Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, dar parcial provimento à apelação defensiva, a fim de aplicar a atenuante da confissão, reduzindo as penas de ambos os réus para 3 (três) anos, 4 (quatro) meses e 8 (oito) dias de reclusão e pagamento de 17 (dezessete) dias-multa, mantido o regime semiaberto e vedada a substituição das penas privativas de liberdade por restritivas de direitos, mantida, ainda, a condenação de ambos os réus à reparação de danos, nos termos do voto do Des. Fed. Valdeci do Santos, acompanhado pelo Des. Fed. Hélio Nogueira, vencido o Relator que dava parcial provimento à apelação da defesa para diminuir a pena aplicada a ambos os réus e afastava a condenação em reparação de danos, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação interposta pelos réus Marcelo Tarasantchi e Binyamin Goldstein contra a sentença que os condenou como incursos nas sanções dos delitos tipificados no artigo 22, caput, e parágrafo único, da Lei nº 7.492/86, esse último de forma continuada (artigo 71 do Código Penal), cada um, às penas de 4 anos e 10 dias de reclusão, em regime semiaberto, e pagamento de 30 dias-multa, bem como condenou cada réu à reparação de danos causados à União, no valor de R$ 2.423.550,00.

O voto do e. Relator é no sentido de, mantendo a condenação dos réus Marcelo Tarasantchi e Binyamin Goldstein, dar parcial provimento à apelação da defesa, a fim de reduzir as penas aplicadas a ambos os réus para 02 anos e 06 meses de reclusão, em regime inicial aberto, e pagamento de 12 dias-multa, no valor unitário mínimo legal, substituindo as penas privativas de liberdade por restritivas de direitos, consistentes, para cada réu, em prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas pelo tempo da pena e, prestação pecuniária de 10 salários mínimos e, ainda, afastar a condenação de ambos os réus à reparação de danos.

Acompanho o eminente Relator no tocante ao meritum causae, posto que devidamente comprovadas a materialidade e a autoria delitivas, bem como evidenciado o dolo na conduta dos réus, devendo ser mantida a condenação dos réus Marcelo Tarasantchi e Binyamin Goldstein como incursos nas sanções dos delitos tipificados no artigo 22, caput, e parágrafo único, da Lei nº 7.492/86, esse último de forma continuada (artigo 71 do Código Penal).

Todavia, dele divirjo em relação à dosimetria da pena e à reparação de danos.

Pleiteia a defesa, em seu recurso de apelação, a redução das penas-base de ambos os réus, a aplicação da atenuante da confissão em favor de ambos, bem como que seja afastada a condenação destes à reparação de danos.

1. Do acusado Marcelo Tarasantchi

Conforme se depreende da leitura da decisão recorrida, o Juízo de 1º grau cumpriu o escopo constitucional inserto no artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal, fundamentando, à saciedade, as circunstâncias judiciais consideradas no caso concreto para a majoração da pena-base acima do mínimo legal, nos moldes do artigo 59 do Código Penal, bem como indicou, de forma pormenorizada os motivos de fato e de direito que resultaram na condenação do denunciado Marcelo Tarasantchi, in verbis:

Na primeira fase da dosimetria, de forma acertada o magistrado a quo considerou como desfavoráveis a culpabilidade e as circunstâncias e consequências do delito, exasperando a pena-base acima do mínimo legal em 4 (quatro) anos e 10 (dez) dias de reclusão. Por sua vez, a pena de multa merece ser redimensionada para 20 (vinte) dias-multa, a fim de guardar proporcionalidade com a pena privativa de liberdade, mantido o valor unitário de 5 (cinco) salários mínimos, que se mostra razoável dada a condição econômica ostentada pelo acusado.

Na segunda fase, ausentes circunstâncias agravantes. Porém, merece reforma a r. sentença, pois cabível a aplicação da atenuante da confissão espontânea, reduzindo-se, portanto, a pena em 1/6 (um sexto), resultando em 3 (três) anos, 4 (quatro) meses e 8 (oito) dias de reclusão, e pagamento de 17 dias-multa. Na terceira fase, ausentes causas de aumento e de diminuição, de modo que torno definitiva a referida pena.

Deve ser mantido o regime inicial semiaberto, em observância ao disposto no artigo 33, §3º, do Código Penal.

Ausentes os requisitos do artigo 44 do Código Penal, vedada a substituição das penas privativas de liberdade por restritivas de direitos.

2. Do acusado Binyamin Goldstein

Conforme se depreende da leitura da decisão recorrida, o Juízo de 1º grau cumpriu o escopo constitucional inserto no artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal, fundamentando, à saciedade, as circunstâncias judiciais consideradas no caso concreto para a majoração da pena-base acima do mínimo legal, nos moldes do artigo 59 do Código Penal, bem como indicou, de forma pormenorizada os motivos de fato e de direito que resultaram na condenação do denunciado Binyamin Goldstein, in verbis:

Na primeira fase da dosimetria, de forma acertada o magistrado a quo considerou como desfavoráveis a culpabilidade e as circunstâncias e consequências do delito, exasperando a pena-base acima do mínimo legal em 4 (quatro) anos e 10 (dez) dias de reclusão. Por sua vez, a pena de multa merece ser redimensionada para 20 (vinte) dias-multa, a fim de guardar proporcionalidade com a pena privativa de liberdade, mantido o valor unitário de 2 (dois) salários mínimos, que se mostra razoável dada a condição econômica ostentada pelo acusado.

Na segunda fase, ausentes circunstâncias agravantes. Porém, merece reforma a r. sentença, pois cabível a aplicação da atenuante da confissão espontânea, reduzindo-se, portanto, a pena em 1/6 (um sexto), resultando em 3 (três) anos, 4 (quatro) meses e 8 (oito) dias de reclusão, e pagamento de 17 dias-multa. Na terceira fase, ausentes causas de aumento e de diminuição, de modo que torno definitiva a referida pena.

Deve ser mantido o regime inicial semiaberto, em observância ao disposto no artigo 33, §3º, do Código Penal.

Ausentes os requisitos do artigo 44 do Código Penal, vedada a substituição das penas privativas de liberdade por restritivas de direitos.

3. Da reparação de danos.

O magistrado condenou ambos os réus à reparação de danos, nos seguintes termos, in verbis:

No que tange à reparação de danos fixada na sentença, nos termos do art. 387, IV, do Código de Processo Penal, deve ser mantida a condenação de ambos os réus a reparar o dano causado à União, tendo em vista que o bem jurídico foi violado em larga extensão.

De forma acertada o magistrado a quo, em minudente fundamentação, justificou ser cabível, neste caso, a reparação de danos em favor da União, enfatizando a clandestinidade e a quantidade das operações financeiras realizadas pelos acusados, bem como o prejuízo causado pela remessa de milhões de dólares para o exterior por meios escusos e ilícitos.

