Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso da defesa para reduzir a pena-base, de ofício, aplicar a circunstância atenuante da confissão (art. 65, III, "d" do CP), resultando na pena definitiva de 01 (um) ano e 09 (nove) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e pagamento de 29 (vinte e nove) dias-multa, em observância à coisa julgada e à vedação a reformatio in pejus indireta, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Desembargador Federal HÉLIO NOGUEIRA (Relator):

O Ministério Público Federal denunciou MARILENE DA SILVA SANTOS, qualificada nos autos, brasileira, nascida aos 19/08/1980, como incursa no artigo 12, combinado com o artigo 18, inciso I, da Lei n° 6.368/76. Consta da denúncia:

A denúncia foi recebida em 26/06/2006 (fls. 149/150) e, após processamento do feito, foi proferida sentença pelo Juízo da 4ª Vara Federal de Guarulhos/SP (fls. 300/322), publicada em 18/12/2006 (fls. 323), condenando a ré como incursa no artigo 33, caput, c.c. artigo 40, I, da Lei 11.343/2006 à pena de 3 (três) anos, 4 (quatro) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão, no regime inicial fechado, e ao pagamento de 339 (trezentos e trinta e nove) dias-multa, no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente na data do fato, e ainda decretando o perdimento do valor correspondente ao reembolso do percurso aéreo não utilizada pela acusada e do numerário nacional e estrangeiro apreendido, bem como a destruição do aparelho celular.

A defesa interpôs apelação alegando, em preliminar, a nulidade da sentença, pois a condenação se baseou em lei posterior à data da prática do delito e, ainda, requer a absolvição da acusada dada a insuficiência probatória e tendo em vista que não se logrou provar o dolo, pedindo também o reconhecimento do erro de tipo e, subsidiariamente, a não caracterização da internacionalidade do delito (fls. 393/408).

A Colenda Primeira Turma deste Tribunal, em sessão de julgamento de 13/12/2011, por unanimidade, deu parcial provimento ao apelo da defesa para anular a sentença, determinando que outra decisão fosse proferida, tendo em vista que a "pena foi estipulada segundo a Lei 11.343/2006, cuja pena-base prevista é mais gravosa ao réu, confrontando com o princípio penal e constitucional da irretroatividade da lei penal ou retroatividade da lei mais benéfica" (fls. 492/494).

Baixados os autos ao juízo de origem, outra sentença foi proferida às fls. 500/504 e publicada em 22/06/2012 (fl. 515), condenando a ré MARILENE DA SILVA SANTOS à pena 03 (três) anos, 04 (quatro) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão, a ser cumprida em regime inicial aberto, e ao pagamento de 82 (oitenta e dois) dias-multa, cada um no valor de 1/30 do salario mínimo vigente ao tempo dos fatos, pela prática do crime capitulado no artigo 12, caput, c.c. o artigo 18, I, da Lei n. 6.368/76, bem como decretando o perdimento, em favor da União, dos bens utilizados pela acusada na pratica do delito, em especial o celular e o numerário nacional e estrangeiro apreendido.

Apela a ré, representado pela DPU - Defensoria Pública da União (fls. 563/576), pugnando pela absolvição pela ocorrência de erro de tipo, pois a acusada não sabia que transportava drogas, acreditando tratar-se de ouro e diamantes. Subsidiariamente, requer: a) a fixação da pena-base no mínimo legal; b) o afastamento da causa de aumento de pena relativa à internacionalidade; c) a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º da Lei n.º 11.343/06, em seu maior patamar; d) a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos; e) o afastamento da pena de multa; f) concessão dos benefícios da justiça gratuita.

Contrarrazões do Ministério Público Federal às fls. 578/584 pelo desprovimento do recurso.

