Diário Eletrônico

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO

D.E.

Publicado em 04/12/2017
APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0002050-26.2008.4.03.6102/SP
2008.61.02.002050-8/SP
RELATOR : Desembargador Federal ANDRÉ NEKATSCHALOW
APELANTE : EDUARDO DE SOUZA LIMA
ADVOGADO : EDILON VOLPI PERES (Int.Pessoal)
: SP0000DPU DEFENSORIA PUBLICA DA UNIAO (Int.Pessoal)
APELANTE : MOISES STEIN reu/ré preso(a)
ADVOGADO : RENATO TAVARES DE PAULA (Int.Pessoal)
: SP0000DPU DEFENSORIA PUBLICA DA UNIAO (Int.Pessoal)
APELANTE : LEO BELLOCCHIO JUNIOR
ADVOGADO : MG152209 CARLOS EDUARDO BELLOCCHIO CORREA e outro(a)
APELADO(A) : Justica Publica
EXCLUIDO(A) : LUIS ANTONIO DE SOUZA (desmembramento)
: GEDIEL LUCHESI HERMENEGILDO (desmembramento)
: JOSE FERREIRA JULIAO JUNIOR
: MIGUEL FAYAD MATAR (desmembramento)
No. ORIG. : 00020502620084036102 7 Vr RIBEIRAO PRETO/SP

EMENTA

PROCESSO PENAL. ART. 334, § 1º, C, DO CÓDIGO PENAL. CONTRABANDO OU DESCAMINHO. MATERIALIDADE. VIDEOPÔQUER. VIDEOBINGO. CAÇA-NÍQUEIS. MATERIALIDADE E DOSIMETRIA COMPROVADAS. DOSIMETRIA.
1. A Instrução Normativa SRF n. 309, de 18.03.03, dispõe sobre a apreensão de máquinas eletrônicas programadas para a exploração de jogos de azar, procedentes em seu exterior. Em seu art. 1º, estabelece que as máquinas de videopôquer, videobingo e caça-níqueis, bem assim quaisquer outras máquinas programadas para exploração de jogos de azar, procedentes do exterior, devem ser apreendidas para fins de aplicação da pena de perdimento. Acrescenta o parágrafo único que essa disposição aplica-se, também, "as partes, peças e acessórios importados, quando, no curso do despacho aduaneiro ou em procedimento fiscal posterior, ficar comprovada sua destinação ou utilização na montagem das referidas máquinas" (grifei).
2. Resulta evidente que a internação de máquinas predestinadas à exploração desses jogos de azar é proibida. O parágrafo único tende impedir que o comando estabelecido no caput seja fraudado: poderia o agente, em vez de importar a máquina proibida, importar as respectivas peças e componentes, facilmente conectados uns aos outros para montar a máquina no País. Por essa razão, a proibição incide não somente em relação ao equipamento já produzido no exterior, mas também para aquele aqui "fabricado", vale dizer, quando ficar comprovada a destinação ou a utilização de componentes na montagem de máquinas de videopôquer, videobingo e caça-níqueis.
3. A indicação da nacionalidade ou do país de procedência não é requisito essencial para formar a convicção de que determinado produto é objeto de internação clandestina. Pois a experiência demonstra que, exatamente em razão do caráter escuso dessa atividade, é usual que a informação seja sonegada. Sem embargo, não há dúvida de que o juiz pode, à vista dos autos, estar convencido da procedência estrangeira das mercadorias.
4. A manutenção de máquinas caça-níqueis constituídas por peças de origem estrangeira, cuja importação é proibida, caracteriza o delito de contrabando, conforme se verifica dos seguintes precedentes.
5. Dos elementos dos autos tem-se que os réus praticavam os atos de gestão do estabelecimento em que comprovadamente mantinham em depósito, no exercício de atividade comercial, as máquinas eletrônicas programadas para jogos de azar formadas por componentes de origem estrangeira, não sendo crível que desconhecessem essa circunstância e suas restrições legais, do que se extrai tratar-se de conduta dolosa. Ademais, não se desincumbiram do ônus de demonstrar que as peças teriam sido regularmente adquiridas como mercadoria nacional, em sentido contrário às informações do auto de infração e termo de apreensão e guarda fiscal.
6. O juiz pode condenar o acusado ainda que a acusação manifeste-se pela sua absolvição.
7. Apelações parcialmente providas.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento às apelações para reduzir a pena de Moises Stein para 1 (um) ano, 9 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, estabelecido o regime inicial de cumprimento de pena semiaberto e as penas de Eduardo de Souza Lima e Leo Bellocchio Junior para 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de reclusão, pela prática do delito do art. 334, § 1º, c, do Código Penal. Mantidos os demais termos da sentença, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.


São Paulo, 27 de novembro de 2017.
Andre Nekatschalow
Desembargador Federal Relator


Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:
Signatário (a): ANDRE CUSTODIO NEKATSCHALOW:10050
Nº de Série do Certificado: 11A21704266A748F
Data e Hora: 28/11/2017 17:41:32



APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0002050-26.2008.4.03.6102/SP
2008.61.02.002050-8/SP
RELATOR : Desembargador Federal ANDRÉ NEKATSCHALOW
APELANTE : EDUARDO DE SOUZA LIMA
ADVOGADO : EDILON VOLPI PERES (Int.Pessoal)
: SP0000DPU DEFENSORIA PUBLICA DA UNIAO (Int.Pessoal)
APELANTE : MOISES STEIN reu/ré preso(a)
ADVOGADO : RENATO TAVARES DE PAULA (Int.Pessoal)
: SP0000DPU DEFENSORIA PUBLICA DA UNIAO (Int.Pessoal)
APELANTE : LEO BELLOCCHIO JUNIOR
ADVOGADO : MG152209 CARLOS EDUARDO BELLOCCHIO CORREA e outro(a)
APELADO(A) : Justica Publica
EXCLUIDO(A) : LUIS ANTONIO DE SOUZA (desmembramento)
: GEDIEL LUCHESI HERMENEGILDO (desmembramento)
: JOSE FERREIRA JULIAO JUNIOR
: MIGUEL FAYAD MATAR (desmembramento)
No. ORIG. : 00020502620084036102 7 Vr RIBEIRAO PRETO/SP

RELATÓRIO

Trata-se de apelações criminais interpostas por Léo Bellocchio Junior, Eduardo de Souza Lima e Moises Stein contra a sentença de fls. 873/886v., que os condenou pela prática do delito do art. 334, § 1º, c, do Código Penal, na redação anterior à Lei n. 13.008/2014:

a) Moises Stein a 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, regime inicial de cumprimento de pena fechado;
b) Eduardo de Souza Lima a 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão, regime inicial de cumprimento de pena aberto; substituída a pena privativa de liberdade por 2 (duas) penas restritivas de direitos, sendo 1 (uma) de prestação pecuniária, no valor de 5 (cinco) salários mínimos, a ser recolhida em favor de entidade assistencial, a ser indicada pelo Juízo da Execução, e 1 (uma) de prestação de serviços a comunidade em entidade de assistência social a ser indicada também pelo Juízo da Execução;
c) Léo Bellocchio Junior a 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão, regime inicial de cumprimento de pena aberto; substituída a pena privativa de liberdade por 2 (duas) penas restritivas de direitos, sendo 1 (uma) de prestação pecuniária, no valor de 5 (cinco) salários mínimos, a ser recolhida em favor de entidade assistencial, a ser indicada pelo Juízo da Execução, e 1 (uma) de prestação de serviços a comunidade em entidade de assistência social a ser indicada também pelo Juízo da Execução.