Face o exposto, divirjo do eminente Relator para dar parcial provimento à apelação defensiva, em menor extensão, a fim de aplicar a atenuante da confissão, reduzindo as penas de ambos os réus para 3 (três) anos, 4 (quatro) meses e 8 (oito) dias de reclusão e pagamento de 17 (dezessete) dias-multa. Mantido regime semiaberto e vedada a substituição das penas privativas de liberdade por restritivas de direitos. Mantida, ainda, a condenação de ambos os réus à reparação de danos.

É o voto.

O presente processo foi apresentado em pauta na sessão do dia 30/05/2017 decidindo a Turma, por unanimidade, acolher a questão de ordem suscitada pelo advogado na tribuna para que os autos fossem encaminhados à primeira instância para oferecimento de contrarrazões pelo Ministério Público Federal oficiante e o retorno dos autos a esta Corte para apresentação de novo parecer.

Baixados os autos à 1ª instância, o Procurador manifestou-se no sentido de que a 2ª Câmara de Coordenação e Revisão do MPF reconheceu a atribuição dos membros do MPF que atuam na 2ª instância para oferta de contrarrazões a recursos arrazoados perante o Tribunal ad quem, bem como para apresentação de parecer, na função de custus legis, desde que elaborados por membros distintos.

Retornando os autos da 1ª instância, o Procurador, considerando como contrarrazões a peça de fls. 776/784v, apresentou parecer.

Assim, suprida a deficiência apontada na questão de ordem, reapresento novamente o relatório.

O Ministério Público Federal, em 18/12/2007, denunciou MARCELO TARASANTCHI, brasileiro, qualificado nos autos, nascido em 24/09/1959; e BINYAMIN GOLDSTEIN, brasileiro, qualificado nos autos, nascido em 26/06/1944, pela prática dos delitos tipificados nos artigos 16 e 22, parágrafo único, ambos da Lei 7.492/86. Consta da denúncia:

"Consta dos autos que os denunciados, no ano de 1995, abriram a conta corrente n.° 717-5 junto à agência de Nova York do Banco do Estado do Paraná S.A., conforme cartões de autógrafos de fls. 90/93. Observa-se, ainda, autorizações assinadas por Binyamin e Marcelo, respectivamente às fls. 96 e 97, para que Alexandre Abílio retirasse talões de cheque da referida conta.

Valendo-se da referida conta, os denunciados, entre os meses de abril de 1996 a dezembro de 1997, atuando como doleiros valendo-se da agência de turismo Ásia Tur, movimentaram mais de US$ 60.000.000,00 (sessenta milhões de dólares), conforme se depreende do laudo de fls. 86 e dos documentos de fls. 54/162 do Apenso I.

Em fevereiro de 1997, conforme fax de fls. 102, foi encerrada a conta corrente n° 717-5 e o saldo restante foi transferido para a conta 106-155962 no Espírito Santo Bank - situado em Miami, EUA - de titularidade de Marcelo. Tais fatos foram confirmados em seu interrogatório de fls. 285/286.

Através desta conta, Marcelo continuou a realizar movimentações financeiras, chegando a ter, no ano de 1998, um saldo de US$ 100.000,00 (cem mil dólares), conforme se verifica às fls. 40 do Apenso IV.

Marcelo, em seu depoimento de fls. 285/286, afirmou que, de fato, movimentava valores em contas no exterior, sem, entretanto, declará-los à repartição federal competente.

Binyamin, por sua vez, em seu depoimento de fls. 278/279, afirmou que não declarou os depósitos mantidos na conta n° 717-5 junto ao Banco do Estado do Paraná S.A. por orientação de seu gerente.

Dessa forma, Marcelo Tarasantchi e Binyamin Goldstein, pré-ajustados e com unidade de desígnios:

a) Ao fazerem operar, sem autorização, instituição financeira destinada ao câmbio e remessa de valores ao Exterior, incorreram no art. 16 da Lei 7.492/86 c.c. art. 1°, § único, inciso II do mesmo diploma legal.

b) ao manterem, em conta corrente no exterior, depósitos não declarados à repartição federal competente, incorreram nas penas do art. 22, parágrafo único, última figura, da Lei n.° 7.492/86 c.c. artigo 29, caput, do Código Penal.

c) Ao promoverem entre 1996 e 1997, sem autorização legal, a saída do equivalente a cerca de sessenta milhões de dólares para o exterior, incorreram no art. 22 § único, 1ª parte da Lei 7.492/86 c.c. art. 71 do Código Penal."

A denúncia foi recebida em 14/03/2008 (fls. 318).

O Juízo reconheceu a extinção da punibilidade dos réus em relação ao delito tipificado no art. 16 da Lei n° 7.492/86 (fls. 349/350). Assim, a ação penal prosseguiu quanto ao delito do art. 22 da Lei n° 7.492/86.

Processado o feito, sobreveio sentença, publicada em 20/05/2011 (fls. 663). Consignou o Juiz:

"Pelo exposto, JULGO PROCEDENTE a pretensão punitiva estatal para o fim de CONDENAR os réus MARCELO TARASANTCHI (...) e BINYAMIN GOLDSTEIN (...) como incursos nas sanções dos delitos tipificados nos 22 caput e parágrafo único da Lei n°. 7.492, de 16.06.1986, esse último de forma continuada (art. 71 do Código Penal).

(...)

INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA: MARCELO TARASANTCHI

A pena desse delito resta, pois, definitivamente fixada em 4 (quatro) anos e 10 (dez) dias de reclusão e 30 (trinta) dias-multa.

Fixo o valor de 5 (cinco) salários mínimos, conforme vigente à época dos fatos, como necessário à prevenção e repressão do delito, fiel à condição econômica de MARCELO.

Diante da quantidade da pena, resta inviável a sua substituição por pena restritiva de direitos, bem com a aplicação do sursis, a teor dos artigos 44 e 77 do Código Penal.

A pena privativa de liberdade terá cumprimento inicial no regime semi-aberto desde o início, nos termos do art. 33, § 2°, "b", do Código Penal.

INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA: BINYAMIN GOLDSTEIN

(...)

Desta forma, resta a pena desse delito definitivamente fixada em 4 (quatro) anos e 10 (dez) dias de reclusão e 30 (trinta) dias-multa.

Fixo o valor de 2 (dois) salários mínimos, conforme vigente à época dos fatos, como necessário a prevenção e repressão do delito, fiel à condição econômica de BINYAMIN.

Diante da quantidade da pena, resta inviável a sua substituição por pena restritiva de direitos, bem com a aplicação do sursis, a teor dos artigos 44 e 77 do Código Penal.

A pena privativa de liberdade terá cumprimento inicial no regime semi-aberto desde o início, nos termos do art. 33, § 2°, "b", do Código Penal.

(...)

Com base nesses fundamentos, fixo, para cada um dos acusados, como valor mínimo de indenização por danos causados à União, o total de 2,5% do total movimentado, ou seja, R$ 2.423.550,00."