A Procuradoria Regional da República, por sua ilustre representante Dra. Samantha Chantal Dobrowolski, opinou pelo parcial provimento do recurso da ré para que seja reduzida a pena-base e para que seja reformada de ofício a sentença, afastando-se a combinação de leis efetivada pelo juízo de primeiro grau, aplicando-se ou a Lei n. 6.368/76 ou a Lei n. 11.343/06, observado, no caso, quanto ao total da pena, o princípio da ne reformatio in pejus (fls. 589/601).

É o relatório.

Ao MM. Revisor.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL HÉLIO NOGUEIRA (Relator): MARILENE DA SILVA SANTOS foi denunciada por transportar substância entorpecente (cocaína - 1.460g)) escondida em cinta elástica, envolvendo suas pernas, em sete invólucros confeccionados com fita crepe, quando tentava embarcar com destino a Zurique/Suíça, no Aeroporto Internacional de Guarulhos.

Na sentença, o Juízo de primeiro grau a condenou à pena definitiva de 03 (três) anos, 04 (quatro) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão, no regime inicial aberto, e ao pagamento de 82 (oitenta e dois) dias-multa, no valor unitário mínimo, como incursa no artigo 12, caput, c.c. o artigo 18, I, da Lei n. 6.368/76.

Apela a ré, representada pela DPU - Defensoria Pública da União, pugnando pela absolvição, em razão do erro de tipo. Subsidiariamente, requer: a) a fixação da pena-base no mínimo legal; b) o afastamento da causa de aumento de pena relativa à internacionalidade; c) a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º da Lei n.º 11.343/06, em seu maior patamar; d) a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos; e) o afastamento da pena de multa; f) concessão dos benefícios da justiça gratuita.

Passo a análise do recurso.

Inicialmente, defiro o pedido de concessão dos benefícios da Assistência Judiciária Gratuita, considerando-se a situação de hipossuficiência da apelante MARILENE DA SILVA SANTOS, extraída notadamente pela representação processual pela Defensoria Pública da União.

Registro ainda que a materialidade delitiva restou bem delineada nos autos, pelo B.O. (fls. 15/16), pelo Auto de Prisão em Flagrante Delito (fls. 7), pelo Laudo Preliminar de Constatação (fls. 20), pelo Auto de Exibição e Apreensão (fls. 17/18), e pelo Laudo Pericial Definitivo (fls.50/52), os quais atestam tratar-se de cocaína o material apreendido, totalizando a massa líquida de 1.415g (mil, quatrocentos e quinze gramas).

A transnacionalidade do delito restou comprovada pelo fato de MARILENE DA SILVA SANTOS ter sido presa em flagrante delito quando estava prestes a embarcar em vôo da companhia aérea KLM, com destino a Zurique/Suíca, com escala em Amsterdã/Holanda, transportando substância entorpecente oculta em suas vestes (fls. 21 e 54/57).

O conjunto probatório é coeso e uníssono, não restando dúvida sobre a materialidade e a internacionalidade do delito.

A autoria também é inconteste.

Na fase extrajudicial (fls. 12), a ré fez uso de seu direito constitucional de manter-se em silêncio.

Em Juízo (fls. 126/128 e 183/184), MARILENE a acusada admitiu que iria viajar para Amsterdã/Holanda, mas alegou que não sabia que transportava droga. Alegou que seu namorado de nome Davi pediu a ela que levasse diamantes e ouro para o exterior de forma oculta, para não pagar imposto, e que Davi providenciou seu passaporte e pagou a passagem aérea:

A versão apresentada pela ré, de que não sabia que transportava droga, além de inverossímil, não encontra respaldo no conjunto probatório.

Não é crível que uma pessoa aceite a proposta de um suposto namorado, sequer sabendo indicar seu nome completo, dados qualificativos ou telefone de contato, para transportar objetos a serem entregues em um outro país, sem estar ciente ou ao menos desconfiar do seu conteúdo.

Acrescente-se a forma como a droga foi acondicionada, em diversos tabletes preenchidos exclusivamente com cocaína, presos às pernas da acusada por meio de duas bermudas de compressão, não se revela compatível com o transporte de substância lícita, não se afigurando plausível que a ré não tivesse ciência de que não eram pedras preciosas aquilo que transportava escondido em suas pernas

Ademais, nenhuma das testemunhas de defesa sequer souberam indicar se a acusada tinha namorado (fls. 189/191, 273/274).