Apela Leo Bellocchio Junior alegando, em síntese, o seguinte:

a) não houve o concurso de pessoas, uma vez que a conduta do acusado não configura nenhum crime, não tendo participado da prática delitiva;
b) houve erro sobre os elementos do tipo, considerando que ausente o dolo em praticar o crime de contrabando;
c) o apelante não era responsável pela administração e ia esporadicamente para Ribeirão Preto (SP);
d) o acusado não pode ser condenado por trabalhar com autorização judicial;
e) a conduta adotada pelo réu não se enquadra no tipo a ele imputado;
f) não há regulamentação da atividade de jogos de bingo desde janeiro de 2002;
g) não há posicionamento concreto da doutrina e jurisprudência quanto à legalidade das máquinas de jogos eletrônicos e dos bingos, havendo tendência em defender a sua legalidade;
h) caso se entenda que a atividade de bingo é ilícito penal, esse seria apenas uma contravenção e já estaria prescrita;
i) o réu desconhecia a importação fraudulenta;
j) o acusado enfrenta dificuldades financeiras de modo que pleiteia que a pena pecuniária imposta em substituição à pena privativa de liberdade seja trocada por outra pena restritiva de direitos;
k) requer que a pena seja reduzida ao mínimo legal (fls. 893/910).

Eduardo de Souza Lima apela, em síntese, com os seguintes argumentos:

a) em alegações finais o Ministério Público Federal opinou pela absolvição do réu, em razão da falta de provas suficientes para sua condenação;
b) houve erro sobre elementar do tipo, considerando a ausência de dolo, uma vez que o acusado não tinha ciência da origem estrangeira dos componentes das máquinas;
c) o apelante não praticou a conduta do art. 334 do Código Penal, não restando demonstrado que ele tenha introduzido clandestinamente mercadoria estrangeira no território nacional, mas que apenas se utilizou de equipamentos de informática acessíveis no mercado para qualquer cidadão para a prática de jogos de azar;
e) as peças de origem estrangeira não podem ser enquadradas no conceito de mercadoria, sendo somente insumos, de maneira que não houve o crime do art. 334, § 1º, c, do Código Penal;
f) não se justifica a fixação da pena acima do mínimo legal, considerando que as circunstâncias judiciais são favoráveis ao apelante, sendo cabível o regime inicial aberto (fls. 919/924).

Moises Stein apela, alegando, em síntese, o seguinte:

a) atipicidade da conduta;
b) apesar de o apelante figurar como sócio, ele não participava da administração do Bingo Cristal, tendo participado da locação do imóvel e reforma do local de funcionamento, providenciando alvarás e não foi o responsável pela importação dos equipamentos ilícitos contidos nas máquinas caça-níqueis;
c) as máquinas eram locadas e chegavam lacradas, de maneira que não era possível saber que as suas peças era ilegais;
d) tendo em vista que o acusado não tinha ciência da ilicitude, a sua absolvição se impõe;
e) ausência de dolo, considerando que o apelante não tinha conhecimento de que as peças tinham origem ilícita;
f) a Lei n. 11.690/08, ao alterar o inciso VI, do art. 386 do Código de Processo Penal permitiu a absolvição do réu mesmo quando exista dúvida sobre a existência das excludentes previstas nos arts. 20, 21, 22, 23, 26 e § 1º, do art. 28, do Código Penal;
g) a condenação não pode se basear apenas nas provas colhidas na fase de inquérito policial;
h) não se justifica a fixação da pena acima do mínimo legal, sendo adminssível a adoção do regime inicial de cumprimento de pena semiaberto aos reincidentes (fls. 930/938).

Foram apresentadas contrarrazões, por meio das quais o Ministério Público Federal requereu o provimento dos recursos, considerando a manifestação em alegações finais nesse sentido (fls. 949/950).

O Ilustre Procurador Regional da República, Dr. Álvaro Luiz de Mattos Stipp, manifestou-se pelo desprovimento das apelações, para que seja mantida a sentença condenatória, nos termos em que foi proferida (fls. 952/955v.).

Os autos foram encaminhados à revisão, nos termos regimentais.

É o relatório.


Andre Nekatschalow
Desembargador Federal


Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:
Signatário (a): ANDRE CUSTODIO NEKATSCHALOW:10050
Nº de Série do Certificado: 11A21704266A748F
Data e Hora: 23/08/2017 18:30:01



APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0002050-26.2008.4.03.6102/SP
2008.61.02.002050-8/SP
RELATOR : Desembargador Federal ANDRÉ NEKATSCHALOW
APELANTE : EDUARDO DE SOUZA LIMA
ADVOGADO : EDILON VOLPI PERES (Int.Pessoal)
: SP0000DPU DEFENSORIA PUBLICA DA UNIAO (Int.Pessoal)
APELANTE : MOISES STEIN reu/ré preso(a)
ADVOGADO : RENATO TAVARES DE PAULA (Int.Pessoal)
: SP0000DPU DEFENSORIA PUBLICA DA UNIAO (Int.Pessoal)
APELANTE : LEO BELLOCCHIO JUNIOR
ADVOGADO : MG152209 CARLOS EDUARDO BELLOCCHIO CORREA e outro(a)
APELADO(A) : Justica Publica
EXCLUIDO(A) : LUIS ANTONIO DE SOUZA (desmembramento)
: GEDIEL LUCHESI HERMENEGILDO (desmembramento)
: JOSE FERREIRA JULIAO JUNIOR
: MIGUEL FAYAD MATAR (desmembramento)
No. ORIG. : 00020502620084036102 7 Vr RIBEIRAO PRETO/SP

VOTO

Imputação. Eduardo de Souza Lima, Moises Stein, Luis Antonio de Souza, Gediel Luchesi Hermenegildo, Leo Bellocchio Junior, José Ferreira Julião Junior e Miguel Fayad Matar foram denunciados pela prática do crime do art. 334, § 1º, c, c. c. o art. 29 do Código Penal porque entre maio de 2006 e junho de 2007, em Ribeirão Preto (SP) mantiveram em depósito e utilizaram em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial, mercadoria de procedência estrangeira e de internalização proibida e que sabiam ser produto de introdução clandestina no País.

