Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, após o voto-vista do Des. Fed. Wilson Zauhy, por unanimidade, rejeitar a matéria preliminar e, no mérito, negar provimento ao recurso de apelação do Ministério Público Federal, negar provimento aos recursos de apelação dos réus Marco Antônio dos Santos e Mauro Mendes de Araújo e, por maioria, negar provimento aos recursos de apelação dos réus João Alves de Oliveira, Ralph Oliveira do Amaral, Nerivaldo da Cunha, Eunice Terezinha Pereira da Cunha, Nelson da Cunha, Sidneis Aparecido Pereira, nos termos do voto do relator, acompanhado pelo Des. Fed. Hélio Nogueira, vencido o Des. Fed. Wilson Zauhy que dava parcial provimento às apelações de João Alves, Ralph, Nerivaldo, Sidneis, Nelson e Eunice para reduzir a pena-base e afastar a continuidade delitiva em relação ao crime do artigo 35 da Lei nº 11.343/2006, restando a pena final em: 20 anos, 05 meses e 09 dias de reclusão e pagamento de 2.414 dias-multa para João Alves de Oliveira; 15 anos, 05 meses e 15 dias de reclusão e pagamento de 1942 dias-multa para Ralph Oliveira do Amaral; 15 anos, 05 meses e 15 dias de reclusão e pagamento de 1942 dias-multa para Nerivaldo da Cunha; 15 anos, 05 meses e 15 dias de reclusão e pagamento de 1942 dias-multa para Sidneis Aparecido Pereira; 14 anos, 03 meses e 15 dias de reclusão e pagamento de 1797 dias-multa para Nelson da Cunha, e 14 anos, 03 meses e 15 dias de reclusão e pagamento de 1797 dias-multa para Eunice Terezinha Pereira da Cunha. Por maioria, determinar a imediata expedição de mandado de prisão para Nerivaldo da Cunha, nos termos do voto do Des. Fed. Valdeci dos Santos, acompanhado pelo Des. Fed. Hélio Nogueira, vencido o Des. Fed. Wilson Zauhy que entende deva ser determinada a expedição de mandado de prisão após a certificação do esgotamento das vias ordinárias.

Pedi vista dos autos para melhor analisar as questões suscitadas durante o julgamento, sobretudo quanto à dosimetria da pena.

Destaco, primeiramente, que acompanho o E. Relator quanto à manutenção do édito condenatório pela prática dos crimes do artigo 33, caput, e artigo 35 combinados com artigo 40, I, todos da Lei nº 11.343/2006 pelos réus JOÃO ALVES DE OLIVEIRA, RALPH OLIVEIRA DO AMARAL FILHO, NERIVALDO DA CUNHA, SIDNEIS APARECIDO PEREIRA, NELSON DA CUNHA , EUNICE TEREZINHA PEREIRA CUNHA, MAURO MENDES DE ARAÚJO e MARCO ANTONIO SANTOS. Entendo que a materialidade e autoria encontram-se devidamente comprovadas, nos termos do bem lançado voto do E. Relator.

Quanto à dosimetria da pena dos acusados, o voto do E. Relator manteve incólume a r. sentença que condenou:

a) JOÃO ALVES DE OLIVEIRA à pena de 34 anos e 10 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 3674 dias-multa, pela prática dos crimes do artigo 33, caput, combinado com o artigo 40, I, ambos da Lei nº 11.343/2006, por duas vezes (art. 71 do Código Penal) e 35, combinado com o artigo 40, I, todos da Lei nº 11.343/2006, por duas vezes (art. 71 do Código Penal), e como incurso no artigo 33 e artigo 35, ambos da Lei nº 11.343/2006, todos em concurso material;

b) RALPH OLIVEIRA DO AMARAL FILHO à pena de 34 anos e 10 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 3.674 dias-multa, pela prática dos crimes artigo 33, caput, combinado com o artigo 40, I, ambos da Lei nº 11.343/2006, por duas vezes (art. 71 do Código Penal) e 35, combinado com o artigo 40, I, todos da Lei nº 11.343/2006, por duas vezes (art. 71 do Código Penal), e como incurso no artigo 33 e artigo 35, ambos da Lei nº 11.343/2006, todos em concurso material;

c) NERIVALDO DA CUNHA à pena de 34 anos e 10 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 3.674 dias-multa, pela prática dos crimes artigo 33, caput, combinado com o artigo 40, I, ambos da Lei nº 11.343/2006, por duas vezes (art. 71 do Código Penal) e 35, combinado com o artigo 40, I, todos da Lei nº 11.343/2006, por duas vezes (art. 71 do Código Penal), e como incurso no artigo 33 e artigo 35, ambos da Lei nº 11.343/2006, todos em concurso material;

d) SIDNEIS APARECIDO PEREIRA à pena de 34 anos e 10 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 3.674 dias-multa, pela prática dos crimes artigo 33, caput, combinado com o artigo 40, I, ambos da Lei nº 11.343/2006, por duas vezes (art. 71 do Código Penal) e 35, combinado com o artigo 40, I, todos da Lei nº 11.343/2006, por duas vezes (art. 71 do Código Penal), em concurso material;

e) NELSON DA CUNHA à pena de 29 anos e 02 meses de reclusão, em regime inicial fechado e pagamento de 3.150 dias-multa, pela prática dos crimes do artigo 33, caput e 35, combinados com o artigo 40, I, todos da Lei nº 11.343/2006, em concurso material;

f) EUNICE TEREZINHA PEREIRA CUNHA à pena de 29 anos e 02 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 3.150 dias-multa, pela prática dos crimes do artigo 33, caput e 35, combinados com o artigo 40, I, todos da Lei nº 11.343/2006, em concurso material;

g) MAURO MENDES DE ARAÚJO à pena de 08 anos, 05 meses e 03 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 1.237 dias-multa, pela prática dos crimes do artigo 33, caput e 35, ambos da Lei nº 11.343/2006, em concurso material;

h) MARCO ANTONIO SANTOS à pena de 08 anos, 05 meses e 03 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 1.237 dias-multa, pela prática dos crimes do artigo 33, caput e 35, ambos da Lei nº 11.343/2006, em concurso material.

Com a devida vênia, observo que a r. sentença merece reparos, consoante a fundamentação a seguir:

a) Réu JOÃO ALVES DE OLIVEIRA

A r. sentença condenou o acusado JOÃO ALVES por tráfico de entorpecentes por cada uma das apreensões realizadas no bojo dos inquéritos policiais que fundamentaram a presente ação penal, exasperando a pena-base por i) maus antecedentes e ii) quantidade da substância encontrada, variando o patamar para cada apreensão. Na segunda fase da dosimetria, o magistrado a quo reconheceu a incidência da agravante do artigo 62, I, do Código Penal, porém deixou de aplicá-la para as apreensões de maconha, em razão de a pena-base já estar fixada no máximo legal; majorando a pena somente quanto à apreensão de cocaína, no patamar de 1/20 incidente sobre a diferença entre as penas mínima e máxima. Já na terceira fase da dosimetria da pena, a r. sentença condenatória determinou a incidência da causa de aumento do artigo 40, I da Lei nº 11.343/2006 (exceto quanto ao IP nº 298/2011, em que não houve comprovação do elemento da transnacionalidade). Por fim, aplicou a regra do artigo 71 do Código Penal, majorando a pena mais grave em 1/6. Em relação ao crime de associação para tráfico de entorpecentes, o magistrado a quo fixou uma pena para cada uma das apreensões e, ao final, aplicou a continuidade delitiva entre as condutas. Por fim, foi reconhecido o concurso material entre os delitos, nos termos do artigo 69 do Código Penal.

Entendo que merece reforma a pena-base a que condenado JOÃO ALVES, quanto ao delito do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, bem como a dosimetria da pena do crime de associação para tráfico.