Em verdade, o contexto fático revela que MARILENE, diferentemente do erro de tipo aventado pela Defesa, voluntária e conscientemente, diligenciou no sentido de transportar cocaína de um país para outro.

Neste sentido, colaciono julgado desta Corte.

É de se ressaltar que as testemunhas de acusação foram enfáticas nas fases policial e judicial em afirmar que a acusada confessou que transportava cocaína por baixo de sua vestimenta, o que afasta a alegada ocorrência de erro de tipo.

Destarte, o investigador de polícia Fabio Cristiano Lucheti (fls. 8) narrou na fase inquisitorial:

Por sua vez, Rodrigo Braz da Silva, que trabalha na empresa Orbital no aeroporto de Guarulhos, (fls. 10/11) declarou:

Na fase judicial, referidas testemunhas reconheceram a ré e ratificaram as declarações prestadas esfera policial (fls. 185/188):

Do conjunto probatório colhido nos autos, a autoria delitiva exsurge cristalina, haja vista o reconhecimento judicial da ré pelas aludidas testemunhas, corroborando os fatos delitivos descritos na denúncia, e a própria admissão da acusada em Juízo, admitindo que transportava os tabletes preso ao seu corpo, por baixo da roupa.

Destarte, deve ser mantido o decreto condenatório pela prática do delito previsto no art. 12, caput, c.c. o art. 18, I, ambos da Lei nº 11.343/06.

Passo, por conseguinte, à análise da dosimetria da pena.

Pretende a defesa a redução da pena com aplicação das penas previstas na Lei n. 6.368/76 combinada com as benesses previstas na Lei n. 11.343/06, em especial, aquela do §4º do artigo 33 da referida norma e, ainda, o afastamento da causa de aumento de pena relativa à internacionalidade e da pena de multa e seja a pena privativa de liberdade substituída por restritivas de direitos, nos termos do artigo 44 do Código Penal.

Compulsando os autos verifico que quando da primeira sentença, anulada por decisão da então Primeira Turma desta Corte Regional, em 13/12/2011, o magistrado a quo calculou as penas com base nos dois diplomas legais, quais sejam, a Lei n. 6.368/76 e Lei n. 11.434/06, elegendo a mais nova em razão do quantum total da pena ser mais favorável à acusada, nos seguintes termos:

Anulado o referido decisum, outra sentença foi proferida, a de fls. 500/514, em que o Juiz a quo, atendendo determinação desta Corte, aplicou a Lei n. 6.368/76 e fez incidir nos pontos mais favoráveis a Lei n. 11.343/06. Confira-se (fls. 510v/512v):

Como se observa da leitura dos excertos acima, inegável que houve piora da situação do réu comparada à pena fixada inicialmente na sentença anulada, a qual havia sido objeto de recurso somente da defesa.

Note-se que na primeira fase da segunda sentença, o magistrado aplicou fração de aumento muito superior (94%) ao quanto determinado na primeira ocasião (1/6 ou 16%).

Assim sendo, houve, neste ponto, a reformatio in pejus indireta, levando ao necessário redimensionamento.

Apesar de não se olvidar a orientação da Súmula n. 501 do Superior Tribunal de Justiça que considera descabida a aplicação conjugada das Leis n. 6.368/76 e 11.343/06 no que concerne à dosimetria da pena e determina a aplicação, na íntegra, daquela que resulte pena mais benéfica ao réu, não deve ser desobedecido o comando do acórdão primeiro, que restou assim ementado (fl. 494 e verso):

Deste modo, cumpre proceder ao cálculo da pena privativa de liberdade considerando os pontos mais favoráveis à ré consignados nas sentenças de primeiro grau, observando-se, ainda, a vedação da reformatio in pejus.