Consta da denúncia que os acusados eram sócios do estabelecimento comercial Bingo Cristal, com razão social Prime Rib Empreendimentos e Participações Ltda. e nessa qualidade mantiveram 151 (cento e cinquenta e uma) máquinas de caça-níqueis em depósito, desde a constituição da empresa em 15.05.06, até 25.06.07, quando essas foram apreendidas na Operação "Cartela Cheia" da Polícia Federal.

Em cumprimento a mandado de busca e apreensão, foram apreendidos documentos, CPU de computador, as 151 (cento e cinquenta e uma) máquinas de caça-níqueis, e o total de R$ 16.821,47 (dezesseis mil oitocentos e vinte e um reais e quarenta e sete centavos) em espécie e cheques.

O laudo pericial atestou a origem estrangeira do equipamento e fotografias indicam que os componentes são provenientes da China, Cingapura, México, Espanha, Inglaterra, Taiwan e Filipinas.

A peça acusatória informa, ainda, que por se tratar de equipamento relacionado a jogos de azar a sua importação é proibida, nos termos da Instrução Normativa SRF 309/2003.

As mercadorias foram avaliadas em R$ 151.000,00 (cento e cinquenta mil reais).

Os acusados declararam para a autoridade policial que as máquinas eram locadas e não souberam informar qual era a empresa que as fornecia.

Os réus desempenhavam papéis na administração do empreendimento e tinham ciência sobre a utilização das máquinas caça-níqueis em tal local (fls. 385/393).

Prescrição. A pena fixada ao réu Moisés Stein é de 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e aos acusados Eduardo de Souza Lima e Leo Bellocchio Junior é de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão, sem recurso da acusação, são essas as penas a serem consideradas para fins de prescrição, cujo prazo é de 8 (oito) anos, a teor do inciso IV do art. 109 do Código Penal.

Entre a data do fato (25.06.07, fl. 388) e a data do recebimento da denúncia (21.09.11, fl. 394), decorreram-se 4 (quatro) anos, 2 (dois) meses e 26 (vinte e seis) dias.

Entre o recebimento da denúncia (21.09.11, fl. 394) e a sentença condenatória (31.05.16, fl. 887), transcorreram-se 4 (quatro) anos, 8 (oito) meses e 10 (dez) dias.

Procedendo-se à análise da prescrição, conclui-se que não está prescrita a pretensão punitiva do Estado com base na pena in concreto.

Do processo. O feito foi desmembrado em relação aos réus Luis Antonio, José Ferreira Julião Junior, Miguel Fayad e Gediel Luchesi (fls. 664 e 758).

Princípio da Consunção. Contravenção penal de exploração de jogo de azar e delito de contrabando. Inaplicabilidade. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte é no sentido de ser inaplicável o princípio da consunção com a finalidade de a contravenção de exploração de jogo de azar (art. 50 da Lei das Contravenções Penais) absorver o delito de contrabando (CP, art. 334, § 1º, c), tendo em vista constituírem infrações penais autônomas, que atingem bens jurídicos distintos, além da impossibilidade de absorção da infração penal mais severamente apenada (crime-meio) pela menos gravosa (crime-fim):


PENAL. "HABEAS CORPUS". CONCURSO APARENTE DE NORMAS. CONSUNÇÃO. CRIME-MEIO(CORRUPÇÃO ATIVA QUALIFICADA) E CRIME-FIM (CONTRABANDO). A EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA PRESCRIÇÃO DO ULTIMO DELITO NÃO ABARCA A DO PRIMEIRO. A FINALIDADE DA CATEGORIA JURIDICA(CONSUNÇÃO) E MINIMIZAR OS RIGORES DO CONCURSO MATERIAL, E NÃO POSSIBILITAR, ATRAVES DE ARTIFICIOS SILOGISTICOS, A IMPUNIDADE DO DELINQUENTE. RECURSO IMPROVIDO. I - O RECORRENTE, EMPRESARIO, CORROMPEU ATIVAMENTE SERVIDOR DA CACEX PARA CONTRABANDEAR BENS. AMBOS FORAM DENUNCIADOS: O RECORRENTE, POR CORRUPÇÃO ATIVA QUALIFICADA E POR CONTRABANDO OU DESCAMINHO. O JUIZ RECONHECEU A PRESCRIÇÃO DO CRIME-FIM (CONTRABANDO) E REJEITOU A DO
CRIME-MEIO (CORRUPÇÃO). A SENTENÇA FOI MANTIDA. O RECORRENTE, EM SEU RECURSO ORDINARIO, ALEGA QUE DELITO-FIM "CONSUMIU" O DELITO-MEIO. II - INEXISTENCIA DE CONSUNÇÃO, POIS O CRIME-FIM E APENADO MAIS LEVEMENTE DO QUE O CRIME-MEIO. APLICA-SE O PRINCIPIO DO "MAJOR ABSORBET MINOREM". CASO NÃO TIVESSE OCORRIDO A EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DO CRIME-MEIO, O
RECORRENTE POR ELE NÃO PODERIA SER CONDENADO, UMA VEZ INCURSO NAS PENAS DO CRIME-MEIO. AI, NESSE CASO, ADMITIR-SE-IA A CONSUNÇÃO. A FINALIDADE DESSA CATEGORIA JURIDICA E SUAVIZAR OS RIGORES DO CONCURSO MATERIAL, E NÃO POSSIBILITAR, ATRAVES DE ARTIFICIOS SILOGISTICOS, A IMPUNIDADE. III - RECURSO IMPROVIDO.
(STJ, RHC n. 5182, Min. Adhemar Maciel, j. 21.05.96)
PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO. CONTRABANDO DE MÁQUINAS " CAÇA NÍQUEL". ARTIGO 334, § 1º, "C", CÓDIGO PENAL. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVA COMPROVADAS. DOLO DEMONSTRADO. ERRO SOBRE ILICITUDE DO FATO AFASTADO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA CONTRAVENÇÃO DE EXPLORAÇÃO DE JOGOS DE AZAR. IMPOSSIBILIDADE. (...). 5. Conduta que se amolda ao crime previsto no artigo 334, § 1º, "c", do Código Penal. O contrabando e a contravenção de exploração de jogos de azar são infrações penais autônomas e distintas. Impossibilidade de consunção visto que o crime de contrabando é mais grave que a contravenção penal de exploração de jogos de azar, não havendo que se considerar absorvido por esta. (...) 10. Apelação desprovida.
(TRF 3ª Região, ACR n. 000790-64.2009.4.03.6117, Rel. Juiz Fed. Conv. Rubens Calixto, j. 02.12.13)
PENAL. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. CONTRABANDO. MÁQUINA CAÇA -NÍQUEL. ABSORÇÃO PELA CONTRAVENÇÃO DE EXPLORAÇÃO DE JOGOS DE AZAR. IMPOSSIBILIDADE. (...) 3. Princípio da consunção que não se aplica. Os bens jurídicos tutelados são distintos. O objeto jurídico tutelado no crime de contrabando e descaminho definidos no artigo 334, "caput", do Código Penal é a Administração Pública no que diz respeito ao erário público lesado pelo comportamento do agente que, importa ou exporta mercadoria proibida ou deixa de pagar os tributos devidos. A contravenção penal trazida no artigo 50 do Decreto Lei nº 3.688/41 tem como bem jurídico tutelado os bons costumes. 4. Impossibilidade da absorção do crime de contrabando ou descaminho, que comina em abstrato pena mais grave, por contravenção penal, apenada de forma menos severa. 5. O fato de o acusado utilizar-se do referido maquinário, no exercício de atividade comercial, para a obtenção de lucro pela exploração de jogos de azar consubstancia a prática de duas infrações penais: contravenção de jogo de azar, de competência da Justiça Estadual e crime de descaminho descrito no artigo 334, §1º, alínea "c", do Código Penal, de competência da Justiça Federal, nos moldes do artigo 109, inciso IV, da Constituição Federal. 6. Recurso ministerial provido.
(TRF 3ª Região, ACR n. 0001591-27.2013.4.03.6109, Rel. Des. Fed. Luiz Stefanini, j. 18.11.13)
PENAL. ART. 334 DO CÓDIGO PENAL. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. INAPLICABILIDADE. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. MERCADORIA PROIBIDA. (...). 1. O agente que mantém máquinas caça - níqueis que contenham peças de origem estrangeira, em seu estabelecimento comercial, comete a contravenção de jogo de azar e o crime de contrabando, infrações penais autônomas, que tutelam bens jurídicos diversos, quais sejam, a primeira, a economia popular e o segundo, a ordem pública e o comércio exterior. 2. Inaplicável o princípio da consunção porquanto o crime de contrabando é mais grave que a contravenção de jogo de azar, de maneira que aquele não poderia ser absorvido por esta, ainda que se insira no contexto finalístico da ação. 3. Configurado crime de contrabando perpetrado contra serviços e interesses da União, patente a competência da Justiça Federal para processo e julgamento do feito, nos termos do inciso IV do artigo 109 da Constituição da República. 4. A manutenção de máquinas caça - níqueis constituídas por peças de origem estrangeira, cuja importação é proibida, caracteriza o delito de contrabando (...).
(TRF 3ª Região, ACR n. 0004724-15.2011.4.03.6120, Rel. Des. Fed. André Nekatschalow, j. 05.08.13)

