ter sido preservada a condenação, expeça-se mandado de prisão, nos termos do entendimento do STF (HC 126.292, ADCs 43 e 44), com prazo de validade até 14/10/2020.

É o voto.