Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação criminal do Ministério Público Federal para substituir a pena privativa de liberdade por uma pena restritiva de direitos consistente em prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas (CP, art. 43, IV, c. c. o art. 46), pelo mesmo tempo da pena privativa de liberdade, cabendo ao Juízo das Execuções Penais definir a entidade beneficiária, o local de prestação de serviços e observar as aptidões do réu e, por maioria, determinar a execução provisória tão logo esgotadas as vias ordinárias, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação criminal interposta pela acusação em face da sentença que absolveu o réu Manuel Domingos da Silva da imputação referente à prática dos crimes do art. 29, § 1º, III, da Lei n. 9.605/98 e art. 296, § 1º, III, do Código Penal, além de condená-lo às penas de 8 (oito) meses e 5 (cinco) dias de detenção, em regime inicial aberto e 15 (quinze) dias-multa, no valor unitário mínimo, pela prática do crime do art. 29, § 1º, III, da Lei n. 9.605/98. Substituídas as penas privativas de liberdade por uma restritiva de direitos consistente em prestação pecuniária de 1 (um) salário mínimo.

Em razões recursais, sustenta a acusação que o réu tinha plena ciência da adulteração das anilhas e delas fez uso com o propósito de ludibriar a fiscalização, devendo ser condenado com relação a todas as aves; que a pena privativa de liberdade deve ser substituída por uma pena restritiva de direitos consistente em prestação de serviços à comunidade e não meramente de prestação pecuniária; e, que provido o recurso, devem ser majoradas as penas fixadas (fls. 140/147).

A i. Procuradoria Regional da República opinou pelo provimento da apelação (fls. 169/174).

Em sessão de julgamento realizada em 19/02/2018, a 5ª Turma decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação criminal do Ministério Público Federal para substituir a pena privativa de liberdade por uma pena restritiva de direitos consistente em prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas (CP, art. 43, IV, c. c. o art. 46), pelo mesmo tempo da pena privativa de liberdade, cabendo ao Juízo das Execuções Penais definir a entidade beneficiária, o local de prestação de serviços e observar as aptidões do réu e, por maioria, determinar a execução provisória tão logo esgotadas as vias ordinárias, nos termos do voto do relator Des. Fed. André Nekatschalow, no que foi acompanhado pelo Des. Fed. Paulo Fontes.

Aqui, divirjo do relator quanto ao início da execução provisória da pena antes do trânsito em julgado.

Passo a declarar meu voto.

Narra a denúncia que o réu Manuel Domingos da Silva, em 10.05.14, no município de Borborema/SP, mantinha em cativeiro, sem regular autorização, 6 (seis) pássaros da fauna silvestre nativa, sendo que uma delas consta da lista de espécimes ameaçados de extinção, em 5 (cinco) dos quais utilizados sinais públicos adulterados, consistentes em anilhas do Ibama cujas dimensões internas haviam sido alteradas.

Consta, ainda que, policiais militares localizaram na residência do denunciado 9 (nove) aves, sendo que 3 (três) estavam em estado regular, mas 1 (uma) ave "galo de campina" (Pardaria dominicana) não estava anilhada, e 5 (cinco) pássaros portavam anilhas adulteradas, tratando-se de 1 (um) "pássaro preto" (Gnorimopsar chopi), 2 (dois) "canários-da-terra" (Sicalis flaveola), 1 (um) "azulão" (Cyanoloxia brissoni) e 1 (um) "coleirinho papa capim" (Sporophila caerulescens).

Após regular instrução, foi prolatada sentença que absolveu o réu da imputação referente à prática do crime do art. 29, § 1º, III, da Lei n. 9.605/98, com relação a 4 (quatro) aves apreendidas com o réu, bem como o absolveu da imputação do crime do art. 296, § 1º, III, do Código Penal e o condenou às penas de 8 (oito) meses e 5 (cinco) dias de detenção, regime inicial aberto, e 15 (quinze) dias-multa, valor unitário mínimo, por prática do crime do art. 29, § 1º, III, da Lei n. 9.605/98, por conta dos fatos relativos aos outros 2 (dois) pássaros apreendidos com o réu, substituídas as penas privativas de liberdade por 1 (uma) pena restritiva de direitos consistente em prestação pecuniária de 1 (um) salário mínimo.