Do caso dos autos. Ainda que a finalidade de manutenção da máquina de caça - níqueis em depósito fosse a exploração de jogo de azar, não há falar, consoante o entendimento acima explicitado, em reconhecimento de uma única conduta, relativa à contravenção penal, haja vista que o delito-fim não enseja, no caso, a incidência do princípio da consunção, de modo que resta tipificado de modo autônomo o crime de contrabando.

Materialidade. Videopôquer. Videobingo. Caça-níqueis. A Instrução Normativa SRF n. 309, de 18.03.03, dispõe sobre a apreensão de máquinas eletrônicas programadas para a exploração de jogos de azar, procedentes em seu exterior. Em seu art. 1º, estabelece que as máquinas de videopôquer, videobingo e caça-níqueis, bem assim quaisquer outras máquinas programadas para exploração de jogos de azar, procedentes do exterior, devem ser apreendidas para fins de aplicação da pena de perdimento. Acrescenta o parágrafo único que essa disposição aplica-se, também, "as partes, peças e acessórios importados, quando, no curso do despacho aduaneiro ou em procedimento fiscal posterior, ficar comprovada sua destinação ou utilização na montagem das referidas máquinas" (grifei).

Resulta evidente que a internação de máquinas predestinadas à exploração desses jogos de azar é proibida. O parágrafo único tende impedir que o comando estabelecido no caput seja fraudado: poderia o agente, em vez de importar a máquina proibida, importar as respectivas peças e componentes, facilmente conectados uns aos outros para montar a máquina no País. Por essa razão, a proibição incide não somente em relação ao equipamento já produzido no exterior, mas também para aquele aqui "fabricado", vale dizer, quando ficar comprovada a destinação ou a utilização de componentes na montagem de máquinas de videopôquer, videobingo e caça-níqueis.

Há alguma controvérsia quanto aos requisitos legais necessários para a comprovação da materialidade delitiva relativamente às peças e demais componentes eletrônicos. Alguns sustentam ser necessária a indicação do País de origem dessas peças, algumas encontradiças já internadas no mercado nacional. Ademais, suas propriedades específicas não seriam distintas de outras equivalentes para a montagem de máquinas e equipamentos eletrônicos diversos, tudo a descaracterizar a materialidade delitiva.

Com a devida vênia dos que pensam em contrário, é certo que os delitos de descaminho ou de contrabando não se incluem entre aqueles que necessariamente deixam vestígios, de sorte que cumpre afastar a exigência de uma prova legal, como sucede com o exame de corpo de delito (CPP, art. 158). A hipótese rege-se pelo princípio da livre persuasão racional do juiz (CPP, art. 155), de modo que o juiz pode valer-se de quaisquer elementos de prova existentes nos autos para formar sua convicção.

A indicação da nacionalidade ou do país de procedência não é requisito essencial para formar a convicção de que determinado produto é objeto de internação clandestina. Pois a experiência demonstra que, exatamente em razão do caráter escuso dessa atividade, é usual que a informação seja sonegada. Sem embargo, não há dúvida de que o juiz pode, à vista dos autos, estar convencido da procedência estrangeira das mercadorias.

É possível que determinada peça ou componente, afora sua aptidão para integrar máquina eletrônica programada, seja igualmente útil para montagem de qualquer outra espécie de equipamento. Cabos, fusíveis, monitores etc. são exemplos de peças necessárias em praticamente todos equipamentos eletrônicos. A dúvida, portanto, está na exigência, para fins de materialidade do delito de contrabando ou descaminho, do caráter espúrio inerente ao mecanismo que torna o equipamento eletrônico uma máquina eletrônica programada.

Mais uma vez, a hipótese submete-se ao art. 155 do Código de Processo Penal, não ao seu art. 158. Não há falar, portanto, em prova pericial de caráter técnico que revele a especificidade de um componente determinado, isolando-o do conjunto da máquina eletrônica programada. Basta apreciar, caso a caso, se há elementos de prova razoáveis indicativos de tratar-se de máquina de videopôquer, videobingo ou caça-níqueis para se concluir que seu funcionamento, a par de dispositivos usuais, é dotada de peça ou componente que a faz operar como tal. Por essa razão, a Instrução Normativa n. 309/03, da Secretaria da Receita Federal, ressalta: "ficar comprovada sua destinação ou utilização na montagem das referidas máquinas": a natureza espúria revela-se por sua funcionalidade concreta na montagem dessas máquinas.