Apelam os réus. Sustentam:

1- Preliminarmente: (i) Nulidade por falta de apreciação de tese defensiva: não obstante os Recorrentes terem apresentado pedido subsidiário de, em eventual desfecho condenatório, ser aplicado o princípio de consunção entre ambas as figuras de evasão de divisas, a sentença deixou de enfrentar tal questão. Referência feita no relatório da sentença que não foi abordada na fundamentação. (ii) Inépcia da inicial acusatória: vício refletido na sentença condenatória. Ausência de descrição completa dos fatos. Decisão que não supre o defeito formal. Nulidade da peça inaugural.

2- No mérito: Absolvição dos Recorrentes: (i) Manutenção de depósitos não-declarados à repartição federal competente (art. 22, par. único, parte final, Lei 7.492/86): ausência de consciência da ilicitude por parte dos Apelantes. Invocação, pela sentença, de que os Apelantes teriam conhecimento o ilícito em razão da "formação superior" e da "ampla bagagem profissional". No entanto, Apelantes que nunca haviam trabalhado com sistema financeiro. Formações profissionais em outras áreas (veterinária e comércio). Falta de comprovação do "domínio do fato"; (ii) Evasão de divisas (art. 22, par. único, 1ª parte, Lei 7.492/86): ausência de prova a indicar efetiva promoção de saída divisa para o exterior.

3- Dosimetria da pena. Diversas incongruências:

i) Aplicação da pena acima do dobro do mínimo legal (reclusão), sem fundamentação idônea. Invocação de elementos intrínsecos ao tipo. Circunstâncias judiciais (culpabilidade, motivos e circunstâncias do crime e consequências do delito) tidas como "desfavoráveis" que não se sustentam. Argumentos constantes da sentença, como "descaso com o sistema cambial", "ofensa ao Sistema Financeiro Nacional", "impacto social" do delito, o qual foi cometido "de modo sistemático e com organização empresarial". Meras fórmulas genéricas, sem lastro em dados do caso concreto. Precedente do STI: "o ilustre Magistrado singular utiliza-se de elemento próprio do tipo penal, qual seja, o fato de os pacientes se beneficiarem de verbas públicas em detrimento de toda a coletividade para justificar o apenamento básico acima do mínimo legal. É firme o entendimento desta Corte de que elementos próprios do tipo penal não podem ser utilizados como circunstâncias judiciais desfavoráveis para o fim de majorar a pena-base, sob pena de bis in idem" (HC 199.729, rel. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Dje 14.9.11)

(ii) Sentença que afasta a atenuante da confissão espontânea sob alegação de que os Apelantes invocaram excludente de culpabilidade. Necessidade de incidência da circunstância atenuante, Recorrentes que demonstraram sincero arrependimento, pouco importando a questão de que não tinham conhecimento do caráter ilícito da conduta. Julgado paradigmático do STI: "A confissão espontânea, ainda que parcial, é circunstância que sempre atenua a pena, ex vi do art. 65, III, d, do CP, o qual não faz qualquer ressalva no tocante à maneira como o agente a pronunciou "' (HC 171.064, rel. CELSO LIMONGI, Dje 15.6.11)

iii) Fixação, na sentença, da pena de reparação dos danos (art. 387, IV, do CPP). Impossibilidade em razão da irretroatividade da lei penal mais maléfica ao réu. Norma de caráter material, em razão da nítida natureza punitiva. Precedente do TRF1: "Em observância ao princípio da irretroatividade da lei penal mais severa (art. 5°, XL, da CF/88), inviável a incidência do regramento do art. 387, IV, do CPP (que possui nítido caráter material), ao caso concreto, pois o fato delituoso ocorreu no dia 25/02/2008 e a Lei 11.719/2008, que deu nova redação ao mencionado artigo, conferindo a possibilidade de o julgador, na esfera criminal, fixar valor mínimo para reparação de danos, passou a vigorar em 20/06/2008, de modo que dito preceito não pode alcançar os processo em andamento, como na hipótese. (Ap. Crim. 2009.41.00.002929-5, rel. TOURINHO NETO, Dje 07.10.2011). Além do mais, aplicação da medida de ofício, sem qualquer pedido do órgão acusatório ou de manifestação prévia da defesa. Ofensa ao contraditório e ao devido processo legal. Precedente da col. 2.a Turma deste e. TRF3: "A reparação civil dos danos prevista no art. 387, inc. IV, do Código de Processo Penal não tem lugar sem que haja pedido do Ministério Público e oitiva do réu, bem como demonstração efetiva dos danos sofridos. Precedentes da Turma." (Ap. Crim. 2009.61.81.005042-4, rel. NELTON DOS SANTOS, DJe 14.12.10). Afastamento da abusiva e ilegal imposição de indenização.

Contrarrazões do MPF às fls. 776/784v requerendo o desprovimento da apelação.

Parecer às fls. 994 requerendo o desprovimento da apelação.

É o relatório.

À revisão.

Consignou o MPF: "Marcelo Tarasantchi e Binyamin Goldstein, pré-ajustados e com unidade de desígnios:

(...)

b) ao manterem, em conta corrente no exterior, depósitos não declarados à repartição federal competente, incorreram nas penas do art. 22, parágrafo único, última figura, da Lei n.° 7.492/86 c.c. artigo 29, caput, do Código Penal.

c) Ao promoverem entre 1996 e 1997, sem autorização legal, a saída do equivalente a cerca de sessenta milhões de dólares para o exterior, incorreram no art. 22 § único, 1ª parte da Lei 7.492/86 c.c. art. 71 do Código Penal."

Consignou o Juiz: "Pelo exposto, JULGO PROCEDENTE a pretensão punitiva estatal para o fim de CONDENAR os réus MARCELO TARASANTCHI (...) e BINYAMIN GOLDSTEIN (...) como incursos nas sanções dos delitos tipificados nos 22 caput e parágrafo único da Lei n°. 7.492, de 16.06.1986, esse último de forma continuada (art. 71 do Código Penal)."

Apelam os réus.

DIREITO PENAL E PROCESSO PENAL. TIPICIDADE.

EVASÃO DE DIVISAS. MANUTENÇÃO DE DEPÓSITO NO EXTERIOR NÃO DECLARADO.

O tipo penal imputado à parte ré é o seguinte:

Imputado à parte ré a prática de evasão de divisas e de manutenção de depósito no exterior sem declaração, tipificado no parágrafo único do artigo 22 da Lei 7.492/86.

PRELIMINARES

Alega preliminarmente a defesa:

Preliminarmente: (i) Nulidade por falta de apreciação de tese defensiva: não obstante os Recorrentes terem apresentado pedido subsidiário de, em eventual desfecho condenatório, ser aplicado o princípio de consunção entre ambas as figuras de evasão de divisas, a sentença deixou de enfrentar tal questão. Referência feita no relatório da sentença que não foi abordada na fundamentação. (ii) Inépcia da inicial acusatória: vício refletido na sentença condenatória. Ausência de descrição completa dos fatos. Decisão que não supre o defeito formal. Nulidade da peça inaugural.