O magistrado a quo ponderou que cada 100 kg da substância entorpecente equivaleriam a 06 meses de exasperação da pena-base, o que resultou na fixação da pena-base no máximo legal para as apreensões de maconha (3.140 kg e 2.014,7 kg, respectivamente), o que considero desproporcional, considerando os demais critérios utilizados pelo Juízo a quo (1/20 para cada uma das demais circunstâncias desfavoráveis), bem como o consagrado parâmetro de aumento de 1/8 balizado pelo C. Superior Tribunal de Justiça (HC 325.306-RS - Rel. Min. Ribeiro Dantas). Daí, analisando o caso concreto, a incidência da fração (1/8) sobre o intervalo da pena em abstrato do preceito secundário do crime de tráfico de entorpecentes (de 05 a 15 anos = intervalo de 10 anos), tem-se 15 meses para cada circunstância desfavorável. Portanto, tendo por conta o seguinte parâmetro, passo a refazer a dosimetria da pena do réu JOÃO ALVES quanto ao crime do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006.

a.1) Apreensão de 3.140,5 kg - IP 068/2011:

A pena-base foi majorada em razão dos maus antecedentes portados pelo réu, com aumento de 3/20 incidente sobre a diferença entre as penas mínima e máxima, equivalente a 01 ano e 06 meses, que deve ser reduzido, em atenção ao critério do 1/8 acima explanado, aumentando-se a pena em 01 ano e 03 meses por conta dos maus antecedentes do acusado. Da mesma forma, reduzo o aumento referente à quantidade de droga, aplicando-se o critério do 1/8 acima explanado, porém, por se tratar de circunstância negativa preponderante àquelas previstas pelo artigo 59 do Código Penal, em consonância com disposição do artigo 42 da Lei nº 11.343/2006, aplico a proporção de 2/8 (equivalente a 02 anos e 06 meses), resultando em exasperação da pena-base em 08 anos e 09 meses de reclusão e pagamento de 875 dias-multa. Mantenho o reconhecimento da circunstância agravante do artigo 62, I do Código Penal, exasperando a pena em 1/20, nos moldes da r. sentença, para 09 anos e 03 meses de reclusão e pagamento de 925 dias-multa. Ausentes atenuantes e causas de diminuição. Incide ainda a causa de aumento do artigo 40, I da Lei nº 11.343/2006, à proporção de 1/6, resultando em 10 anos, 09 meses e 15 dias de reclusão e pagamento de 1079 dias-multa, tornada definitiva.

a.2) Apreensão de 2.014,7 kg - IP 0120/2011

Nos moldes acima explanados, reduzo a exasperação da pena-base quanto aos maus antecedentes para 01 ano e 03 meses, bem como quanto à quantidade de substância entorpecente apreendida, para 02 anos e 06 meses, resultando a pena-base em 08 anos e 09 meses de reclusão e pagamento de 875 dias-multa.

Mantenho o reconhecimento da circunstância agravante do artigo 62, I do Código Penal, exasperando a pena em 1/20, nos moldes da r. sentença, para 09 anos e 03 meses de reclusão e pagamento de 925 dias-multa. Ausentes atenuantes e causas de diminuição. Incide ainda a causa de aumento do artigo 40, I da Lei nº 11.343/2006, à proporção de 1/6, resultando em 10 anos, 09 meses e 15 dias de reclusão e pagamento de 1079 dias-multa, tornada definitiva.

a.3) Apreensão de 24,56 kg - IP nº 298/2011

Somente merece reparação o aumento relativo aos maus antecedentes do acusado, com redução em 03 meses, para exasperação em 01 ano e 03 meses quanto a esta circunstância. Mantido o aumento de 03 meses relativo à quantidade de droga apreendida, resta a pena-base fixada em 06 anos e 06 meses de reclusão e pagamento de 650 dias-multa. Na segunda fase da dosimetria da pena, incide a agravante do artigo 62, I do Código Penal, assim, resulta a pena em 07 anos de reclusão e pagamento de 700 dias-multa, tornada definitiva à míngua de circunstâncias atenuantes, causas de diminuição e de aumento.

Acompanho o E. Relator para manter a continuidade delitiva reconhecida em sentença, uma vez que as condutas foram perpetradas com o mesmo modus operandi, assim, considerando a pena mais grave (10 anos, 09 meses e 15 dias de reclusão e pagamento de 1079 dias-multa), incide o patamar de 1/6 (prática de 03 crimes), resultando a pena em 12 anos, 07 meses e 03 dias de reclusão e pagamento de 1258 dias-multa.

Quanto ao crime de associação para o tráfico de entorpecentes, entendo que deve haver reparos quanto ao reconhecimento da continuidade delitiva entre as práticas de associação criminosa para o tráfico.

O tipo penal do artigo 35 da Lei nº 11.343/2006 está disposto nos termos a seguir:

Da leitura do indigitado dispositivo, conclui-se que a associação entre duas ou mais pessoas é para a prática reiterada ou não do delito de tráfico de entorpecentes, logo, cada uma das apreensões realizadas no âmbito da operação policial é resultado da mesma associação criminosa, com a mesma estrutura; de uma única conduta de reunião de diversos agentes tendo como escopo a prática delitiva, essa sim, realizada por mais de uma ação de forma reiterada. A própria característica do delito de associação criminosa para o tráfico, isto é, o intento de reunião permanente e duradoura, é inconciliável com a ficção jurídica da continuidade delitiva, que pressupõe o cometimento de mais de um crime da mesma natureza.

Nesse sentido, já se manifestou esta E. Corte, confira-se:

Destarte, a dosimetria da pena do artigo 35 da Lei nº 11.343/2006 deve ser calculada considerando as práticas delitivas como frutos da mesma associação com intento criminoso.

Assim, adoto os mesmos critérios abalizados pela r. sentença condenatória quanto aos maus antecedentes, isto é, 1/20 incidente sobre a diferença entre a pena máxima e a pena mínima prevista, o que resulta em 04 meses e 06 dias para cada condenação, totalizando 01 ano e 18 dias de reclusão e 75 dias-multa para esta circunstância. Em relação à exasperação em vista da quantidade de droga, aplico a proporção de 2/8 (de 03 a 10 anos = intervalo de 07 anos, tem-se 01 ano e 09 meses), logo, resta a pena-base fixada em 05 anos, 09 meses e 18 dias de reclusão e pagamento de 966 dias-multa.

Na segunda fase da dosimetria da pena, deve ser mantido o reconhecimento da incidência da agravante do artigo 62, I do Código Penal para majoração da pena em 1/20, resultando a pena em 06 anos, 03 meses e 18 dias de reclusão e pagamento de 991 dias-multa. Na terceira fase da dosimetria, incide a causa de aumento da transnacionalidade do delito, em consonância com disposição do artigo 40, I da Lei nº 11.343/2006, de modo que a pena deve ser exacerbada em 1/6, o que resulta na pena de 07 anos, 04 meses e 06 dias de reclusão e pagamento de 1156 dias-multa.

Afastada a continuidade delitiva, nos termos acima explanados, torno definitiva a pena pela prática do delito do artigo 35 da Lei nº 11.343/2006 em 07 anos, 04 meses e 06 dias de reclusão e pagamento de 1156 dias-multa.

Deve ser mantido o concurso material entre os crimes do artigo 33, caput e 35, ambos da Lei nº 11.343/2006, logo, a pena final de JOÃO ALVES DE OLIVEIRA resta em 20 anos, 05 meses e 09 dias de reclusão e pagamento de 2.414 dias-multa.

b) RALPH OLIVEIRA DO AMARAL e NERIVALDO DA CUNHA

Os réus RALPH e NERIVALDO foram condenados pela prática de tráfico de entorpecentes por cada uma das três apreensões em que estiveram envolvidos, sendo a pena-base exasperada em razão da quantidade de droga apreendida. Ausentes agravantes e atenuantes; na terceira fase da dosimetria, foi reconhecida a causa de aumento disposta no artigo 40, I da Lei nº 11.343/2006 (exceto para a Apreensão que deu origem ao IP nº 298/2011). Em relação ao crime de associação para tráfico de entorpecentes, o magistrado a quo fixou uma pena para cada uma das apreensões e, ao final, aplicou a continuidade delitiva entre as condutas. Por fim, foi reconhecido o concurso material entre os delitos, nos termos do artigo 69 do Código Penal.

Deve ser reformada a pena-base de cada um dos acusados em relação ao crime do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006 e a dosimetria da pena do delito do artigo 35 da Lei nº 11.343/2006.