O voto proferido pelo e. relator confirmou a caracterização da materialidade e autoria delitivas, de modo a manter a condenação, nos termos da sentença prolatada.

No tocante à dosimetria da pena, diante da pena privativa de liberdade fixada (8 meses e 5 dias de detenção) e a conduta praticada, procedeu à substituição por prestação de serviços à comunidade ou a entidades pública, a ser definida pelo juízo da execução, tal como requerido pelo Ministério Público Federal, no que o acompanhei.

Ainda, determinou a execução provisória da pena tão logo esgotadas as vias ordinárias, nos seguintes termos:

No particular, entendo não ser o caso de determinar a execução provisória da decisão penal condenatória, ainda que mantida a condenação proferida em primeiro grau.

No momento do julgamento da apelação, ainda não se verifica o esgotamento das vias ordinárias, razão pela qual não há falar em execução provisória da pena, ainda que por força de precedente do Supremo Tribunal Federal (HC nº 126.292).

O paradigma acima apontado não determina a execução provisória da pena diante de um julgamento de segundo grau; apenas a possibilita uma vez exauridas as instâncias ordinárias criminais, o que não se verifica no momento em que o julgador aprecia o recurso de apelação. Neste momento processual, ainda são cabíveis outros recursos.

E ainda que encerradas as vias ordinárias, a execução provisória da pena, com a consequente decretação da prisão do réu, dependeria da comprovação dos requisitos legais e da imprescindibilidade da medida (artigos 282, §6º, 312, caput e 313, todos do Código de Processo Penal).

Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação criminal do Ministério Público Federal para substituir a pena privativa de liberdade por uma pena restritiva de direitos consistente em prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas (CP, art. 43, IV, c. c. o art. 46), pelo mesmo tempo da pena privativa de liberdade, cabendo ao Juízo das Execuções Penais definir a entidade beneficiária, o local de prestação de serviços e observar as aptidões do réu (acompanho o relator) e indefiro a execução provisória da pena antes do trânsito em julgado (divirjo do relator).

É o voto.

Imputação. Manuel Domingos da Silva foi denunciado por prática do crime do art. 29, § 1º, III, da Lei n. 9.605/98, por 5 (cinco) vezes, pela prática do crime do art. 29, § 1º, III, § 4º, I, da Lei n. 9.605/98, por 1 (uma) vez, e pela prática do delito do art. 296, § 1º, III, do Código Penal, por 5 (cinco) vezes, porque em 10.05.14, na Rua Natalino Zanqueta, 175, em Borborema (SP), mantinha em cativeiro, sem regular autorização, 6 (seis) pássaros da fauna silvestre nativa, sendo que uma delas consta da lista de espécimes ameaçados de extinção, em 5 (cinco) dos quais utilizados sinais públicos adulterados, consistentes em anilhas do Ibama cujas dimensões internas haviam sido alteradas.

A denúncia narra que Policiais Militares Ambientais localizaram na residência do denunciado 9 (nove) aves, sendo que 3 (três) estavam em estado regular, mas 1 (uma) ave "galo de campina" (Pardaria dominicana) não estava anilhada, e 5 (cinco) pássaros portavam anilhas adulteradas, tratando-se de 1 (um) "pássaro preto" (Gnorimopsar chopi), 2 (dois) "canários-da-terra" (Sicalis flaveola), 1 (um) "azulão" (Cyanoloxia brissoni) e 1 (um) "coleirinho papa capim" (Sporophila caerulescens). Os animais foram considerados bravios e, assim, puderam ser soltos em seu habitat natural.

Verificou-se que o denunciado era criador amador de passeriformes cadastrado junto ao Ibama, sendo-lhe exigido manter aves anilhadas e relação atualizada dos pássaros em seu poder (fls. 43/46).

Materialidade. Está satisfatoriamente demonstrada a materialidade dos delitos diante dos seguintes elementos de convicção:

Autoria. Está comprovada a autoria delitiva.