Conclusão:

Com relação à alegação de nulidade da sentença por falta de apreciação de uma tese defensiva apresentada em memoriais, observo o seguinte.

Conforme mencionado pela defesa na apelação, de fato constou do relatório da sentença o argumento apresentado em memoriais:

"Requer ainda a defesa, caso sejam tomados como verdadeiros os fatos constantes da inicial, a aplicação do Princípio da Consunção, pois o crime-fim (promover a evasão de divisas do País, de maneira a operar no mercado paralelo somente se caracterizaria após a abertura e a manutenção da conta corrente em instituição financeira localizada fora do Brasil (crime-meio), bem como o reconhecimento da atenuante de pena, prevista no artigo 65, III, "d", do Código Penal (confissão espontânea)."

Ocorre que, conforme destacado pela Procuradoria da República em seu parecer, o Juiz condenou os réus pelos delitos tipificados no artigo 22 caput e parágrafo único da Lei 7.492/86 por terem praticado: a) a conduta consistente em "efetuar operação de câmbio não autorizada com o fim de promover a evasão de divisas do país" (artigo 22, caput, da Lei 7.492/86), e b) a conduta consistente em promover, sem autorização legal, a saída de moeda ou divisa para o exterior (artigo 22, parágrafo único, primeira parte, da Lei 7.492/86).

Inclusive, no momento de fixar a dosimetria das penas, verifica-se que o Juiz não aplicou penas para cada uma dessas condutas. Considerou o Juiz que os apelantes praticaram um só crime, mas de forma habitual, isto é, reiteradas vezes.

Consignou o Juiz:

"Conforme já considerei na primeira fase de fixação da pena, as circunstâncias do caso apontam que o réu operou empresarialmente a remessa de valores ao exterior, de forma que vislumbro o caso como reiteração do delito e não crime continuado. Deveras, diante da expressiva movimentação financeira do réu, não há dúvida de que sua atividade profissional voltou-se para laborar em paralelo como instituição financeira, de forma que não se configura presente o crime continuado.

Nesse sentido, já decidiu o STJ, 'a habitualidade é incompatível com a continuidade. A primeira recrudesce, a segunda ameniza o tratamento penal. Em outras, palavras, a culpabilidade (no sentido da reprovabilidade) é mais intensa na habitualidade que na continuidade. Em sendo assim, jurídico-penalmente, são situações distintas. Não podem, outrossim, conduzir ao mesmo tratamento. O crime continuado favorece o delinqüente. A habitualidade impõe reprovação maior, de que a pena é expressão, finalidade (C.P. art. 59, in fine) estabelecida segundo seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime. Na continuidade, há sucessão circunstancial de crimes. Na habitualidade, sucessão planejada, indiciária do modus vivendi do agente. Seria contraditório, instituto que recomenda pena menor ser aplicada à hipótese que reclama pena sanção mais severa. Conclusão coerente com interpretação sistemática das normas do Código Penal. (RT 695/391 e RSTJ 45/381)."

Assim, como só houve condenação em relação à conduta de evasão de divisas e não da manutenção de depósitos não declarados, fica prejudicada a alegação de que deveria haver aplicação do principio da consunção entre o crime-fim (promover evasão de divisas) e o crime-meio (abertura e manutenção de conta fora do país).

Com relação à alegação de inépcia da inicial acusatória, observo o seguinte.

De acordo com o artigo 41 do CPP:

De forma sucinta, a denúncia apresentou o fato criminoso e suas circunstâncias:

"Consta dos autos que os denunciados, no ano de 1995, abriram a conta corrente n.° 717-5 junto à agência de Nova York do Banco do Estado do Paraná S.A., conforme cartões de autógrafos de fls. 90/93. Observa-se, ainda, autorizações assinadas por Binyamin e Marcelo, respectivamente às fls. 96 e 97, para que Alexandre Abílio retirasse talões de cheque da referida conta.

Valendo-se da referida conta, os denunciados, entre os meses de abril de 1996 a dezembro de 1997, atuando como doleiros valendo-se da agência de turismo Ásia Tur, movimentaram mais de US$ 60.000.000,00 (sessenta milhões de dólares), conforme se depreende do laudo de fls. 86 e dos documentos de fls. 54/162 do Apenso I.

Em fevereiro de 1997, conforme fax de fls. 102, foi encerrada a conta corrente n° 717-5 e o saldo restante foi transferido para a conta 106-155962 no Espírito Santo Bank - situado em Miami, EUA - de titularidade de Marcelo. Tais fatos foram confirmados em seu interrogatório de fls. 285/286.

Através desta conta, Marcelo continuou a realizar movimentações financeiras, chegando a ter, no ano de 1998, um saldo de US$ 100.000,00 (cem mil dólares), conforme se verifica às fls. 40 do Apenso IV.

(...)

Dessa forma, Marcelo Tarasantchi e Binyamin Goldstein, pré-ajustados e com unidade de desígnios:

(...)

b) ao manterem, em conta corrente no exterior, depósitos não declarados à repartição federal competente, incorreram nas penas do art. 22, parágrafo único, última figura, da Lei n.° 7.492/86 c.c. artigo 29, caput, do Código Penal.

c) Ao promoverem entre 1996 e 1997, sem autorização legal, a saída do equivalente a cerca de sessenta milhões de dólares para o exterior, incorreram no art. 22 § único, 1ª parte da Lei 7.492/86 c.c. art. 71 do Código Penal."

Atendidos, pois, os requisitos do artigo 41 do CPP, não há como acolher a alegação de inépcia da denúncia.

MATERIALIDADE

Consignou o Juiz a respeito da materialidade:

"(...)para a caracterização da conduta típica do artigo 22, parágrafo único, primeira figura, da Lei n° 7.492/1986, impõe-se que o agente promova a remessa de numerário ao exterior em desconformidade com a regulamentação normativa estatuída pelo Banco Central, de forma clandestina ou fraudulenta. Pois, assim, resta ofendido o bem jurídico protegido pela norma penal, qual seja, a adequada formatação da politica econômica -mais especificamente cambial - brasileira, na medida em que tolhem da autarquia competente informações imprescindíveis para essa finalidade.

O caso em análise congrega as elementares normativas do tipo penal. Deveras, os réus tinham perfeita consciência do ilícito ao fazerem operação de câmbio não autorizada, através do chamado dólar-cabo. As operações foram marcantemente clandestinas, pois visavam escapar da fiscalização das autoridades republicanas.

Assim as operações de dólar-cabo subsumem-se ao caput do artigo 22. A operação ocorre com uma estrutura de câmbio sacado à distância: é depositada quantia em determinada moeda na conta do vendedor no Brasil, que entrega quantidade correspondente em outra moeda no exterior.

Tal operação é considerada não autorizada quando, como no caso concreto, é realizada à margem do mercado oficial, por instituição não autorizada. O artigo 10, X, d, da Lei n° 4.595/1964 e 0 artigo 23, caput, da Lei n° 4.131/1962 exigem que tais operações sejam realizadas por instituições autorizadas.