Do mesmo modo que ponderado em relação ao acusado JOÃO ALVES, o magistrado a quo valorou cada 100 kg de maconha como causa de majoração da pena-base em 06 meses, fixando-a quanto a essas apreensões no máximo legal, o que reputo desproporcional, tendo como parâmetro o critério utilizado pelo próprio Juízo a quo em relação a outras circunstâncias desfavoráveis (1/20 incidente sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima). Considerando ainda a proporção de 1/8 sedimentada pelo C. Superior Tribunal de Justiça (HC 325.306-RS - Rel. Min. Ribeiro Dantas), no caso concreto, tem-se 15 meses para cada circunstância favorável, que passo a adotar como parâmetro para majoração da pena-base dos réus RALPH e NERIVALDO quanto ao crime do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006.

b.1) Apreensão de 3.140,5 kg - IP nº 068/2011

Foi fixada a pena-base no máximo legal (15 anos) tendo em conta a quantidade de droga apreendida, logo, reduzo o aumento referente à quantidade de droga, aplicando-se o critério do 1/8 acima explanado, porém, por se tratar de circunstância negativa preponderante àquelas previstas pelo artigo 59 do Código Penal, em consonância com disposição do artigo 42 da Lei nº 11.343/2006, aplico a proporção de 2/8, resultando em exasperação da pena-base em 07 anos e 06 meses de reclusão e pagamento de 750 dias-multa. Ausentes agravantes e atenuantes, bem como causas de diminuição, incide a causa de aumento do artigo 40, I da Lei nº 11.343/2006, no patamar de 1/6, logo resta a pena definitiva em 08 anos e 06 meses e pagamento de 875 dias-multa.

b.2) Apreensão de 2.014,7 kg - IP 0120/2011

A pena-base deve ser reduzida, aplicando-se o aumento do patamar de 2/8, em razão da quantidade de droga apreendida, resultando a pena-base em 07 anos e 06 meses de reclusão e pagamento de 750 dias-multa. Na segunda fase da dosimetria da pena, não há agravantes ou atenuantes, já na terceira fase da dosimetria, deve ser aplicada a causa de aumento da transnacionalidade em 1/6, restando a pena definitiva em 08 anos e 06 meses e pagamento de 875 dias-multa.

b.3) Apreensão de 24,56 kg - IP 298/2011

Deve ser mantida à dosimetria quanto a essa apreensão, de menor monta, portanto, suficiente a exasperação da pena-base para 05 anos e 03 meses de reclusão e pagamento de 525 dias-multa, tornada definitiva.

Acompanho o E. Relator para manter a continuidade delitiva reconhecida em sentença, uma vez que as condutas foram perpetradas com o mesmo modus operandi, assim, considerando a pena mais grave (08 anos e 06 meses de reclusão e pagamento de 875 dias-multa), incide o patamar de 1/6 (prática de 03 delitos), resultando a pena em 09 anos e 11 meses de reclusão e pagamento de 1020 dias-multa.

Quanto ao crime de associação para o tráfico de entorpecentes, consoante acima explanado, entendo que incompatível com o reconhecimento de continuidade delitiva, por se tratar de uma única conduta de associação para prática de tráfico internacional de entorpecentes, devendo ser afastada a sua incidência.

Dessa forma, para fixação da pena-base, deve ser exasperada em vista da quantidade de droga, aplico a proporção de 2/8 (de 03 a 10 anos = intervalo de 07 anos, tem-se 01 ano e 09 meses), logo, resta a pena-base fixada em 04 anos e 09 meses de reclusão e pagamento de 791 dias-multa. Ausentes atenuantes ou agravantes, bem como causas de diminuição, incide a causa de aumento da transnacionalidade do delito, em consonância com disposição do artigo 40, I da Lei nº 11.343/2006, de modo que a pena deve ser exacerbada em 1/6, o que resulta na pena de 05 anos, 06 meses e 15 dias de reclusão e pagamento de 922 dias-multa.

Afastada a continuidade delitiva, nos termos acima explanados, torno definitiva a pena pela prática do delito do artigo 35 da Lei nº 11.343/2006 em 05 anos, 06 meses e 15 dias de reclusão e pagamento de 922 dias-multa.

Deve ser mantido o concurso material entre os crimes do artigo 33, caput e 35, ambos da Lei nº 11.343/2006, logo, a pena final de RALPH OLIVEIRA DO AMARAL e NERIVALDO DA CUNHA resta em 15 anos, 05 meses e 15 dias de reclusão e pagamento de 1942 dias-multa.

c) SIDNEIS APARECIDO PEREIRA

O réu SIDNEIS foi condenado pela prática de tráfico de entorpecentes pelas apreensões de 3.140,5 kg de maconha - IP 068/2011 e de 24,56 kg de cocaína - IP 298/2011, tendo sido a pena-base majorada em vista da quantidade de droga encontrada. Não há atenuantes ou agravantes a considerar, na terceira fase da dosimetria, foi reconhecida a transnacionalidade do crime quanto à apreensão de maconha, em consonância com disposição do artigo 40, I da Lei nº 11.343/2006, e exasperada a pena em 1/6, aplicada a continuidade delitiva Utilizando os mesmos parâmetros, o magistrado a quo condenou SIDNEIS como incurso nas penas do artigo 35 da Lei nº 11.343/2006 para cada uma das apreensões realizadas, incidindo o patamar referente à continuidade delitiva. Por fim, foi reconhecido o concurso material entre os delitos, nos termos do artigo 69 do Código Penal.

Deve ser reformada a pena-base em relação ao crime do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006 e a dosimetria da pena do delito do artigo 35 da Lei nº 11.343/2006.

c.1) Apreensão de 3.140,5 kg - IP nº 068/2011

Foi fixada a pena-base no máximo legal (15 anos) tendo em conta a quantidade de droga apreendida, logo, reduzo o aumento referente à quantidade de droga, aplicando-se o critério do 1/8 acima explanado, porém, por se tratar de circunstância negativa preponderante àquelas previstas pelo artigo 59 do Código Penal, em consonância com disposição do artigo 42 da Lei nº 11.343/2006, aplico a proporção de 2/8, resultando em exasperação da pena-base em 07 anos e 06 meses de reclusão e pagamento de 750 dias-multa. Ausentes agravantes e atenuantes, bem como causas de diminuição, incide a causa de aumento do artigo 40, I da Lei nº 11.343/2006, no patamar de 1/6, logo resta a pena definitiva em 08 anos e 06 meses e pagamento de 875 dias-multa.

c.2) Apreensão de 24,56 kg - IP 298/2011

Deve ser mantida à dosimetria quanto a essa apreensão, de menor monta, portanto, suficiente a exasperação da pena-base para 05 anos e 03 meses de reclusão e pagamento de 525 dias-multa, tornada definitiva.

Acompanho o E. Relator para manter a continuidade delitiva reconhecida em sentença, uma vez que as condutas foram perpetradas com o mesmo modus operandi, assim, considerando a pena mais grave (08 anos e 06 meses de reclusão e pagamento de 875 dias-multa), incide o patamar de 1/6 (prática de 03 delitos), resultando a pena em 09 anos e 11 meses de reclusão e pagamento de 1020 dias-multa.

Quanto ao crime de associação para o tráfico de entorpecentes, consoante acima explanado, entendo que incompatível com o reconhecimento de continuidade delitiva, por se tratar de uma única conduta de associação para prática de tráfico internacional de entorpecentes, devendo ser afastada a sua incidência.

Dessa forma, para fixação da pena-base, deve ser exasperada em vista da quantidade de droga, aplico a proporção de 2/8 (de 03 a 10 anos = intervalo de 07 anos, tem-se 01 ano e 09 meses), logo, resta a pena-base fixada em 04 anos e 09 meses de reclusão e pagamento de 791 dias-multa. Ausentes atenuantes ou agravantes, bem como causas de diminuição, incide a causa de aumento da transnacionalidade do delito, em consonância com disposição do artigo 40, I da Lei nº 11.343/2006, de modo que a pena deve ser exacerbada em 1/6, o que resulta na pena de 05 anos, 06 meses e 15 dias de reclusão e pagamento de 922 dias-multa.

Afastada a continuidade delitiva, nos termos acima explanados, torno definitiva a pena pela prática do delito do artigo 35 da Lei nº 11.343/2006 em 05 anos, 06 meses e 15 dias de reclusão e pagamento de 922 dias-multa.