O auto de infração ambiental, os termos de apreensão e o exame biológico demonstram que, no dia 10.05.14, a fiscalização ambiental apreendeu 6 (seis) pássaros da fauna silvestre, de variadas espécies, mantidos em cativeiro irregularmente na residência do acusado, que estava presente e foi pessoalmente notificado (fl. 6). Consta que 1 (uma) ave estava sem sinal de identificação do Ibama e as outras 5 (cinco) aves tinham anilhas com sinais de adulteração, circunstância que o acusado negou conhecer, pois teria adquirido "as anilhas diretamente do Ibama e que elas já vieram com a medida errada", consoante o boletim de ocorrência ambiental (fl. 5).

Consta que os animais foram soltos com as anilhas de identificação, pois a sua retirada poderia causar lesões nos tarsos (fl. 4). De todo modo, o exame de constatação, acompanhado das fotografias, indica que foi constatado diâmetro superior ao correto em 5 (cinco) anilhas (fl. 12).

Ouvido perante a Autoridade Policial, o réu afirmou que não fora o responsável pela adulteração das anilhas, sendo que "quando adquiriu os pássaros todos já estavam anilhados", mas não se recordava onde adquiriu cada ave (fl. 29). Em Juízo, confessou que detinha uma ave sem anilha, um "galo de campina", mas aduziu que teria recebido os demais pássaros com as anilhas adulteradas de conhecidos, que lhe entregaram as aves já anilhadas e afirmaram haver regularmente registrado os animais em seu nome. Sendo analfabeto, não teria como averiguar a correição dos dados das aves nos documentos expedidos pelo Ibama (mídia à fl. 118).

As declarações das testemunhas, Atila Batista de Oliveira, Policial Militar Ambiental, e Alvirio Cesar Teotonio de Castro, médico veterinário, são coerentes e harmônicas quanto aos fatos narrados na denúncia. Afirmou Alvirio que os animais estavam em bom estado de saúde e aptos a serem soltos. Atila confirmou que sem a utilização de equipamento específico é impossível avaliar se as anilhas têm o diâmetro correto, bem como que o réu lhe informara na data dos fatos que os pássaros já lhe foram entregues anilhados (mídia à fl. 107).

Na condição de criador amador, o acusado sabia que era vedado manter em sua residência espécimes da fauna silvestre à míngua de autorização do Ibama, incidindo na prática dolosa do crime do art. 29, III, da Lei n. 9.605/98 quanto ao animal sem anilha ("galo de campina").

Do mesmo modo, com relação ao "pássaro preto", que além de ter anilha adulterada (n. 111), não estava registrada em nome do acusado, consoante informes do Ibama (fl. 23).

Está demonstrado, portanto, que o acusado era o responsável pela manutenção irregular de 2 (dois) pássaros em cativeiro, pois não dispunha de autorização para a posse de ambos, sendo que 1 (um) deles estava também com anilha do Ibama adulterada.

Não obstante, é crível a versão do réu no sentido de que teria recebido os outros 4 (quatro) animais com as anilhas adulteradas, pois de fato constava em seu registro no Ibama autorização para manter 1 (um) "azulão verdadeiro" com anilha n. 101481, 1 (um) "papa capim" com anilha n. 305605, e 7 (sete) "canários da terra", inclusive 2 (dois) com as anilhas n. 436661 e n. 013, precisamente aquelas encontradas nos animais. É plausível que tenha o réu solicitado aos terceiros que lhe forneceram os pássaros que promovessem o registro das anilhas, e sendo pessoa de baixa instrução (analfabeto), sem equipamentos e condições técnicas para averiguar o diâmetro das anilhas, deve ser mantida a sentença, que reconheceu a existência de fundada dúvida acerca da conduta do réu quanto a estes animais.

Comprovadas a materialidade e a autoria das condutas delitivas quanto a 2 (duas) aves, deve ser mantida a condenação do acusado nos termos da sentença.

Dosimetria. Conforme determina o art. 59 do Código Penal, foi fixada a pena-base em 1/3 (um terço) acima do mínimo legal, em 8 (oito) meses de detenção e 13 (treze) dias-multa, pela prática do crime do art. 29, § 1º, III, da Lei n. 9.605/98.