Dólar-cabo é a operação que consiste em compra ou venda da moeda norte-americana fora dos canais de conversão autorizados pelo Banco Central. A transação é realizada eletronicamente, através da transferência entre contas bancárias no Brasil e no exterior. Estabelece-se o parâmetro de compra e venda de moeda que será utilizado para transferência direta do exterior, e para o exterior via ordem de pagamento, portanto, sem o manuseio do dólar papel.

Trata-se, pois, de uma espécie de terceira via de troca de moedas -operação de câmbio - operada de modo paralelo, alheio à fiscalização governamental. Sua operação ocorre de modo variado, seja pelo intercâmbio de crédito e débito entre agentes comerciais no Brasil e no exterior, seja pela mera transferência bancária aqui no País e sua recíproca no exterior, entre os mesmos agentes ou seus representantes negociais. A operação é sempre conjugada, de forma que a contabilidade entre as operações se completem, ou, no mínimo deixem crédito em aberto para futuras operações. Nesse mesmo sentido, colaciona a Defesa as características a operação do dólar-cabo, consoante manifestação do Ministério Público Federal nos autos n 2008.61.81.016694-0, onde se pode observar:

Assim, as operações de dólar-cabo subsumem-se ao caput do artigo 22. Pois, a operação ocorre com uma estrutura de câmbio sacado à distância: é depositada quantia em determinada moeda na conta do vendedor no Brasil, que entrega quantidade correspondente em outra moeda no exterior.

Tal operação é considerada não autorizada quando, como no caso concreto, é realizada à margem do mercado oficial, por instituição não autorizada. O artigo 10, X, d, da Lei n° 4.595/1964 e o artigo 23, caput, da Lei n° 4.131/1962 exigem que tais operações sejam realizadas por instituições autorizadas.

Consideradas: a) a abertura e manutenção de conta no exterior controlada pelos réus, com intensa e elevada movimentação perpetrada, através do BANESTADO em Nova York; b) a remessa e recebimento de valores, por meio de tal conta, relacionadas com outros "doleiros", como Alberto Youssef, já condenado em delitos contra o Sistema Financeiro Nacional; c) a manutenção de agência de turismo pelos próprios réus; d) a remessa de valores da conta dos réus para pessoas, tidas pela autoridade policial, como "laranjas", como Marcos Antonio Rosa Correa e Cassemiro Cezar Varela, os quais remeteram dinheiro ao exterior via contas CC5; e) a falta de declaração de tais valores às autoridades brasileiras competentes; e g) a falta de outra explicação por parte dos acusados a respeito das movimentações, tenho por devidamente comprovada a prática do sistema de dólar-cabo.

Entre os documentos que comprovam tais assertivas, releva destacar:

I) os cartões de autógrafo e os documentos pessoais dos titulares, ora réus, da conta corrente n° 717-5 no BANESTADO em Nova Iorque (fls. 92/95);

II) o laudo pericial firmado na conta corrente dos réus às fls. 91/94, o documento de fls. 86 e seguintes do Apenso I, onde se denota expressiva movimentação de dinheiro nas contas dos réus, na ordem de U$ 60.000.000,00 (sessenta milhões de dólares) no prazo de um ano;

III) Laudo de fls 03/08 do Apenso IV baseado nas operações do notório "doleiro" Alberto Youssef que comprovam significativas operações financeiras firmadas entre as contas dos réus;

IV) a autorização firmada por ambos os réus em favor de Alexandre Abílio de Souza para que este possa retirar talão de cheque da conta dos réus (fls. 102/103);

V) o depósito de valores em contas correntes de "laranjas", destinadas a abastecer contas CC-5 voltadas para o exterior, conforme aponta o documento de fls 57 do Apenso 3;

VI) a contabilização de saldo de U$100.000,00 no ano de 1998;

VII) E, por fim, o pedido de encerramento da conta e transferência do saldo para Espírito Santo Bank, Miami (USA), ABA 066009029, assinado pelo réu MARECELO TARASANTCHI.

Enfim, fartamente comprovada a materialidade do delito, pois registradas as operações de câmbio à míngua da fiscalização ordinária. Denota-se dessa documentação expressiva movimentação de recursos de terceiros pelas vias não oficiais.

A assertiva de que as operações em comento não promoveram evasão de divisas não é convincente, diante do exposto no item V acima, cujos valores foram destinados ao exterior. Ademais, a própria natureza da operação dólar-cabo, conforme anotado é efetivada em paralelo a contabilidade e registros oficiais, firmada entre o Brasil e o exterior, ao passo que a contabilidade da primeira operação é "maquiada", justamente para escapar da fiscalização - remetida a qualquer representante do "doleiro" aqui no País ou no exterior - ao passo que o segundo lado da operação fora revelado nas contas no exterior, sem qualquer informação às autoridades nacionais.

Assim, diante de tais circunstâncias, à míngua de comprovação de licitude de tais operações, resta comprovada a natureza financeira com o fim de promover evasão de divisas do País, pela própria manutenção de dólares no exterior de cidadãos nacionais, com domicílios fiscais no Brasil.

Por derradeiro, não se denota das declarações de imposto de renda de ambos os réus qualquer informação de depósitos no exterior, nem tampouco consta nos autos autorização/anuência do BACEN sobre tais operações.

Patente, pois, a adequação típica.

Caracterizada, portanto, a ofensa ao bem jurídico tutelado pelo delito, a política cambial brasileira e suas reservas cambiais.

Alega a defesa:

Evasão de divisas (art. 22, par. único, 1ª parte, Lei 7.492/86): ausência de prova a indicar efetiva promoção de saída divisa para o exterior.

Conclusão:

Conforme consignado pelo Juiz, a materialidade do crime foi comprovada.

Os documentos de fls. 92/95 indicam que os réus eram titulares da conta 717-5 no BANESTADO em Nova Iorque.

O laudo emitido pelo instituto de criminalística expressa a constatação de que por essa conta foram movimentados recursos da ordem de 61,3 milhões de dólares em aproximadamente 1 ano e 8 meses.

O laudo de fls. 03/08 do apenso IV indica que a empresa dos réus tinha relacionamento com o notório doleiro Alberto Youssef, havendo significativas operações financeiras entre eles.

Há também nos autos comprovação de que os réus deram autorização para que Alexandre Abílio de Souza retirasse talão de cheque da conta dos réus (fls. 102/103).

Além disso, foi constatado que havia depósitos em contas correntes de "laranjas" as quais eram destinadas a abastecer contas CC-5 voltadas para o exterior (fls. 57 do apenso 3).

Verificou-se também a existência de saldo de US$ 100.000,00 no ano de 1998 e a transferência do saldo para Espírito Santo Bank, Miami (USA), ABA 066009029, assinado pelo réu MARECELO TARASANTCHI.

Em seu interrogatório, o réu Binyamin Goldstein confessou que conheceu Alberto Youssef e este lhe propôs a realização de negócios na modalidade dólar-cabo, tendo feito alguns negócios com Alberto.