Deve ser mantido o concurso material entre os crimes do artigo 33, caput e 35, ambos da Lei nº 11.343/2006, logo, a pena final de SIDNEIS APARECIDO PEREIRA resta em 15 anos, 05 meses e 15 dias de reclusão e pagamento de 1942 dias-multa.

d) NELSON DA CUNHA e EUNICE TEREZINHA PEREIRA DA CUNHA

Os réus NELSON e EUNICE foram condenados pela prática de tráfico de entorpecentes pela apreensão de 2.014,7 kg de maconha - IP 0120/2011, tendo sido a pena-base exasperada ante a quantidade de droga encontrada. Não há atenuantes ou agravantes a considerar, na terceira fase da dosimetria, foi reconhecida a transnacionalidade do crime, em consonância com disposição do artigo 40, I da Lei nº 11.343/2006, e exasperada a pena em 1/6. Utilizando os mesmos parâmetros, o magistrado a quo condenou NELSON e EUNICE como incursos nas penas do artigo 35 da Lei nº 11.343/2006, fixando a pena-base acima do mínimo legal em razão da quantidade de substância entorpecente. Ausentes atenuantes ou agravantes, foi reconhecida a incidência da causa de aumento do artigo 40, I da Lei nº 11.343/2006, com a majoração da pena em 1/6. Por fim, aplicado o concurso material entre os delitos, em consonância com artigo 69, do Código Penal.

Deve ser reformada a pena-base de ambos os delitos.

O magistrado a quo valorou cada 100 kg de maconha como causa de majoração da pena-base em 06 meses, fixando-a no máximo legal por somente uma circunstância negativa, o que reputo desproporcional, tendo como parâmetro o critério utilizado pelo próprio Juízo a quo em relação a outras circunstâncias desfavoráveis (1/20 incidente sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima pelos maus antecedentes). Considerando ainda a proporção de 1/8 sedimentada pelo C. Superior Tribunal de Justiça (HC 325.306-RS - Rel. Min. Ribeiro Dantas), no caso concreto, tem-se 15 meses e 10 meses e 15 dias para cada circunstância favorável, respectivamente quanto as crimes dos artigos 33 e 35 da Lei nº 11.343/2006, que passo a adotar como parâmetro para majoração da pena-base dos réus NELSON e EUNICE.

Em relação ao crime de tráfico de entorpecentes, a pena-base deve ser majorada por conta de quantidade de droga apreendida, porém, em patamar inferior ao aplicado pela r. sentença condenatória, assim, aplico o critério do 1/8 acima explanado, por se tratar de circunstância negativa preponderante àquelas previstas pelo artigo 59 do Código Penal, em consonância com disposição do artigo 42 da Lei nº 11.343/2006, aplico a proporção de 2/8, resultando em exasperação da pena-base em 07 anos e 06 meses de reclusão e pagamento de 750 dias-multa. Ausentes agravantes e atenuantes, bem como causas de diminuição, incide a causa de aumento do artigo 40, I da Lei nº 11.343/2006, no patamar de 1/6, logo resta a pena definitiva em 08 anos e 09 meses e pagamento de 875 dias-multa.

De outra parte, no tocante ao delito de associação para tráfico, deve ser reduzido o aumento da pena-base em relação à quantidade de substância entorpecente apreendida, nos termos acima explanados, incidindo o aumento de 2/8, restando a pena-base em 04 anos e 09 meses de reclusão e pagamento de 791 dias-multa. Ausentes agravantes e atenuantes, bem como causas de diminuição, mantida a aplicação da causa de aumento do artigo 40, I da Lei nº 11.343/2006, exasperada a pena em 1/6, que resta definitiva em 05 anos, 06 meses e 15 dias de reclusão e pagamento de 922 dias-multa.

Mantenho o concurso material entre os crimes, dessa forma, a pena final de NELSON DA CUNHA e EUNICE TEREZINHA PEREIRA DA CUNHA resta em 14 anos, 03 meses e 15 dias de reclusão e pagamento de 1797 dias-multa.

e) MAURO MENDES DE ARAÚJO e MARCO ANTÔNIO SANTOS

Nada a reparar quanto à dosimetria dos acusados MAURO e MARCO ANTÔNIO, pois entendo que os parâmetros utilizados pelo magistrado a quo são suficientes e razoáveis para repressão e prevenção da prática delitiva ora apurada.

Acompanho o E. Relator quanto à fixação de regime inicial fechado, bem como quanto à impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Ante o exposto, divirjo do E. Relator para dar parcial provimento às apelações de JOÃO ALVES, RALPH, NERIVALDO, SIDNEIS, NELSON e EUNICE para reduzir a pena-base e afastar a continuidade delitiva em relação ao crime do artigo 35 da Lei nº 11.343/2006, restando a pena final em:

- 20 anos, 05 meses e 09 dias de reclusão e pagamento de 2.414 dias-multa para JOÃO ALVES DE OLIVEIRA;

- 15 anos, 05 meses e 15 dias de reclusão e pagamento de 1942 dias-multa para RALPH OLIVEIRA DO AMARAL;

- 15 anos, 05 meses e 15 dias de reclusão e pagamento de 1942 dias-multa para NERIVALDO DA CUNHA;

- 15 anos, 05 meses e 15 dias de reclusão e pagamento de 1942 dias-multa para SIDNEIS APARECIDO PEREIRA;

- 14 anos, 03 meses e 15 dias de reclusão e pagamento de 1797 dias-multa para NELSON DA CUNHA, e

- 14 anos, 03 meses e 15 dias de reclusão e pagamento de 1797 dias-multa para EUNICE TEREZINHA PEREIRA DA CUNHA.

No mais, acompanho o E. Relator, para negar provimento à apelação ministerial e às apelações de MAURO e MARCO ANTÔNIO.

Quanto à expedição imediata de mandado de prisão em desfavor de NERIVALDO DA CUNHA, entendo que deva ser determinada após a certificação do esgotamento das vias ordinárias, pelo Juízo de Origem.

É o voto.

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL VALDECI DOS SANTOS:

Trata-se de apelações criminais interpostas pelo Ministério Público Federal e pelos réus Mauro Mendes de Araújo, João Alves de Oliveira, Ralph Oliveira do Amaral Filho, Eunice Terezinha Pereira da Cunha, Nelson da Cunha, Nerivaldo da Cunha, Sidneis Aparecido Pereira e Marco Antônio Santos, contra a r. sentença proferida pelo MM Juízo da 4ª Vara Criminal Federal de São Paulo, que julgou parcialmente procedente a ação, para absolver os réus Nelson da Cunha, vulgo "Gaúcho", e Sidneis Aparecido Pereira, vulgo "Nei", do cometimento dos crimes descritos nos artigos 33, "caput", c.c. 40, inciso I, além de associação para o tráfico, previsto no artigo 35, também combinado com o artigo 40, inciso I, todos da Lei nº 11.343/06, no tocante ao IPL nº 068/2011 DPF/GRA/PR (apreensão de 3.140,5 kg de maconha) e ao IPL nº 0120/2011-DPF/GRA/PR (apreensão de 2.014,7 kg de maconha), respectivamente, ambos com fundamento no princípio favor rei, bem como julgou procedente a denúncia para condenar os réus:

a) João Alves de Oliveira, vulgo "Batista", à pena privativa de liberdade de 34 (trinta e quatro) anos e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 3.674 (três mil seiscentos e setenta e quatro) dias-multa, como incurso no artigo 33, "caput", c.c. o artigo 40, inciso I, ambos da Lei nº 11.343/06, por duas vezes (artigo 71 do Código Penal), e no artigo 35 c.c. o artigo 40, I, ambos da Lei nº 11.343/06, por duas vezes (artigo 71 do Código Penal), com relação aos dois flagrantes de maconha, e também como incurso no artigo 33, caput, e no artigo 35, ambos da Lei nº 11.343/06, no tocante ao flagrante de cocaína, todos em concurso material;

b) Ralph Oliveira do Amaral Filho à pena privativa de liberdade de 34 (trinta e quatro) anos e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 3.674 (três mil seiscentos e setenta e quatro) dias-multa, como incurso no artigo 33, "caput", c.c. o artigo 40, inciso I, ambos da Lei nº 11.343/06, por duas vezes (artigo 71 do Código Penal), e no artigo 35 c.c. o artigo 40, I, ambos da Lei nº 11.343/06, por duas vezes (artigo 71 do Código Penal), com relação aos dois flagrantes de maconha, e também como incurso no artigo 33, caput, e no artigo 35, ambos da Lei nº 11.343/06, no tocante ao flagrante de cocaína, todos em concurso material;