Contrabando. Materialidade. Máquinas caça-níqueis. Peças de origem estrangeira. Configuração. A manutenção de máquinas caça-níqueis constituídas por peças de origem estrangeira, cuja importação é proibida, caracteriza o delito de contrabando, conforme se verifica dos seguintes precedentes:


PENAL. CONTRABANDO. ARTIGO 334, §1º, ALÍNEA 'C', DO CÓDIGO PENAL. MÁQUINAS CAÇA-NÍQUEIS. PEÇAS DE ORIGEM ESTRANGEIRA. (...).
1. A autoria e a materialidade estão satisfatoriamente provada pelos elementos de convicção existentes nos autos, restando incontroversos.
2. A manutenção de máquinas caça-níqueis no estabelecimento comercial, constituídas por peças de origem estrangeira, caracteriza o crime de contrabando, que atinge serviços e interesses da União. No caso em tela, as mercadorias são de internação proibida, sendo irrelevante a mensuração do crédito tributário e, consequentemente, inaplicável o princípio da insignificância, restrito aos crimes de descaminho, quando a exação resulte inferior a R$10.000,00, valor mínimo para cobrança do crédito tributário.
3. O dolo na conduta do réu claramente se extrai ao constatar-se que ele respondia a processo penal por crime idêntico, anteriormente cometido.
4. Apelação desprovida.
(TRF da 3ª Região, ACr n. 0002552-80.2009.4.03.6117, Juíza Fed. Conv. Raquel Perrini, j. 10.07.12)
PENAL. APELAÇÃO. CONTRABANDO. ARTIGO 334, §1º, 'C', DO CÓDIGO PENAL. MÁQUINAS CAÇA-NÍQUEIS. UTILIZAÇÃO EM ATIVIDADE COMERCIAL. MATERIALIDADE DELITIVA CONFIGURADAS. PROVA DA PROCEDÊNCIA ESTRANGEIRA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. DESCABIMENTO. CONDENAÇÃO.
1. Materialidade e autoria delitiva devidamente configuradas nos autos, pelo que se extrai da prova oral e pericial.
2. Ao contrário do que expôs o juízo a quo para fundamentar a absolvição, os fatos imputados se amoldam à espécie típica do contrabando, porquanto os equipamentos eletrônicos 'caça-níqueis' utilizados na atividade comercial do réu, bem como os componentes empregados na sua montagem, são efetivamente de importação proibida, estando sujeitos a apreensão pela autoridade administrativa, nos termos do que dispõe o art. 1º da Instrução Normativa SRF nº 309, de 18.03.2003 (DOU de 21.03.2003).
3. O reconhecimento do princípio da bagatela se deve à irrelevância da lesividade ao bem jurídico tutelado, de forma a tornar imerecida a repercussão penal à conduta formalmente típica, tendo por base os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Direito Penal nas relações jurídicas.
4. A adoção de um limite de insignificância nos delitos ofensivos à atividade tributária aduaneira se justifica pelo desinteresse da Fazenda em cobrar os créditos tributários de até R$ 10.000,00 (dez mil reais), nos termos do art. 20, da Lei 10.522/02. Nestes casos, estamos diante do crime de descaminho, cuja objetividade jurídica consiste no interesse fiscal do Estado em seu aspecto meramente econômico.
5. Diferente é o caso em tela, no qual o enquadramento típico da conduta se refere ao cometimento de contrabando, espécie criminosa que, conquanto esteja também prescrita no art. 334, do Código Penal, tem como bem jurídico tutelado a moralidade e a segurança pública, as quais são resguardadas pela proibição legal da entrada dos itens apreendidos no território nacional.
6. Apelação ministerial provida. Condenação.
(TRF da 3ª Região, ACr n. 0004428-34.2008.4.03.6108, Rel. Des. Fed. Cotrim Guimarães, j. 03.07.12)
PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CONTRABANDO. MATERIALIDADE. AUTORIA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE.
1. Resulta evidenciado que o Recorrido, agindo de forma livre e consciente, utilizou em proveito próprio, no exercício de atividade comercial, máquinas caça-níqueis de procedência estrangeira, cuja introdução em território nacional é proibida, o que torna presente, na hipótese, a tipicidade material.
2. Não há que se falar em aplicação do princípio da insignificância, ainda que o valor da mercadoria seja de somenos importância, quando o objeto em discussão é o contrabando de equipamento destinado à exploração de jogos de azar.
3. Recurso de Apelação provido.
(TRF da 1ª Região, ACr n. 2003.38.01.007710-0, Rel. Des. Fed. Mário César Ribeiro, j. 01.02.11)

Materialidade. A materialidade do delito está demonstrada pelos seguintes elementos de convicção:

a) auto de apreensão (fls. 131/134);
b) laudo de exame de equipamento computacional (máquina eletrônica programável), que indicou que há componentes eletrônicos importados instalados nas máquinas examinadas (fls. 159/164 e 252/258);
c) informação fiscal (fls. 198/205);
d) auto de infração e termo de apreensão e guarda fiscal (fls. 211/215);
e) termo de apreensão e guarda fiscal em que consta que as máquinas apreendidas foram avaliadas em R$ 151.000,00 (cento e cinquenta e um mil reais);
f) laudo de exame merceológico (avaliação indireta), que concluiu que as máquinas são de origem estrangeira e procedência não declarada (fls. 223/224);

Autoria. Resta comprovada a autoria delitiva.

A testemunha de acusação Richard Oliveira dos Santos, em Juízo, em relação aos fatos, recordou que houve a apreensão por policiais federais em um Bingo quando estava no estabelecimento. Declarou que estivera no local, onde entrara por curiosidade. Não lembrou mais detalhes do funcionamento do estabelecimento. Não costumava frequentar o local. Disse que à época residia nas proximidades. Não tinha conhecimento de quem eram os proprietários ou administradores do Bingo (fl. 759 e mídia à fl. 763).