Em seu interrogatório, Marcelo Tarasantchi, afirmou "que na verdade não sabia que os valores desta conta (referindo-se à conta no BANESTADO de Nova Iorque) precisavam ser declarados, haja vista que se tratava de um banco brasileiro."

Binyamin Goldstein, em seu reinterrogatório, confirmou que conheceu Alberto Youssef e fez operações de dólar-cabo com ele, mas que tais operações envolviam somente transações no exterior. Afirmou que não declarava tais valores à Receita nem ao Bacen.

Marcelo Tarasantchi, em seu reinterrogatório, afirmou que a conta foi aberta em Nova Iorque com o objetivo de serem efetuados pagamentos de agência de turismo. Porém, afirmou que a utilização dessa conta foi deturpada, pois passaram a realizar transferências que eram ilegais, embora não soubesse da ilegalidade na época. Afirmou que essas transferências consistiam em recebimento de depósitos nessa conta e posterior repasse desses valores a terceiros no exterior mesmo, não sabendo dizer a origem desses valores depositados. Questionado sobre a origem dessa prática, disse que empresários o procuravam querendo realizar pagamentos no exterior, tendo inclusive o gerente do banco lhe indicado alguns clientes com esse interesse. Disse que não questionou o Bacen a respeito desse procedimento. Disse que tinha um livro-caixa para controle dessas transferências. Disse que não recebia dinheiro no Brasil. Questionado de porque razão os clientes precisavam depositar o dinheiro nessa conta se já tinham o recurso disponível no exterior e podiam, portanto, efetuar pagamentos a terceiros por eles próprios, não soube dizer a razão. Disse que clientes dele lhe avisavam que Alberto Youssef estava fazendo depósitos em sua conta no exterior para que futuramente os valores fossem repassados a terceiros.

Por tudo quanto exposto, clara é a materialidade do crime de evasão de divisas.

AUTORIA

Consignou o Juiz a respeito da autoria:

"Já a autoria dos delitos é tranquila, pois comprovada pelos cartões de autógrafos dos réus e seus respectivos documentos pessoais na abertura conta corrente n° 717-5, pelo BANESTADO na agência de Nova York. Tais documentos estão em perfeita sintonia com as demais provas coligidas aos autos, como as autorizações de movimentação da aludida conta em nome de ambos os réus."

Conclusão:

Devidamente comprovada nos autos a autoria do delito atribuído à parte ré.

PRESENÇA DE DOLO.

Sendo o dolo, na comum lição da doutrina, a vontade livre e consciente de praticar a conduta proibida pelo tipo penal, é inegável a sua presença na hipótese dos autos.

Conclusão:

Verifica-se que a parte ré teve deliberadamente a intenção de praticar o crime de evasão de divisas, tipificado no artigo 22, caput e parágrafo único da Lei 7.492/86.

TESES DA DEFESA.

Sustenta a defesa:

"Manutenção de depósitos não-declarados à repartição federal competente (art. 22, par. único, parte final, Lei 7.492/86): ausência de consciência da ilicitude por parte dos Apelantes. Invocação, pela sentença, de que os Apelantes teriam conhecimento o ilícito em razão da "formação superior" e da "ampla bagagem profissional". No entanto, Apelantes que nunca haviam trabalhado com sistema financeiro. Formações profissionais em outras áreas (veterinária e comércio). Falta de comprovação do "domínio do fato"."

Conclusão:

Com razão o Juiz.

Inviável acolher a alegação de ausência de consciência da ilicitude tendo em vista as circunstâncias da movimentação da conta, os valores envolvidos, a admissão de que o uso da conta foi "deturpado", e o contato com Alberto Youssef.

Consignou o Juiz corretamente a respeito:

"Acresça-se, ainda, que ambos os réus detinham o domínio dos fatos, pois a conta aberta no exterior encontra-se em nome de ambos, ao passo que os corréus movimentavam as contas em conjunto.

A consciência da ilicitude no comportamento dos réus deriva do empreendimento empresarial de movimentar mais de U$ 60 milhões de dólares no período aproximadamente curto de tempo. As circunstâncias operacionais - com contatos com famosos "doleiros" como Alberto Youssef condenado por delitos contra o Sistema Financeiro Nacional (item III) e o depósito na conta de laranjas (item V) - também ratificam o conhecimento do injusto por parte dos réus.

Por sua vez, as testemunhas da Defesa não elidem a assertiva supra. Também não é crível que os réus com formação superior e ampla bagagem profissional não tinham conhecimento do ilícito."

Assim, inviável acolher essa tese da defesa.

DOSIMETRIA.

Consignou o Juiz a respeito das dosimetrias das penas:

"INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA: MARCELO TARASANTCHI

Fiel às circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, passo a apreciar as circunstâncias judiciais. Verifico que o grau de culpabilidade merece reprovação acentuada, eis que o descaso com o sistema cambial brasileiro é significativo, dada a operacionalidade empresarial que o réu engendrou para burlar o controle das autoridades. A evasão de divisas tal como realizada, além de ofender a formatação da política cambial brasileira e o Sistema Financeiro Nacional, serve de canal para a lavagem de dinheiro de diversos delitos, como corrupção, sonegação de impostos e tráfico de drogas.

O réu MARCELO não ostenta maus antecedentes à luz do princípio constitucional de inocência. Não foram comprovados fatos que desabonem a sua conduta social, nem trazidos elementos para que se possa aferir sua personalidade.

Já as consequências do delito foram de significativo impacto social, diante do volume de valores remetidos ao exterior - mais de U$ 60 milhões. Os motivos do crime e as circunstâncias mediante as quais foi cometido merecem reprimenda além do mínimo legal, pois firmados de modo sistemático e com organização empresarial. A conduta delitiva se prorrogou por, pelo menos, aproximadamente dois anos e a movimentação da conta abrangeu múltiplas operações, de forma que o réu incidiu em crime progressivo, realizando todas as três condutas típicas previstas no artigo 22 da Lei n° 7.492/1986, sendo reprováveis as circunstâncias em que foi praticado o delito.

Nada há que considerar quanto ao comportamento da vítima.

Tudo isso considerado, fixo a pena base em 4 (quatro) anos e 10 (dez) dias de reclusão e 30 (trinta) dias-multa, como necessária e suficiente à reprovação da conduta do correu.

Na segunda fase de fixação da pena não há agravantes. Diante da alegação do réu de que não tinha conhecimento ilícito do feito, e, assim, invocar excludente de culpabilidade, deixo de reconhecer a confissão.

Deveras, não se configura a atenuante, quando o agente, confessando a autoria, alega causa justificativa ou dirimente.

Ausente, ainda, causa de aumento ou diminuição de pena.

Conforme já considerei na primeira fase de fixação da pena, as circunstâncias do caso apontam que o réu operou empresarialmente a remessa de valores ao exterior, de forma que vislumbro o caso como reiteração do delito e não crime continuado.