c) Nerivaldo da Cunha, vulgo "Paraná", à pena privativa de liberdade de 34 (trinta e quatro) anos e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 3.674 (três mil seiscentos e setenta e quatro) dias-multa, como incurso no artigo 33, "caput", c.c. o artigo 40, inciso I, ambos da Lei nº 11.343/06, por duas vezes (artigo 71 do Código Penal), e no artigo 35 c.c. o artigo 40, I, ambos da Lei nº 11.343/06, por duas vezes (artigo 71 do Código Penal), com relação aos dois flagrantes de maconha, e também como incurso no artigo 33, caput, e no artigo 35, ambos da Lei nº 11.343/06, no tocante ao flagrante de cocaína, todos em concurso material;

d) Sidneis Aparecido Pereira, vulgo "Nei", à pena privativa de liberdade de 34 (trinta e quatro) anos e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 3.674 (três mil seiscentos e setenta e quatro) dias-multa, como incurso no artigo 33, "caput", c.c. o artigo 40, inciso I, ambos da Lei nº 11.343/06, por duas vezes (artigo 71 do Código Penal) - transnacionalidade presente em um flagrante de maconha IPL 068/2011 DPF/GRA/PR e ausente no flagrante de cocaína IPL 298/2011 SR/DPF/PI - e no artigo 35 c.c. o artigo 40, I, ambos da Lei nº 11.343/06, por duas vezes (artigo 71 do Código Penal) - transnacionalidade presente em um flagrante de maconha IPL 068/2011 DPF/GRA/PR e ausente no flagrante de cocaína IPL 298/2011 SR/DPF/PI -, todos em concurso material;

e) Nelson da Cunha, vulgo "Gaúcho", à pena privativa de liberdade de 29 (vinte e nove) anos e 02 (dois) meses de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 3.150 (três mil, cento e cinquenta) dias-multa, como incurso no artigo 33, "caput", c.c. o artigo 40, inciso I, ambos da Lei nº 11.343/06, e no artigo 35 c.c. o artigo 40, I, ambos da Lei nº 11.343/06, com relação ao flagrante de maconha - IPL 0120/2011 DPF/GRA/PR), todos em concurso material;

f) Eunice Terezinha Pereira Cunha, vulgo "Nice", à pena privativa de liberdade de 29 (vinte e nove) anos e 02 (dois) meses de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 3.150 (três mil, cento e cinquenta) dias-multa, como incursa no artigo 33, "caput", c.c. o artigo 40, inciso I, ambos da Lei nº 11.343/06, e no artigo 35 c.c. o artigo 40, I, ambos da Lei nº 11.343/06, com relação ao flagrante de maconha - IPL 0120/2011 DPF/GRA/PR), todos em concurso material;

g) Mauro Mendes de Araújo, vulgo "Cabelo", à pena privativa de liberdade de 08 (oito) anos, 05 (cinco) meses e 03 (três) dias de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 1.237 (um mil, duzentos e trinta e sete) dias-multa, como incurso no artigo 33, "caput", e 35, ambos da Lei nº 11.343/06, no tocante ao flagrante de cocaína, em concurso material;

h) Marco Antonio Santos, vulgo "Gordão", à pena privativa de liberdade de 08 (oito) anos, 05 (cinco) meses e 03 (três) dias de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 1.237 (um mil, duzentos e trinta e sete) dias-multa, como incurso no artigo 33, "caput", e 35, ambos da Lei nº 11.343/06, no tocante ao flagrante de cocaína, em concurso material.

Foi determinada a expedição de novo mandado de prisão no sistema BNMP3R, em substituição ao mandado anterior, em desfavor do réu Nerivaldo da Cunha, em razão de se encontrar foragido; bem como decretado o perdimento em favor do FUNAD dos bens apreendidos em poder do acusado Ralph Oliveira do Amaral Filho, nos termos dos artigos 62 e 63, ambos da Lei nº 11.343/06, devidamente descritos no Auto de Apresentação e Apreensão.

Determinada, outrossim, a remessa ao Exército Brasileiro, para destruição, do armamento apreendido em poder do acusado Nelson da Cunha.

Narra a peça acusatória que os fatos tratam da "Operação Semilla", desmembramento da "Operação Niva", em trâmite perante a 4ª Vara Criminal Federal de São Paulo (PCD nº 003498-54.2009.403.6181), iniciada em julho de 2010.

Relata que, durante o acompanhamento das atividades alvos da "Operação Niva", identificou-se a organização criminosa chefiada por Eurico Augusto Pereira, a partir de contatos mantidos entre PERNAMBUCO e SLOBODAN KOSTOVSKI (PETER), nos quais PERNAMBUCO intermediava a venda da droga, fornecida e internalizada por EURICO e seus associados, a PETER, razão pela qual EURICO passou a ser incluído nas medidas de monitoramento telefônico então em curso.

A partir disso, foram colhidas provas que bem demonstraram a existência de uma grande organização criminosa de altíssimo porte, chefiada por EURICO, voltada ao tráfico internacional de drogas, e com contato direto com diversos fornecedores na Bolívia. Consta que os entorpecentes seriam internalizados através de aviões particulares, dos quais eram arremessados em fazendas de cidades brasileiras fronteiriças e, ao final, trazidos por via terrestre à região de São Paulo, onde eram armazenados.

Constatou-se, assim, que o contato entre as organizações criminosas tinha sido pontual, apenas para comercialização de cocaína, razão pela qual foi determinado o desmembramento do feito, para instauração de procedimento próprio, sendo deferida a medida de interceptação das comunicações telefônicas entre os alvos inicialmente identificados, nos termos da Lei nº 9.296/96, em julho de 2010, para apuração de tráfico internacional de entorpecentes.

Em diálogos mantidos por EURICO, há menção a outro traficante, BATISTA (João Alves de Oliveira), que atuava de forma autônoma, mas, mantinha vínculos com EURICO, tanto pelo uso de infraestrutura em comum, como pela identidade de fornecedores e compradores.

BATISTA passou a ser investigado ainda em julho de 2010, quando estava negociando o carregamento de droga que veio a ser apreendido em São Paulo, no dia 10 de julho daquele mesmo ano.

Confirmado o seu envolvimento em tráfico internacional de entorpecentes, aprofundou-se a investigação, com a inclusão de associados e interlocutores na interceptação telefônica. Apurou-se que, a princípio, o modus operandi de BATISTA consistia em adquirir a droga diretamente de seus fornecedores bolivianos, que era transportada da Bolívia para alguma cidade fronteiriça por via aérea, para ser posteriormente trazida para a região de São Paulo pela via terrestre.

No início de 2011, BATISTA associou-se a NERIVALDO e a NELSON DA CUNHA, através de contatos efetuados por RALPH DE OLIVEIRA DO AMARAL FILHO, para internalizar droga através da fronteira com o Paraguai.

O envolvimento entre os denunciados foi sendo revelado ao longo do monitoramento telefônico, permitindo à autoridade policial, em atividade de ação controlada, deferida pelo Juízo, efetuar diversos flagrantes que culminaram na apreensão de grande quantidade de substância entorpecente.

Faz consignar, por fim, as condutas dos denunciados em relação a três flagrantes: o primeiro referente à apreensão de 3140,5 kg de maconha, no dia 16 de fevereiro de 2011 (IPL nº 068/2011 DPF/GRA/PR); o segundo relativo à apreensão de 2014,7 kg de maconha, no dia 17 de março de 2011 (IPL nº 0120/2011 DPF/GRA/PR); e o terceiro à apreensão de 24,56 kg de cocaína, no dia 30 de março de 2011 (IPL nº 298/2011 SR/DPF/PI).

Em razão de tais fatos, o Ministério Público Federal ofereceu denúncia contra os réus João Alves de Oliveira, Ralph Oliveira do Amaral Filho, Eunice Terezinha Pereira da Cunha, Nelson da Cunha, Nerivaldo da Cunha, Sidneis Aparecido Pereira, Marco Antonio Santos, Mauro Mendes de Araújo e Apolônio Leal de Almeida, pelo cometimento dos crimes descritos nos artigos 33, "caput", 35 c.c. o artigo 41, inciso I, todos da lei nº 11.343/2006, mediante o concurso material de delitos.