Em seu interrogatório judicial, o acusado Moises Stein afirmou que parte da acusação não era verdadeira. Declarou que alugara o imóvel em que funcionava o Bingo mencionado nos autos. Explicou que sua atribuição era apenas fazer o aluguel o imóvel e deixá-lo em condições de funcionamento, providenciando as reformas necessárias e a obtenção dos alvarás. Acrescentou que não comprara as máquinas, que eram alugadas e não era o responsável pelo equipamento. Afirmou que questionara os sócios quanto ao aluguel das máquinas, quando houve reunião e foi informado de que as empresas que alugavam tais bens tinham obtido liminares para poder trabalhar com o equipamento. Afirmou que essas empresas apenas locavam as máquinas exigiam uma garantia financeira para isso. Declarou que não tinha ciência das peças que compunham as máquinas, uma vez que essas eram lacradas. Acrescentou que o Bingo funcionava legalmente até 2007, por concessão de medidas liminares, que foram revogadas em todo o País. Asseverou que não era o responsável pela administração do empreendimento, que era feita inicialmente por Eduardo, depois por Leo e Luis Antonio. Não estava no local quando houve a apreensão das máquinas, onde comparecia eventualmente. Afirmou que era Luis o responsável pela área financeira do empreendimento. Explicou que tinha cota social da empresa, em razão de ter sido o responsável pelo aluguel e por conseguir um fiador. Acrescentou que após a apreensão o prédio foi invadido e saqueado, razão pela qual tivera que pagar com recursos próprios as dívidas contraídas com a proprietária do imóvel. Informou que foi processado anteriormente por contrabando/descaminho, pela importação irregular de placas de vídeo, e por tráfico de drogas. Declarou que transportava as máquinas e não as montava. Reafirmou que as máquinas locadas eram locadas e a empresa dona do equipamento apresentava documentação que autorizava o seu funcionamento, de maneira que acreditava que as máquinas eram legais e havia a documentação do equipamento. Falou que havia vários outros estabelecimentos em que esse era encontrado, sem haver qualquer problema. Declarou desconhecer a ilegalidade do equipamento. Disse que os funcionários foram contratados por Eduardo e eram cerca de 40 (quarenta), todos registrados. Disse que Sirlei era pessoa de confiança de Luis e trabalhava junto com esse na administração do empreendimento. Negou que houve aquisição ou importação das máquinas, reafirmando que eram locadas. Declarou que em uma invasão no local os documentos foram queimados. Mas, acreditava que os contratos de locação foram apreendidos pela Polícia Federal. Afirmou que apenas viu um representante das empresas que alugavam as máquinas. Asseverou que depois que foi preso não tivera mais contato com o empreendimento com o qual teve prejuízo. Explicou que a liminar que autorizava a utilização das máquinas se referia à Lei Pelé para financiamento esportivo e todos os bingos tinham essas máquinas. Declarou não saber os componentes exatos das máquinas de caça níqueis. Disse que era possível comprá-los no Brasil. Afirmou que o software e as máquinas pertenciam às empresas que alugavam as máquinas. Confirmou que as máquinas alugadas eram lacradas, que não havia indícios de que as peças das máquinas eram de origem estrangeira, que a administração da empresa era feita por Sirlei com Luis, que havia medida liminar para autorizar o trabalho. (fl. 760 e mídia à fl. 763).

Eduardo de Souza Lima, em interrogatório judicial, declarou que a empresa foi constituída com base em lei de incentivo ao fomento esportivo. Asseverou que as máquinas foram introduzidas no Brasil e a CEF fazia a regulamentação e regularização dos Bingos no Brasil. Os fornecedores das máquinas eram brasileiros e recebiam uma parte do valor arrecadado. Assim, as máquinas eram alugadas pelos Bingos. Afirmou que os valores eram repassados inicialmente para a CEF. Disse que os bingos eram credenciados pela CEF e todos tinham essas máquinas. Asseverou que tinha a documentação do aluguel do equipamento. Declarou que se retirara da empresa em razão de desentendimentos com os sócios. Afirmou que a existência das máquinas era conhecida inclusive pelo Governo Federal. Informou que depois que deixara o empreendimento a administração ficou por conta de Luis Antonio e Julio Julião. Declarou que Moises não administrara o empreendimento e não atuara na área financeira. Acrescentou que Moises não alugara as máquinas. Disse que a empresa se vinculara a Federação Paulista de Karatê, que era de Taubaté, depois ao Nacional Clube e no final com a Karatê Point, também de Taubaté. Explicou que essas mudavam conforme as liminares concedidas iam sendo revogadas. Não tinha conhecimento de como estava funcionando o estabelecimento quando houve a apreensão, quando já havia se retirado. Acrescentou que até o momento em que atuara o funcionamento da empresa era legal. Afirmou que a CEF deixara de atuar na área. Disse que prestara consultoria para a CEF e em 2000 ela deixou de atuar na área. Afirmou que administrara o Bingo até outubro de 2006. Asseverou que os fornecedores das máquinas procuravam os bingos oferecendo propostas de negócios para aluguel. Mencionou algumas empresas que forneciam as máquinas. Afirmou que as máquinas eram lacradas. No início apenas os técnicos faziam a sua abertura para recolher os valores arrecadados. Informou que os donos dos bingos não tinha acesso aos componentes das máquinas. Não havia permissão para fazer a abertura das máquinas. Disse que a máquina era um computador e o que diferenciava era o software com o jogo. Reafirmou que os proprietários dos empreendimentos de bingos não tinham conhecimento de quais eram as peças que compunham as máquinas, supondo que eram componentes legais. Depois que a CEF deixou de regulamentar e credenciar os bingos passou-se a serem requeridos diversos pedidos liminares. Não houve intermediação de Moises para a aquisição das máquinas. Confirmou que as máquinas chegavam lacradas, que não havia indícios de que as máquinas tinham peças estrangeiras, que os contratos aparentavam legalidade, que o bingo atuava como as demais empresas, tendo alvará de funcionamento, anúncio em rádios e etc. (fl. 761 e mídia à fl. 763).

O acusado Leo Bellocchio Junior, em interrogatório judicial, afirmou que as máquinas que estavam no empreendimento de bingo mencionado nos autos eram regulares e existia autorização para o seu funcionamento. Disse que havia documentação para demonstrar que as máquinas eram alugadas. Declarou acreditar que se tratava de negócio legal, uma vez que existiam concessões de pedidos liminares pela Justiça Federal. Explicou que Eduardo foi o idealizador do empreendimento e os demais sócios contribuíram com valores. Afirmou que Moises foi o responsável por reformar e preparar o imóvel para funcionamento da empresa. Informou que os sócios foram sendo incluídos no contrato social. Acrescentou que depois de Eduardo, o corréu Luis Antonio passara a administrar o empreendimento. Disse que não atuara na administração. Informou que havia um grupo pequeno que dominava o mercado de máquinas. Não estava no empreendimento quando ocorreu a apreensão dos equipamentos. Disse que o funcionamento dos bingos se dava por meio de liminar concedida. Confirmou que as máquinas eram alugadas e não tinha conhecimento da origem dos seus componentes. Disse que comparecia eventualmente na empresa, que era administrada por Luis Antonio. Não sabia quais os componentes que havia nas máquinas. Disse que somente a empresa fornecedora tinha acesso ao interior da máquina. Explicou que os proprietários do bingo apenas conseguiam abrir a parte para retirada dos valores arrecadados. Afirmou que Eduardo não chegara a administrar o empreendimento. Declarou que o corréu Julião tivera contato com as empresas que locavam as máquinas. Explicou que os fornecedores procuravam os proprietários dos bingos (fl. 762 e mídia à fl. 763).