Reconhecida a atenuante da confissão, a pena foi reduzida em 1/8 (um oitavo) para 7 (sete) meses de detenção e 11 (onze) dias-multa.

Em razão do concurso formal de 2 (duas) condutas, a pena foi exasperada em 1/6 (um sexto), tornando-se definitiva em 8 (oito) meses e 5 (cinco) dias de detenção e 15 (quinze) dias-multa, no valor unitário mínimo legal.

Foi fixado o regime inicial aberto e substituída a pena privativa de liberdade por uma pena restritiva de direitos, consistente em prestação pecuniária no valor de 1 (um) salário mínimo, a ser cumprida em 4 (quatro) prestações bimestrais equivalentes a ¼ (um quarto) do salário mínimo vigente à época do pagamento de cada parcela.

O réu não recorreu. O Ministério Público Federal requereu, no que tange à dosimetria, seja substituída a pena privativa de liberdade por uma pena restritiva de direitos consistente em prestação de serviços à comunidade, pois mais adequada à hipótese dos autos.

Assiste-lhe razão.

O § 2º do art. 60 do Código Penal prevê que a pena privativa de liberdade não superior a 6 (seis) meses pode ser substituída pela pena de multa. Já o art. 46 do Código Penal estabelece que a prestação de serviços à comunidade é aplicável às condenações superiores a 6 (seis) meses de privação de liberdade. Vê-se que, apesar de ser plenamente admissível ao Magistrado substituir a pena privativa de liberdade superior a 6 (seis) meses apenas por pena pecuniária, a depender das circunstâncias do caso concreto, o Código Penal adota como critério preferencial a substituição por prestação de serviços à comunidade.

Considerando-se a pena fixada para o réu, de em 8 (oito) meses e 5 (cinco) dias de detenção, bem como a conduta por ele praticada, mostra-se mais adequada a substituição por prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas (CP, art. 43, IV, c. c. o art. 46), pelo mesmo tempo da pena privativa de liberdade, cabendo ao Juízo das Execuções Penais definir a entidade beneficiária, o local de prestação de serviços e observar as aptidões do réu.

Execução provisória. HC n. 126.292 do Supremo Tribunal Federal. Esgotamento das vias ordinárias. Em Sessão Plenária, o Supremo Tribunal Federal, em 17.02.16, firmou o entendimento, segundo o qual "a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII da Constituição Federal" (STF, HC n. 126.292, Rel. Min. Teori Zavascki, j. 17.02.16). Em regime de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal reafirmou o entendimento de que não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência (CR, art. 5º, LVII) a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau recursal, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário (STF, Repercussão geral em ARE n. 964.246, Rel. Min. Teori Zavascki, j. 10.11.16). A 5ª Turma do TRF da 3ª Região decidiu pela expedição de carta de sentença após esgotadas as vias ordinárias (TRF da 3ª Região, ACr n. 2014.61.19.005575-3, Rel. Des. Fed. Paulo Fontes, j. 06.02.17 e TRF da 3ª Região, ED em ACr n. 2013.61.10.004043-0, Rel. Des. Fed. André Nekatschalow, j. 06.02.17).

Do caso dos autos. O Ministério Público Federal requereu à fl. 308/308v. a imediata execução provisória da pena, caso confirmada a condenação do acusado neste Tribunal Regional Federal, em conformidade com o acórdão proferido no julgamento do Habeas Corpus n. 126.292 pelo Supremo Tribunal Federal. Assim, determino a execução provisória tão logo esgotadas as vias ordinárias.

Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação criminal do Ministério Público Federal para substituir a pena privativa de liberdade por uma pena restritiva de direitos consistente em prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas (CP, art. 43, IV, c. c. o art. 46), pelo mesmo tempo da pena privativa de liberdade, cabendo ao Juízo das Execuções Penais definir a entidade beneficiária, o local de prestação de serviços e observar as aptidões do réu. Determino a execução provisória tão logo esgotadas as vias ordinárias.

É o voto.