Foi decretada a prisão preventiva dos denunciados, em 16 de dezembro de 2011 (fls. 361/382).

Na mesma data, o MM. Juiz a quo determinou a notificação dos denunciados, para oferecerem defesa prévia, nos termos do artigo 55 da Lei nº 11.343/2006 (fls. 465/466).

Os denunciados SIDNEIS, RALPH, NERIVALDO, NELSON, JOÃO e EUNICE foram pessoalmente notificados (fls. 517/522), o acusado MAURO, após noticiada a sua prisão, foi notificado por precatória (fl. 675/676), enquanto que os acusados APOLONIO e MARCO ANTONIO foram notificados por edital, por se encontrarem foragidos (fls. 619/620).

Os réus SIDNEIS, MARCO ANTONIO, RAPLH, NELSON, NERIVALDO e EUNICE, MAURO, e JOÃO apresentaram suas defesas preliminares (fls. 523, 524/530, 531/544, 639/646, 647/656, 677/685, 686/725, respectivamente).

Decorrido in albis o prazo do edital de Notificação do denunciado APOLONIO (fl. 726), foi nomeada a Defensoria Pública da União para representá-lo (fl. 727).

A Defensoria Pública da União requereu a suspensão do processo e do prazo prescricional em relação ao réu Apolônio, nos termos do artigo 366 do Código de Processo Penal (fls. 731/732).

A denúncia foi recebida em 25 de junho de 2012. Na mesma ocasião, foi determinado o desmembramento do feito em relação ao réu APOLONIO (fls. 736/754).

Os réus foram citados pessoalmente (fls. 806/807, 918/919, 920/921, 922/923, 924/925, 926/927 e 956/957), com exceção do corréu MARCO ANTONIO, que foi citado por edital, por se encontrar foragido (fl. 805 e 828).

Durante a fase de instrução processual, foi decretada a revelia do réu MARCO ANTONIO, nos termos do artigo 367 do Código de Processo Penal (fl. 842), bem como nomeada a Defensoria Pública da União para representar o acusado SIDNEIS, a pedido do próprio acusado (fls. 851/851v).

Os réus RALPH, NERIVALDO, MARCO ANTONIO, EUNICE e NELSON requereram a revogação da prisão preventiva, sendo o pleito indeferido pelo MM. Juízo a quo (fls. 907/914).

Por sua vez, o réu MAURO impetrou Habeas Corpus, alegando excesso de prazo de sua prisão, sendo denegada a ordem por este Tribunal (fls. 1045/1048). Posteriormente, a defesa do referido réu apresentou pedido de relaxamento de sua prisão, por excesso de prazo, sendo tal pleito igualmente indeferido pelo MM. Juízo a quo (fls. 1122/1124).

Foram ouvidas três testemunhas de acusação (mídias nas fls. 840 e 850) e dez testemunhas de defesa (fls. 997 e 1017 - mídias, e fls. 1168/1173v). Os acusados foram devidamente interrogados (mídias nas fls. 1252, 1253 e 1275), com exceção do acusado JOÃO ALVES, que requereu a dispensa de seu interrogatório e o pedido foi deferido pelo MM. Juízo a quo (fl. 1194).

Após a apresentação das alegações finais do Ministério Público Federal (fls. 1480/1488), as defesas apresentaram suas alegações finais (fls. 1491/1501, 1559/1618, 1619/1648, 1649/1693, 1696/1707, 1782/1819).

Acostou-se aos autos ofício da Vara de Execuções Penais e Corregedoria dos Presídios da Comarca de Cascavel/PR, noticiando a fuga do réu NERIVALDO em 22 de julho de 2013 (fls. 1510/1519), sendo determinada a expedição de novo mandado de prisão preventiva contra o réu (fl. 1523).

A Secretaria da 4ª Vara Federal Criminal de São Paulo expediu certidão indicando que os réus NELSON, SIDNEIS, RALPH e JOÃO ALVES estão presos desde 27 de outubro de 2011, a ré EUNICE está presa desde 31 de outubro de 2011, o réu MAURO está preso desde 09 de fevereiro de 2012 e o réu MARCO ANTONIO está preso desde 14 de maio de 2013, bem como que o réu NERIVALDO, foragido, permaneceu preso de 27 de outubro de 2011 a 21 de julho de 2013 (fl. 1830).

Sobreveio sentença parcialmente procedente, que condenou os réus nos termos acima descritos (fls. 1836/2033), publicada em 19 de novembro de 2013 (fl. 2034).

O Ministério Público Federal apresentou recurso de apelação (fls. 2044/2053), requerendo o afastamento da continuidade delitiva nos delitos de tráfico de drogas, aplicando-se o concurso material, bem como a majoração da pena-base dos réus em relação ao IPL 298/2011, em razão da grande quantidade de cocaína apreendida.

A defesa do réu JOÃO ALVES opôs embargos de declaração alegando haver omissão no tocante à ausência de manifestação sobre a detração da pena, bem como haver "bis in idem" na majoração das penas. Sustentou, ainda, que não teve acesso aos autos da "Operação Niva", prejudicando a defesa do réu e que não foi observada a regra de conexão. Por fim, alegou que o réu deveria ter sido condenado apenas uma vez pelo crime de associação para o tráfico (fls. 2074/2077).

Os embargos de declaração foram rejeitados por sentença publicada em 15 de janeiro de 2014 (fls. 2111/2113).

Os réus MAURO, EUNICE, NELSON, NERIVALDO, MARCO ANTONIO, RALPH e JOÃO apresentaram o seus recursos de apelação (fls. 2078, 2116, 2158, 2159 e 2204, respectivamente), que foram recebidos pelo MM. Juízo a quo (fl. 2226).

A defesa do réu RALPH, em razões de apelação (fls. 2160/2181), requer, preliminarmente, a) a anulação do processo, pelo deferimento do disposto no artigo 399, §2º, do CPP, devendo o juiz que presidiu a instrução proferir a sentença; b) a incompetência da Justiça Federal, por não ter sido comprovada a transnacionalidade dos delitos; c) a anulação do processo pelos erros apontados no laudo pericial das escutas telefônicas, demonstrando a possibilidade de manipulação nas gravações; d) a anulação do processo pela equiparação da pena aplicada a outros réus, em processos diversos, que estavam em posse das drogas no momento da prisão; e) a anulação do processo por equiparação das penas aplicadas a réus estrangeiros, com posse de drogas, no Brasil. Subsidiariamente, postula a redução do quantum da pena privativa de liberdade para o mínimo legal; a aplicação das causas de diminuição de pena previstas no artigo 41 da Lei nº 11.343/06 e no §4º no artigo 33 da mesma lei; e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos do artigo 44 do Código Penal.

Em suas razões recursais (fls. 2206/2217), a defesa do réu MARCO ANTONIO requer, preliminarmente, a conversão do julgamento em diligência, para a realização de exame pericial, confrontando a voz colhida na interceptação telefônica com a do réu. No mérito, pleiteia a sua absolvição por ausência de provas para a condenação, uma vez que teve por base unicamente o conteúdo das interceptações telefônicas, o qual sequer foi submetido a exame pericial.

O réu SIDNEIS apresentou o seu recurso de apelação na fl. 2277, sendo igualmente recebido (fl. 2280). Na mesma ocasião, foi determinada a expedição de Guias de Recolhimento Provisório em nome dos réus NELSON DA CUNHA, MARCO ANTONIO SANTOS, EUNICE TEREZINHA PEREIRA DA CUNHA, SIDNEIS APARECIDO PEREIRA, RALPH DE OLIVEIRA DO AMARAL FILHO, JOÃO ALVES DE OLIVEIRA e MAURO MENDES DE ARAÚJO.

Foram expedidas as Guias de Recolhimento Provisório, bem como Mandados de Prisão Preventiva de Decisão Condenatória no sistema BNMP, em desfavor dos referidos réus (fls. 2282/2303 e 2308/2321).

A defesa do réu MAURO interpôs Recurso Ordinário em Habeas Corpus nº 38.259/SP, contra o acórdão proferido por este E. Tribunal que denegou a ordem de Habeas Corpus. O C. Superior Tribunal de Justiça julgou prejudicado o recurso (fls. 2263/2267).