Diante dos elementos dos autos tem-se que os réus praticavam os atos de gestão do estabelecimento em que comprovadamente mantinham em depósito, no exercício de atividade comercial, as máquinas eletrônicas programadas para jogos de azar formadas por componentes de origem estrangeira, não sendo crível que desconhecessem essa circunstância e suas restrições legais, do que se extrai tratar-se de conduta dolosa. Ademais, não se desincumbiram do ônus de demonstrar que as peças teriam sido regularmente adquiridas como mercadoria nacional, em sentido contrário às informações do auto de infração e termo de apreensão e guarda fiscal.

As declarações dos réus em seus interrogatórios, prestados em sede judicial, revelam o conhecimento de todos quanto à existência e utilização das máquinas caça-níqueis, bem como a ciência das decisões administrativas relevantes adotadas para possibilitar a continuidade do funcionamento do estabelecimento com tal equipamento, de modo que resta demonstrado o dolo.

Note-se que o acusado Leo Bellocchio Junior já tivera estabelecimentos com máquinas do mesmo tipo e tinha conhecimento de que havia essa espécie de equipamento no local, além das restrições existentes para isso. O corréu Moisés declarou que foi o responsável por deixar o local em condições para funcionamento e consta dos autos que já foi condenado por contrabando destes tipos de componentes eletrônicos. Por fim, o acusado Eduardo trabalhou como consultor da CEF quando do advento da Lei Pelé, conhecendo mais detalhadamente das normas aplicáveis, tendo admitido que administrara o empreendimento; podendo-se concluir, portanto, que tinha conhecimento das decisões e medidas adotadas para o funcionamento do Bingo.

Cumpre anotar que o erro de proibição é aquele que recai sobre a ilicitude do fato e é considerado invencível quando o agente atua ou se omite sem a consciência da ilicitude do fato, quando lhe era impossível , nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência (CP, art. 21).

No caso dos autos, não restou comprovado que havia decisões liminares que permitissem a empresa dos acusados a utilização de máquinas caça-níqueis. Note-se que, como observado pela sentença, as decisões provisórias que permitiam a exploração para alguns estabelecimentos, que não incluía o dos acusados, ou não possibilitavam a esse a utilização dos equipamentos (fls. 36/53), o que era de ciência dos corréus, de maneira que não há que se falar em ausência de dolo.

Portanto, considerando que restou comprovado o dolo, não havendo de se falar em completo desconhecimento sobre a ilicitude do fato.

Nesse sentido o parecer do Ilustre Procurador Regional da República:

Os apelantes pleiteiam a absolvição, seja em razão do pedido expresso da acusação ou pela insuficiência de provas. Alegam, ainda, o erro de tipo e ausência de dolo.
O mero pedido de absolvição por parte do órgão acusatório não vincula o Juiz, em razão de sua independência funcional, livre convencimento motivado, bem como pela previsão contida no art. 385 do Código de Processo Penal.
A autoria delitiva restou demonstrada em desfavor dos sentenciados, pois a ficha cadastral da Junta Comercial (fls. 181/185) informa que a empresa Prime Rib Empreendimento e Participações Ltda. foi constituída em 15/05/2006 por EDUARDO e MOISES, aquele na situação de sócio e administrador. Em 20/07/2006, LEO foi admitido como sócio, e em 24/10/2006 passou a ser sócio administrador.
Os sentenciados, na condição de administradores, tinham pleno conhecimento da utilização das máquinas e participavam ativamente da prática delitiva.
Os apelantes justificavam a utilização das máquinas caça níqueis com base em liminares e autorizações de órgãos regulamentares. Contudo, tais documentos ou não foram apresentados ou, se apresentados, não conferiam a possibilidade de utilização de máquinas caça-níqueis, como quer fazer crer a defesa (fl. 880v).
A vontade livre e consciente dos apelantes restou demonstrada em especial pelos seus depoimentos, nos quais é revelado o amplo conhecimento dos sentenciados no funcionamento, utilização e estratagemas necessárias para a utilização de máquinas caça-níqueis (fls. 880v/882)
EDUARDO trabalhou como consultor da CEF quando do advento da Lei Pelé, LEO já possuía estabelecimentos com maquinário deste tipo e MOISÉS já foi até condenado por contrabando destes tipos de componentes eletrônicos.
A questão acerca da autoria e dolo foi minunciosamente analisada pelo MM Juiz a quo às fls. 880/885, não havendo dúvida quanto à presença destas elementares.
Afastado, por consequência a alegação de erro de tipo. (fls. 954v./955)

Processo Penal. Pedido de absolvição. Condenação. Admissibilidade. O juiz pode condenar o acusado ainda que a acusação manifeste-se pela sua absolvição:


PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS (...). CORRUPÇÃO ATIVA (...). PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DA CORRUPÇÃO (...). CONDENAÇÃO PELO (...) ARTIGO 333 DO CP. VIOLAÇÃO DO SISTEMA ACUSATÓRIO. NULIDADE. AUSÊNCIA. POSSIBILIDADE DE PROLAÇÃO DE SENTENÇA CONDENATÓRIA POR INFRAÇÃO MAIS GRAVE, A DESPEITO DE PLEITO MINISTERIAL DE RECONHECIMENTO DE INFRAÇÃO MAIS BRANDA OU DE ABSOLVIÇÃO (...).
2. O sistema processual pátrio não adota o sistema acusatório puro. Daí, não há nulidade quando, diversamente do quanto requerido pelo Ministério Público, em alegações finais, o magistrado reconhece a responsabilidade do réu, ou o faz por infração penal mais grave do que aquela que, ao cabo da instrução, entendeu o Parquet por ser a adequada ao comportamento do acusado.
(STJ, HC n. 196421, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 06.02.14)
PENAL (...). PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO FEITO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. ART. 385 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL . AUSÊNCIA DE VINCULAÇÃO DO JUIZ. PRECEDENTES (...).
- O fato de o Ministério Público manifestar-se pela absolvição do réu, seja em alegações finais, seja em contrarrazões de apelação, não vincula o julgador, o qual tem liberdade de decidir de acordo com o seu livre convencimento, a teor do disposto no art. 385 do Código de Processo Penal . Precedentes desta Corte. Agravo regimental desprovido.
(STJ, AgRg no AREsp 284611, Rel. Min. Marilza Maynard, j. 16.05.13)
HABEAS CORPUS (...). ARTIGO 385 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. INCONSTITUCIONALIDADE JAMAIS RECONHECIDA PELOS TRIBUNAIS SUPERIORES. ILEGALIDADE INEXISTENTE (...).
3. O artigo 385 do Código de Processo Penal, que prevê que "nos crimes de ação penal pública, o juiz poderá proferir sentença condenatória, ainda que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição", jamais teve a sua inconstitucionalidade reconhecida pelos Tribunais Superiores, sendo reiteradamente aplicado por este Sodalício. Precedentes (...).
(STJ, HC n. 197068, Rel. Min. Jorge Mussi, j. 16.04.13)
HABEAS CORPUS (...). ABSOLVIÇÃO FORMULADA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO EM CONTRARRAZÕES DE APELAÇÃO. AUSÊNCIA DE VINCULAÇÃO DO JULGADOR. PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO (...).
4. A jurisprudência deste Superior Tribunal possui entendimento no sentido de que o fato de o órgão ministerial manifestar-se pela absolvição do réu, tanto em alegações finais, quanto em contrarrazões de apelação, não vincula o julgador, por força do princípio do livre convencimento motivado e, ainda, por aplicação do disposto no art. 385 do Código de Processo Penal .
(STJ, HC n. 152128, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. 05.02.13)