Na primeira fase, o magistrado a quo ponderou como circunstâncias judiciais negativas a culpabilidade exacerbada, as circunstâncias e consequências do crime.

A Defesa pretende a fixação da pena-base no mínimo legal.

Assiste em parte o pedido da defesa.

Em relação à culpabilidade, o fato de a ré não ter agido de inopino, mas com tempo de refletir a respeito da conduta e persistir no intento criminoso, constitui circunstância ínsita à circunstância judicial em foco.

Por outro lado, a significativa quantidade e a alta nocividade da droga apreendida (cocaína) permitem a fixação da pena-base acima do mínimo legal, antes mesmo que viesse à lume a norma do art. 42 da Lei nº 11.343/06, que, aliás, estabelece estes dois parâmetros como circunstâncias preponderantes àquelas do art. 59 do Código Penal.

É pacífica a jurisprudência neste sentido:

Como consabido, o potencial lesivo da droga é conferido pelo seu princípio ativo, sendo desnecessária a verificação do grau de pureza do entorpecente apreendido.

Ademais, os efeitos da droga podem ser mais ou menos acentuados dependendo da maneira pela qual é ingerida e do processo de refino onde são adicionadas diversas substâncias (processo pelo qual obrigatoriamente passa a droga apreendida, em casos como o dos autos, antes de ser distribuída ao usuário final), variáveis estas que fogem da análise em questão.

In casu, tendo em vista a quantidade da droga apreendida (1.415 gramas) e sua natureza (cocaína) afigura-se razoável o recrudescimento maior da pena-base.

Assim, mantenho a fração de aumento de 1/6 (um sexto) aplicado na sentença anulada, o que soma a pena de 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão e o pagamento de 58 (cinquenta e oito) dias-multa, com fulcro na Lei n. 6.368/76.

Na segunda fase não foram consideradas circunstâncias agravantes ou atenuantes. No entanto, a atenuante da confissão (art. 65, III, "d" do CP) deve ser aqui considerada, já que houve confissão extrajudicial utilizada na fundamentação da sentença (Súmula n. 545 do STJ), mesmo que, em sede judicial, tenha a ré negado a imputação a ela irrogada. Assim, reduzo em 1/6 (um sexto) a sanção penal, levando ao mínimo legal de 03 anos de reclusão e 50 dias-multa, no piso legal, tendo em vista o disposto na Súmula 231 do STJ.

Na terceira fase, aplicável a causa de aumento prevista no artigo 18, inciso I da Lei n.º 6.368/76, porquanto, conforme fundamentado por ocasião da análise da transnacionalidade e autoria, restou amplamente demonstrado que a substância entorpecente tinha como destino a cidade de Zurique/Suíça.

Registro, por oportuno, que a distância a ser percorrida pela droga não é variável a ser cotejada para recrudescimento da sanção, conforme precedentes desta Corte Regional (ACR 0004259-72.2012.4.03.6119, Segunda Turma, Rel. Des. Fed. CECILIA MELLO, e-DJF3 Judicial 1 03/07/2014; ACR 0009743-05.2011.4.03.6119, Quinta Turma, Rel. Des. Fed. LUIZ STEFANINI, e-DJF3 Judicial 1:24/06/2014).

Não procede o argumento de que constitui bis in idem a aplicação da causa de aumento da internacionalidade porque a conduta "exportar " do artigo 12 da Lei nº 6.368/76 (atualmente prevista no art. 33 da Lei nº 11.343/2006) já revela, de forma ínsita, a transnacionalidade do delito.

O argumento suscitado é absolutamente desconexo com a denúncia e a condenação. A ré foi denunciada e condenada por "trazer consigo, para fins de comércio ou entrega de qualquer forma a consumo de terceiros no exterior" cocaína em sua bagagem. Nesse sentido aponto precedentes deste Tribunal Regional Federal da 3ª Região:

Dessa forma, é de ser aplicada a causa de aumento do artigo 18, inciso I da Lei 6.368/76.