Contrarrazões dos réus, requerendo o desprovimento do recurso de apelação do Parquet (fls. 2121/2128, 2218/2219, 2268/2273, 2352/2360, 2386/2388). Os réus NELSON e EUNICE deixaram de apresentar suas contrarrazões, alegando ausência de interesse recursal do Parquet em face de ambos (fls. 2351).

O Ministério Público Federal apresentou contrarrazões em face das razões recursais dos réus RALPH e MARCO ANTONIO (fls. 2383/2385).

Os autos foram remetidos a este E. Tribunal. A Procuradoria Regional da República requereu a intimação dos defensores dos réus EUNICE e NELSON para que apresentassem as respectivas contrarrazões recursais, a fim de se evitar posteriores nulidades processuais; bem como a intimação dos réus MAURO, JOÃO ALVES, EUNICE, NELSON, NERIVALDO e SIDNEIS para apresentarem suas razões recursais, devendo, em seguida, os autos retornarem à Primeira Instância, para apresentação de contrarrazões pelo Ministério Público Federal e, após, nova vista à Procuradoria Regional da República, para parecer (fls. 2501/2503).

O réu MAURO apresentou suas razões recursais (fls. 2542/2561), requerendo: a) a sua absolvição, nos termos do artigo 386, IV e VI, do Código de Processo Penal, quanto ao delito disposto no artigo 33 da Lei nº 11.343/06, em observância ao princípio "in dubio pro reo", tendo em vista que a condenação está fundamentada exclusivamente na prova produzida na fase inquisitorial; b) a sua absolvição, nos termos do artigo 386, IV e VI, do Código de Processo Penal, em relação ao delito previsto no artigo 35 da Lei nº 11.343/06, por não restar comprovado o ânimo associativo com estabilidade e permanência. Subsidiariamente, pleiteia a aplicação da causa de diminuição prevista no §4º do artigo 33 da referida lei, bem como a fixação do regime inicial semiaberto ou aberto para o cumprimento da pena, e a substituição por penas restritivas de direitos. Por fim, requer o reconhecimento de seu direito de recorrer em liberdade, expedindo-se o competente alvará de soltura.

Os réus NELSON e EUNICE apresentaram suas contrarrazões, postulando a improcedência do apelo ministerial (fls. 2582/2583).

O acusado JOÃO ALVES apresentou suas razões de apelação nas fls. 2584/2631, alegando, preliminarmente: a) cerceamento de defesa, em razão de não ter sido permitido à defesa a vista dos autos fora de Cartório, em evidente violação à Súmula Vinculante nº 14 do C. STF; b) cerceamento de defesa, em razão da ausência de exame pericial dos áudios das interceptações telefônicas, a fim de se comprovar se os trechos transcritos no relatório policial condiziam com o conteúdo das interceptações; c) a incompetência da Justiça Federal, por não restar comprovada a transnacionalidade dos delitos atribuídos ao réu; d) a ilicitude e nulidade da prova emprestada - interceptações telefônicas obtidas da "Operação Niva"; e) violação ao princípio do juiz natural, uma vez que há evidente conexão e continência entre o presente caso e os autos da "Operação Niva". No mérito, requer a sua absolvição dos delitos previstos nos artigos 33 e 35 da Lei nº 11.343/06, por ausência de provas para a condenação. Subsidiariamente, requer a redução ao patamar mínimo das penas relativas aos delitos de tráfico de entorpecentes, e a aplicação da regra da continuidade delitiva (artigo 71 do Código Penal) ou do concurso formal (artigo 70 do Código Penal) em relação aos delitos do artigo 33, caput, e do artigo 35, ambos da Lei 11.342/2006, ao invés do concurso material. Requer, por fim, que lhe seja conferida a possibilidade de recorrer em liberdade.

Nas fls. 2718/2802, a defesa dos réus EUNICE, NELSON, NERIVALDO e SIDNEIS, em razões de apelação, alegou, preliminarmente: a) a incompetência da Justiça Federal, uma vez que não restou comprovada a internacionalidade dos delitos; b) a nulidade da interceptação telefônica, por ausência dos requisitos legais, sob o argumento de que "a Lei 9.296/96 impôs algumas restrições, dentre elas, a necessidade de que outras diligências sejam feitas e, somente na impossibilidade destas, se defira a interceptação telefônica"; c) a ilegalidade das interceptações telefônicas, porquanto ultrapassou o prazo legal de 15 (quinze) dias, nos termos da Lei nº 9.296/96, sem tivesse sido demonstrada a sua indispensabilidade; d) nulidade por ausência de degravação integral do conteúdo das interceptações telefônicas. No mérito, pleiteia a absolvição dos acusados, sob o argumento de que as condenações se basearam exclusivamente em prova produzida na fase inquisitória, qual seja, a interceptação telefônica, bem como de que, no tocante ao delito de associação para o tráfico, não restou comprovado o ânimo de associação, de caráter duradouro e estável. Subsidiariamente, requer a redução das penas-base dos acusados, sob o argumento de que o aumento de pena foi desproporcional à quantidade de circunstâncias judiciais existentes, bem como a aplicação da causa de diminuição prevista no §4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06 aos réus e da continuidade delitiva (artigo 71 do Código Penal), ao invés do concurso material (artigo 69 do Código Penal), com a consequente fixação do regime semiaberto ou aberto, substituindo-se as penas privativas de liberdade por penas restritivas de direitos.

Os autos retornaram à Primeira Instância, onde o Ministério Público Federal apresentou suas contrarrazões, requerendo o desprovimento dos recursos das defesas (fls. 2811/2827).

Neste Tribunal, a Procuradoria Regional da República apresentou parecer, manifestando-se pelo não provimento dos recursos de apelação das defesas e pelo provimento do recurso da acusação (fls. 2829/2848).

Em resposta às consultas efetuadas pelo i. Delegado da Polícia Federal Representante Regional da Interpol em São Paulo/SP, o Ministério Público Federal informou que não tem interesse na manutenção da Difusão Vermelha em desfavor dos réus MARCO ANTONIO e MAURO, uma vez que estes se encontram recolhidos em estabelecimento prisional (fls. 2891/2913).

Por fim, foi acostada aos autos petição de próprio punho do acusado NELSON, requerendo celeridade no julgamento do seu recurso de apelação (fls. 2916/2917).

É o relatório.

À revisão.

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL VALDECI DOS SANTOS:

1. Dos fatos. Para melhor compreensão dos acontecimentos, mister um breve resumo dos fatos narrados na denúncia.

O Ministério Público Federal ofereceu denúncia contra João Alves de Oliveira, Ralph Oliveira do Amaral Filho, Eunice Terezinha Pereira da Cunha, Nelson da Cunha, Nerivaldo da Cunha, Sidneis Aparecido Pereira, Marco Antonio Santos, Mauro Mendes de Araújo e Apolônio Leal de Almeida, pelo cometimento dos crimes descritos nos artigos 33, "caput", 35 c.c. o artigo 41, inciso I, todos da lei nº 11.343/2006, mediante o concurso material de delitos.

Narra a peça acusatória que os fatos tratam da "Operação Semilla", desmembramento da "Operação Niva", em trâmite perante a 4ª Vara Criminal Federal de São Paulo (PCD nº 003498-54.2009.403.6181), iniciada em julho de 2010.

Relata que, durante o acompanhamento das atividades alvos da "Operação Niva", identificou-se a organização criminosa chefiada por Eurico Augusto Pereira, a partir de contatos mantidos entre PERNAMBUCO e SLOBODAN KOSTOVSKI (PETER), nos quais PERNAMBUCO intermediava a venda da droga, fornecida e internalizada por EURICO e seus associados, a PETER, razão pela qual EURICO passou a ser incluído nas medidas de monitoramento telefônico então em curso.

A partir disso, foram colhidas provas que bem demonstraram a existência de uma grande organização criminosa de altíssimo porte, chefiada por EURICO, voltada ao tráfico internacional de drogas, e com contato direto com diversos fornecedores na Bolívia. Consta que os entorpecentes seriam internalizados através de aviões particulares, dos quais eram arremessados em fazendas de cidades brasileiras fronteiriças e, ao final, trazidos por via terrestre à região de São Paulo, onde eram armazenados.