Do caso dos autos. Pugna a defesa de Eduardo de Souza Lima pela absolvição do acusado, haja vista o entendimento do Ministério Público que, em alegações finais, manifestou-se pela inexistência de crime.

Não lhe assiste razão.

Os Tribunais Superiores não declararam a incompatibilidade do art. 385 do Código de Processo Penal com a Constituição Federal de 1988. Ao contrário, conforme assente na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o dispositivo tem plena aplicabilidade, não ensejando nulidade da ação penal decreto condenatório proferido em contrariedade ao entendimento ministerial pela absolvição do réu.

Dosimetria. Moises Stein. A pena-base foi fixada na sentença acima do mínimo legal em 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão.

Presente a circunstância agravante da reincidência, a pena foi elevada 1/3 (um terço), passando a pena definitiva de 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, tendo em vista a ausência de circunstâncias atenuantes, bem como causas de aumento e diminuição de pena.

Fixado o regime inicial de cumprimento de pena fechado.

A defesa se insurge contra a dosimetria da pena alegando que não se justifica a fixação da pena acima do mínimo legal, sendo admissível a adoção do regime inicial de cumprimento de pena semiaberto aos reincidentes.

O delito foi praticado anteriormente à modificação trazida pela Lei n. 13.008/14. Portanto, a pena prevista para o delito era de 1 (um) a 4 (quatro) anos de reclusão.

Verifica-se que o réu é reincidente (fls. 479, 501 e 507). Ademais, também são consideráveis as circunstâncias do crime, haja vista que foram apreendidas 151 (cento e cinquenta) máquinas em situação irregular, de modo que se justifica a fixação da pena 1/3 (um terço) acima do mínimo legal, perfazendo 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de reclusão.

Presente a circunstância agravante da reincidência, a pena é elevada 1/3 (um terço), nos termos da sentença, totalizando a pena de 1 (um) ano, 9 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão.

Considerando que o acusado é reincidente, mas tendo em vista a pena ora fixada, estabeleço o regime inicial de cumprimento de pena semiaberto.

Mantidos os demais termos da sentença.

A pena privativa de liberdade não é substituída por penas restritivas de direitos, tendo em vista que não estão preenchidos os requisitos legais.

Dosimetria. Eduardo de Souza Lima. A pena-base do acusado foi fixada na sentença em 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão, a qual tornou-se definitiva uma vez ausentes circunstâncias agravante ou atenuantes, bem como causas de aumento ou de diminuição da pena.

Fixado o regime inicial de cumprimento de pena aberto.

A pena privativa de liberdade foi substituída por 2 (duas) penas restritivas de direitos, sendo 1 (uma) de prestação de serviços à comunidade e 1 (uma) de prestação pecuniária, no valor de 5 (cinco) salários mínimos.

A defesa alega que não se justifica a fixação da pena acima do mínimo legal, considerando que as circunstâncias judiciais são favoráveis ao apelante, sendo cabível o regime inicial aberto.

O delito foi praticado anteriormente à modificação trazida pela Lei n. 13.008/14. Portanto, a pena prevista para o delito era de 1 (um) a 4 (quatro) anos de reclusão.

Verifica-se que o acusado é primário e não tem maus antecedentes (fls. 399/400, 415/416, 435, 446, 462/463, 467, 469 e 511).

A expressiva quantidade de máquinas apreendidas, sendo 151 (cento e cinquenta) máquinas em situação irregular, de modo que se justifica a fixação da pena 1/6 (um sexto) acima do mínimo legal, totalizando 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de reclusão, a qual torno definitiva, ausentes circunstâncias atenuantes ou agravantes, bem como causas de diminuição ou de aumento de pena.

Mantidos os demais termos da sentença.

Dosimetria. Leo Bellochio Junior. A pena-base do acusado foi fixada na sentença em 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão, a qual tornou-se definitiva uma vez ausentes circunstâncias agravante ou atenuantes, bem como causas de aumento ou de diminuição da pena.

Fixado o regime inicial de cumprimento de pena aberto.

A pena privativa de liberdade foi substituída por 2 (duas) penas restritivas de direitos, sendo 1 (uma) de prestação de serviços à comunidade e 1 (uma) de prestação pecuniária, no valor de 5 (cinco) salários mínimos.

A defesa aduz que acusado enfrenta dificuldades financeiras de modo que pleiteia que a pena pecuniária imposta em substituição à pena privativa de liberdade seja trocada por outra pena restritiva de direitos. Requer que a pena seja reduzida ao mínimo legal.

O delito foi praticado anteriormente à modificação trazida pela Lei n. 13.008/14. Portanto, a pena prevista para o delito era de 1 (um) a 4 (quatro) anos de reclusão.

Verifica-se que o acusado é primário e não tem maus antecedentes (fls. 410, 427/428, 433, 438, 447/452, 481, 487, 514, 527 e 533).

A expressiva quantidade de máquinas apreendidas, sendo 151 (cento e cinquenta) máquinas em situação irregular, de modo que se justifica a fixação da pena 1/6 (um sexto) acima do mínimo legal, totalizando 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de reclusão, a qual torno definitiva, ausentes circunstâncias atenuantes ou agravantes, bem como causas de diminuição ou de aumento de pena.

Não foram trazidos aos autos elementos que demonstrassem alteração na situação econômica do acusado para justificar a redução do valor da pena pecuniária.

Portanto, mantidos os demais termos da sentença.

Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO às apelações para reduzir a pena de Moises Stein para 1 (um) ano, 9 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, estabelecido o regime inicial de cumprimento de pena semiaberto e as penas de Eduardo de Souza Lima e Leo Bellocchio Junior para 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de reclusão, pela prática do delito do art. 334, § 1º, c, do Código Penal. Mantidos os demais termos da sentença.

É o voto.


Andre Nekatschalow
Desembargador Federal


Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:
Signatário (a): ANDRE CUSTODIO NEKATSCHALOW:10050
Nº de Série do Certificado: 11A21704266A748F
Data e Hora: 28/11/2017 17:41:35