Neste ponto, tenho que a fração de aumento também se limita ao quantum mínimo, que para Lei n. 11.343/06, mais favorável, consiste em 1/6 (um sexto), o que resulta na pena de 03 anos e 06 meses de reclusão e pagamento de 58 dias-multa.

Ainda na terceira fase, foi reconhecida a incidência da causa de diminuição do §4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/06, no patamar de 1/2 (metade).

Pretende a defesa a aplicação da referida causa de diminuição no patamar máximo.

Quanto ao ponto, destaco ser incabível a benesse do § 4º do art. 33 da Lei Antidrogas, que deve ser reservada a pequenos traficantes domésticos de drogas em princípio consideradas mais leves, em quantias ínfimas, e não a traficantes internacionais de grandes quantidades de entorpecentes, extremamente lesivos à saúde pública, tal como a cocaína - como é a hipótese vertente nos autos. A increpada fazia parte de forma habitual ou não de quadrilha organizada para o tráfico transnacional de drogas, integrando, ainda que de maneira menos relevante, a organização delituosa, sendo condição imprescindível para a entrega da carga da droga, que esta realizasse seu transporte via aérea ao exterior, o que arreda a aplicação da aludida causa de diminuição de pena. O E. STJ vem tendo a compreensão que as chamadas "mulas" integram, de qualquer forma, organização criminosa, não fazendo jus ao beneplácito em comento:

Contudo, à mingua de recurso da acusação quanto ao ponto e da proibição da reformatio in pejus, mantenho a aplicação da causa de diminuição no patamar estabelecido na sentença, reduzindo a pena em 1/2 (metade), resultando na pena definitiva de 01 ano e 09 meses de reclusão e pagamento de 29 dias-multa, no valor mínimo unitário.

Quanto à pena de multa, registro que se trata de sanção legalmente prevista, de forma cumulativa à pena privativa de liberdade, devendo ser portanto aplicada. Questões envolvendo a alegada impossibilidade de pagamento da multa devem ser veiculadas, oportunamente, pela via adequada.

No que tange ao regime inicial de cumprimento de pena, observo que o delito perpetrado tinha por objeto o transporte de quantidade considerável de cocaína, substância de elevada potencialidade lesiva, de modo que a fixação de regime inicial diverso do fechado, de fato, faz-se inadequado e insuficiente para a reprovação e prevenção do delito.

Acerca do tema já decidiu o E. Supremo Tribunal Federal:

Ainda nesse diapasão, acerca do início do regime de desconto de pena já decidiu este Tribunal Regional Federal da 3ª Região:

Ademais, considerando as circunstâncias judiciais desfavoráveis ponderadas na primeira fase da dosimetria da pena, o regime inicial de cumprimento da pena deveria ser mais gravoso, tendo por fundamento o disposto no artigo 33, § 3º, do Código Penal.

Contudo, tendo o magistrado a quo fixado o regime aberto para início do cumprimento da pena e considerada a proibição da reformatio in pejus, é de se manter o regime estipulado na sentença.

Registro, por oportuno, que é incabível na hipótese em tela a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, em face do não preenchimento dos requisitos previstos no inc. III do art. 44 do Código Penal. Com efeito, a acusada subjetivamente não faz jus ao benefício, considerando que as circunstâncias judiciais não lhe são favoráveis, tanto que fixada a pena-base acima do mínimo legal, não se mostrando, ainda, a substituição socialmente recomendável.

Por esses fundamentos, dou parcial provimento ao recurso da defesa para reduzir a pena-base, de ofício, aplicar a circunstância atenuante da confissão (art. 65, III, "d" do CP), resultando na pena definitiva de 01 ano e 09 meses de reclusão, em regime inicial aberto, e pagamento de 29 dias-multa, em observância à coisa julgada e à vedação a reformatio in pejus indireta.

Eventual prescrição será oportunamente analisada na hipótese de superveniência de trânsito em julgado para a acusação.

É o voto