Deveras, diante da expressiva movimentação financeira do réu, não há dúvida de que sua atividade profissional voltou-se para laborar em paralelo como instituição financeira, de forma que não se configura presente o crime continuado.

Nesse sentido, já decidiu o STJ, a habitualidade é incompatível com a continuidade. A primeira recrudesce, a segunda ameniza o tratamento penal. Em outras, palavras, a culpabilidade (no sentido da reprovabilidade) é mais intensa na habitualidade que na continuidade. Em sendo assim, jurídico-penalmente, são situações distintas. Não podem, outrossim, conduzir ao mesmo tratamento. O crime continuado favorece o delinquente. A habitualidade impõe reprovação maior, de que a pena é expressão, finalidade (C.P. art. 59, in fine) estabelecida segundo seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime. Na continuidade, há sucessão circunstancial de crimes. Na habitualidade, sucessão planejada, indiciária do modus vivendi do agente. Seria contraditório, instituto que recomenda pena menor ser aplicada à hipótese que reclama pena sanção mais severa. Conclusão coerente com interpretação sistemática das normas do Código Penal. (RT 695/391 e RSTJ 45/381).

A pena desse delito resta, pois, definitivamente fixada em 4 (quatro) anos e 10 (dez) dias de reclusão e 30 (trinta) dias-multa.

Fixo o valor de 5 (cinco) salários mínimos, conforme vigente à época dos fatos, como necessário à prevenção e repressão do delito, fiel à condição econômica de MARCELO.

Diante da quantidade da pena, resta inviável a sua substituição por pena restritiva de direitos, bem com a aplicação do sursis, a teor dos artigos 44 e 77 do Código Penal.

A pena privativa de liberdade terá cumprimento inicial no regime semi-aberto desde o início, nos termos do art. 33, § 2°, "b", do Código Penal.

INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA: BINYAMIN GOLDSTEIN

Fiel às circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, passo a apreciar as circunstâncias judiciais. Verifico que o grau de culpabilidade merece reprovação acentuada, considerando-se o significativo descaso com o sistema cambial brasileiro, dada a operacionalidade empresarial que o réu engendrou para burlar o controle das autoridades. A evasão de divisas tal como realizada, além de ofender a formatação da política cambial brasileira e o Sistema Financeiro Nacional, serve de canal para a lavagem de dinheiro de diversos delitos, como corrupção, sonegação de impostos e tráfico de drogas.

O réu BINYAMIN não ostenta maus antecedentes à luz do princípio constitucional de inocência. Não foram comprovados fatos que desabonem a sua conduta social, nem trazidos elementos para que se possa aferir sua personalidade.

Diante do volume de valores remetidos ao exterior, - mais de U$ 60 milhões - foram as conseqüências do delito de significativo impacto social. Os motivos do crime e as circunstâncias mediante as quais foi cometido merecem reprimenda além do mínimo legal, pois firmados de modo sistemático e com organização empresarial. A conduta delitiva se prorrogou por, pelo menos, aproximadamente dois anos e a movimentação da conta abrangeu múltiplas operações, de forma que o réu incidiu em crime progressivo, realizando todas as três condutas típicas previstas no artigo 22 da Lei n° 7.492/1986, sendo reprováveis as circunstâncias em que foi praticado o delito.

Nada há que considerar quanto ao comportamento da vítima.

Considerado o anteriormente exposto, fixo a pena base em 4 (quatro) anos e 10 (dez) dias de reclusão e 30 (trinta) dias-multa, como necessária e suficiente à reprovação da conduta do correu.

Na segunda fase de fixação da pena não há agravantes. Diante da alegação do réu de que não tinha conhecimento do ilícito do feito, e, assim, invocar excludente de culpabilidade, deixo de reconhecer a confissão.

Deveras, não se configura a atenuante, quando o agente, confessando a autoria, alega causa justificativa ou dirimente.

Ausente, ainda, causa de aumento ou diminuição de pena.

Conforme já considerei na primeira fase de fixação da pena, as circunstâncias do caso apontam que o réu operou empresarialmente a remessa de valores ao exterior, de forma que vislumbro o caso como reiteração do delito e não crime continuado. Deveras, diante da expressiva movimentação financeira do réu, não há dúvida de que sua atividade profissional voltou-se para laborar em paralelo como instituição financeira, de forma que não se configura presente o crime continuado.

Nesse sentido, já decidiu o STJ, a habitualidade é incompatível com a continuidade. A primeira recrudesce, a segunda ameniza o tratamento penal. Em outras, palavras, a culpabilidade (no sentido da reprovabilidade) é mais intensa na habitualidade que na continuidade. Em sendo assim, jurídico-penalmente, são situações distintas. Não podem, outrossim, conduzir ao mesmo tratamento. O crime continuado favorece o delinquente. A habitualidade impõe reprovação maior, de que a pena é expressão, finalidade (C.P. art. 59, in fine) estabelecida segundo seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime. Na continuidade, há sucessão circunstancial de crimes. Na habitualidade, sucessão planejada, indiciária do modus vivendi do agente. Seria contraditório, instituto que recomenda pena menor ser aplicada à hipótese que reclama pena sanção mais severa. Conclusão coerente com interpretação sistemática das normas do Código Penal. (RT 695/391 e RSTJ 45/381).

Desta forma, resta a pena desse delito definitivamente fixada em 4 (quatro) anos e 10 (dez) dias de reclusão e 30 (trinta) dias-multa.

Fixo o valor de 2 (dois) salários mínimos, conforme vigente à época dos fatos, como necessário a prevenção e repressão do delito, fiel à condição econômica de BINYAMIN.

Diante da quantidade da pena, resta inviável a sua substituição por pena restritiva de direitos, bem com a aplicação do sursis, a teor dos artigos 44 e 77 do Código Penal.

A pena privativa de liberdade terá cumprimento inicial no regime semi-aberto desde o início, nos termos do art. 33, § 2°, "b", do Código Penal.

REPARAÇÃO DOS DANOS

(...)

No período apontado na denúncia, a remessa ao exterior está estimada em U$ 60.000.000,00 (sessenta milhões de dólares). Utilizando o câmbio oficial na data de hoje, conforme informado pelo Banco Central (http://www4.bcb.gov.br/pec/conversao/Resultado.asp?idpai=convmoeda), tem-se o valor histórico de R$ 96.942.000,00.

Com base nesses fundamentos, fixo, para cada um dos acusados, como valor mínimo de indenização por danos causados à União, o total de 2,5% do total movimentado, ou seja, R$ 2.423.550,00."

Alega a defesa a respeito da dosimetria:

"i) Aplicação da pena acima do dobro do mínimo legal (reclusão), sem fundamentação idônea. Invocação de elementos intrínsecos ao tipo. Circunstâncias judiciais (culpabilidade, motivos e circunstâncias do crime e consequências do delito) tidas como "desfavoráveis" que não se sustentam. Argumentos constantes da sentença, como "descaso com o sistema cambial", "ofensa ao Sistema Financeiro Nacional", "impacto social" do delito, o qual foi cometido "de modo sistemático e com organização empresarial". Meras fórmulas genéricas, sem lastro em dados do caso concreto. Precedente do STJ: "o ilustre Magistrado singular utiliza-se de elemento próprio do tipo penal, qual seja, o fato de os pacientes se beneficiarem de verbas públicas em detrimento de toda a coletividade para justificar o apenamento básico acima do mínimo legal. É firme o entendimento desta Corte de que elementos próprios do tipo penal não podem ser utilizados como circunstâncias judiciais desfavoráveis para o fim de majorar a pena-base, sob pena de bis in idem" (HC 199.729, rel. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Dje 14.9.11)

(ii) Sentença que afasta a atenuante da confissão espontânea sob alegação de que os Apelantes invocaram excludente de culpabilidade. Necessidade de incidência da circunstância atenuante, Recorrentes que demonstraram sincero arrependimento, pouco importando a questão de que não tinham conhecimento do caráter ilícito da conduta. Julgado paradigmático do STI: "A confissão espontânea, ainda que parcial, é circunstância que sempre atenua a pena, ex vi do art. 65, III, d, do CP, o qual não faz qualquer ressalva no tocante à maneira como o agente a pronunciou "' (HC 171.064, rel. CELSO LIMONGI, Dje 15.6.11)

iii) Fixação, na sentença, da pena de reparação dos danos (art. 387, IV, do CPP). Impossibilidade em razão da irretroatividade da lei penal mais maléfica ao réu. Norma de caráter material, em razão da nítida natureza punitiva. Precedente do TRF1: "Em observância ao princípio da irretroatividade da lei penal mais severa (art. 5°, XL, da CF/88), inviável a incidência do regramento do art. 387, IV, do CPP (que possui nítido caráter material), ao caso concreto, pois o fato delituoso ocorreu no dia 25/02/2008 e a Lei 11.719/2008, que deu nova redação ao mencionado artigo, conferindo a possibilidade de o julgador, na esfera criminal, fixar valor mínimo para reparação de danos, passou a vigorar em 20/06/2008, de modo que dito preceito não pode alcançar os processo em andamento, como na hipótese. (Ap. Crim. 2009.41.00.002929-5, rel. TOURINHO NETO, Dje 07.10.2011). Além do mais, aplicação da medida de ofício, sem qualquer pedido do órgão acusatório ou de manifestação prévia da defesa. Ofensa ao contraditório e ao devido processo legal. Precedente da col. 2.a Turma deste e. TRF3: "A reparação civil dos danos prevista no art. 387, inc. IV, do Código de Processo Penal não tem lugar sem que haja pedido do Ministério Público e oitiva do réu, bem como demonstração efetiva dos danos sofridos. Precedentes da Turma." (Ap. Crim. 2009.61.81.005042-4, rel. NELTON DOS SANTOS, DJe 14.12.10). Afastamento da abusiva e ilegal imposição de indenização."

Conclusão:

Em relação à pena-base, observo o seguinte.

Ao contrário do afirmado pela defesa, não verifico ter sido utilizado motivos presentes no próprio tipo penal para majorar a pena-base de cada réu.

Consignou o Juiz que a pena-base devia ser majorada em razão da "operacionalidade empresarial" empregada na burla ao controle das autoridades, havendo habitualidade, o que de fato torna negativa a circunstância do crime.

A pena-base foi majorada, também, em razão de a consequência do crime ter sido grave, tendo em vista a movimentação de mais de US$ 60 milhões.

Os dois fatores, portanto, não integram o tipo penal.

Segundo orientação do STJ, o aumento da pena em razão das circunstâncias judiciais deve levar em conta "o consagrado parâmetro de aumento de 1/8 (um oitavo) para cada circunstância desfavorável" (HC 325.306-RS) - Min. Ribeiro Dantas, STJ.

Daí, considerando, no caso concreto, a incidência da fração (1/8) sobre o intervalo da pena em abstrato do preceito secundário do crime de evasão de divisas (de 02 a 06 anos = intervalo de 04 anos), tem-se 6 meses para cada uma das circunstâncias desfavoráveis.

Como, in casu, foram duas as circunstâncias desfavoráveis, a pena-base deve ser fixada em 03 anos de reclusão para cada réu.

Na segunda fase deve incidir a atenuante da confissão.

In casu, ambos os réus admitiram em seus interrogatórios judiciais ser verdadeira a acusação contra eles perpetrada. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça entende que mesmo quando o autor confessa a autoria do delito, embora alegando causa excludente de ilicitude ou culpabilidade - a chamada confissão qualificada -, deve incidir a atenuante do artigo 65, inciso III, alínea "d", do Código Penal.

Confira-se:

Na lição de Guilherme de Souza Nucci, em sua obra Código Penal Comentado, agravantes e atenuantes devem ser equivalentes a 1/6, para que não sejam aplicados patamares totalmente aleatórios.

Assim, a pena definitiva, tendo em vista a ausência de causas de aumento ou de diminuição, fica fixada em 02 anos e 06 meses de reclusão para cada réu.

A pena de multa, para que fique proporcional à pena privativa de liberdade, deve ser fixada em 12 dias-multa para cada réu, devendo o dia-multa ser fixado 1/30 do salário mínimo vigente à época do crime atualizado monetariamente.

O regime inicial de cumprimento da pena deve ser o aberto, nos termos do artigo 33, §2º, "c" do CP.

Cabível a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, consistentes para cada réu em:

1- prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas pelo tempo da pena e,

2- prestação pecuniária de 10 salários mínimos.

Quanto à reparação de danos observo o seguinte.

A reparação de danos disposta no artigo 387, IV do CPP é norma de direito material mais gravosa ao réu, por conseguinte, não pode ser aplicada retroativamente em relação a fatos ocorridos anteriormente a sua vigência. Nesse sentido, trago julgado do C. STJ:

No caso concreto, os fatos ocorreram no período 1996/1997, anteriores, portanto, à vigência da Lei 11.719/2008.

De outro lado, deve haver pedido expresso do Ministério Público, com oportunidade ao réu para manifestação a respeito da fixação do valor, sob pena de violação ao contraditório e à ampla defesa.

Neste sentido:

E ainda, da doutrina de Guilherme de Souza Nucci, em sua obra Código de Processo Penal comentado, 11ª edição, extrai-se o seguinte trecho (pág. 742):

Assim, incabível a condenação dos réus em valor de reparação de danos.

DISPOSITIVO

Ante todo o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação da defesa para diminuir a pena aplicada a ambos os réus e afastar a condenação em valor de reparação de danos.

Deixo de determinar a expedição de guia de execução provisória, ante o posicionamento firmado pelo C. STJ no bojo do EREsp 1619087/SC, Terceira Seção, julgado em 14/06/2017, em que se fixou entendimento de que nas hipóteses de condenação à pena restritiva de direitos, a expedição da competente guia de execução somente é possível após o trânsito em julgado, em consonância com disposição do artigo 147 da LEP.

É o voto.