Apurou-se, assim, que o contato entre as organizações criminosas tinha sido pontual, apenas para comercialização de cocaína, razão pela qual foi determinado o desmembramento do feito, para instauração de procedimento próprio. Outrossim, em julho de 2010, foi deferida a medida de interceptação das comunicações telefônicas entre os alvos inicialmente identificados, nos termos da Lei nº 9.296/96, para apuração de tráfico internacional de entorpecentes.

Em diálogos mantidos por EURICO, há menção a outro traficante, BATISTA (João Alves de Oliveira), que atuava de forma autônoma, mas, mantinha vínculos com EURICO, tanto pelo uso de infraestrutura em comum, como pela identidade de fornecedores e compradores.

BATISTA passou a ser investigado ainda em julho de 2010, quando estava negociando o carregamento de droga que veio a ser apreendido em São Paulo, no dia 10 de julho daquele mesmo ano.

Confirmado o seu envolvimento em tráfico internacional de entorpecentes, aprofundou-se a investigação, com a inclusão de associados e interlocutores em interceptação telefônica. Apurou-se que, a princípio, o modus operandi de BATISTA consistia em adquirir a droga diretamente de seus fornecedores bolivianos, que era transportada da Bolívia para alguma cidade fronteiriça por via aérea, para ser posteriormente trazida para a região de São Paulo pela via terrestre.

No início de 2011, BATISTA associou-se a NERIVALDO e NELSON DA CUNHA, através de contatos efetuados por RALPH DE OLIVEIRA DO AMARAL FILHO, para internalizar droga através da fronteira com o Paraguai.

O envolvimento entre os denunciados foi sendo revelado ao longo do monitoramento telefônico, o que permitiu à autoridade policial, em atividade de ação controlada, deferida pelo Juízo, efetuar diversos flagrantes que culminaram na apreensão de grande quantidade de substância entorpecente.

Faz consignar, por fim, as condutas dos denunciados em relação a três flagrantes: o primeiro referente à apreensão de 3140,5Kg de maconha, no dia 16 de fevereiro de 2011 (IPL nº 068/2011 DPF/GRA/PR); o segundo à apreensão de 2014,7kg de maconha no dia 17 de março de 2011 (IPL nº 0120/2011 DPF/GRA/PR); e o terceiro à apreensão de 24,56kg de cocaína, no dia 30 de março de 2011 (IPL nº 298/2011 SR/DPF/PI).

Após o recebimento da denúncia, houve o desmembramento do feito em relação ao corréu APOLÔNIO LEAL DE ALMEIDA.

Brevemente relatados os fatos, passo à análise dos recursos de apelação interpostos.

2. Das preliminares invocadas pela defesa.

2.1. Da preliminar de incompetência da Justiça Federal para o processamento e julgamento do feito ao argumento de ausência de prova da transnacionalidade do delito.

Inicialmente, assevero que a existência de fortes indícios da transnacionalidade dos delitos de tráfico de entorpecentes e associação para o tráfico, no momento do recebimento da denúncia, é suficiente para firmar a competência da Justiça Federal.

Ademais, ainda que a transnacionalidade de um dos delitos não venha a ser confirmada no decorrer da instrução probatória, opera-se a perpetuatio jurisdictionis, nos termos do artigo 81 do Código de Processo Penal, conforme já decidido no aresto do C. STJ abaixo colacionado:

Da mesma forma, é desnecessária a efetiva transposição de fronteiras entre países para que se configure a internacionalidade dos delitos em questão, bastando a existência de qualquer liame com o exterior, seja pela exportação ou pela importação das drogas.

Nesse sentido, é a jurisprudência:

Por fim, a MM. Juíza a quo, ao afastar a presente preliminar no bojo da r. sentença, assinalou que "em vista da ação controlada deferida por este Juízo, vários flagrantes foram lavrados sem que fosse revelado o alcance da presente organização criminosa, o que levou a vantagens para determinados indivíduos que acabaram não tendo a pena aumentada em função da transnacionalidade, mas tais acontecimentos são decorrência do sistema normativo brasileiro" (fl. 1851).

Dessa forma, considerando que todos os fatos descritos na denúncia apontam para a transnacionalidade das drogas apreendidas, tanto em razão da origem, quanto do destino, não há que se falar em incompetência da Justiça Federal.

2.2. Da preliminar de ofensa ao princípio do juiz natural e a necessidade de reconhecimento da conexão ou continência.

Não prospera a alegação da defesa do réu João Alves, no sentido de haver violação ao princípio do juiz natural, sob o argumento de que, embora os feitos relativos à "Operação Niva" e à "Operação Semilla" tenham tramitado perante o mesmo Juízo, os vários desmembramentos ocorridos resultaram em decisões conflitantes, de modo que o julgamento de todos os feitos deveria ter se dado de forma conjunta, reconhecendo-se a conexão/continência entre eles.

Isso porque, ante a complexidade e a extensão dos desdobramentos das referidas operações, fez-se necessária, por diversas vezes, a separação dos feitos, a fim de se facilitar a atuação das defesas e do Parquet, garantindo-se, inclusive, um julgamento mais célere para cada um dos processos.

Ademais, conforme bem asseverado pela MM. Juíza a quo, quando do enfrentamento da presente preliminar na r. sentença, "este processo é o quarto a ser julgado e não se verifica identidade de pedidos em relação ao primeiro e ao segundo, já que nos presentes autos as condutas objeto da denúncia são diversas daquelas descritas nos autos nº 0013361-63.2011.403.6181, nº 0013359-93.2011.403.6181 e nº 0013362-48.2011.403.6181" (fl. 1877).

Com efeito, os processos versam sobre situações distintas, cada qual relativa a um flagrante, sendo apreendidas substâncias entorpecentes de natureza e quantidade diversas. Dessa forma, é absolutamente possível que o mesmo réu seja absolvido em um dos feitos e condenado em outros, bem como que sejam fixadas penas diferentes para cada condenação, sem que isso configure "decisões conflitantes", tampouco violação de qualquer regra de competência.

Com tais considerações, rejeito a preliminar.

2.3. Da preliminar de violação ao princípio da identidade física do juiz.

A defesa do réu RALPH sustenta a necessidade de anulação do processo, uma vez que a magistrada sentenciante não presidiu a instrução processual, em evidente violação ao disposto no artigo 399, §2º, do Código de Processo Penal.

Todavia, razão não lhe assiste.

O princípio da identidade física do juiz estava consagrado no artigo 132 do Código de Processo Civil de 1973, nos seguintes termos:

Além das exceções constantes na antiga redação do artigo 132, o C. STJ havia firmado entendimento no sentido de que o princípio da identidade física do juiz não se revestia de caráter absoluto, conforme arestos abaixo colacionados:

No âmbito criminal, o § 2º do artigo 399 Código de Processo Penal, com redação dada pela Lei nº 11.719/2008, dispõe somente que "O juiz que presidiu a instrução deverá proferir a sentença", de modo que a jurisprudência entendia pela aplicação, por analogia, das exceções previstas no CPC:

Ressalte-se, ainda, que o referido princípio foi suprimido do Novo Código de Processo Civil, não havendo mais nenhuma vedação nesse sentido naquela seara cível.

Ademais, no caso dos autos, não restou demonstrada a existência de qualquer prejuízo aos réus, em razão da atuação de juízes distintos.

Preliminar rejeitada.

2.4. Preliminar de violação à Súmula Vinculante nº 14 e aos princípios da legalidade, da isonomia, e do devido processo legal, bem como ao artigo 7º, inciso XV, da Lei nº 8.906/94.

A defesa do réu João Alves alega que a Portaria nº 36/2011 do Juízo a quo, que permitiu o acesso aos autos somente na Secretaria da Vara, viola a Súmula Vinculante nº 14 e aos princípios da legalidade, da isonomia, e do devido processo legal, bem como ao artigo 7º, inciso XV, da Lei nº 8.906/94.

Todavia, razão não lhe assiste.

A Súmula Vinculante nº 14 estabelece:

No caso dos autos, o processo é formado por uma grande quantidade de volumes, havendo, ainda, multiplicidade de réus, de modo que o indeferimento de vista fora de Cartório, para cada um dos procuradores constituídos, teve como escopo evitar tumulto processual, prezando pela celeridade do julgamento, uma vez que os réus se encontravam reclusos.

Ademais, conforme bem fundamentado na r. sentença, tal medida não acarretou nenhum prejuízo aos réus, uma vez que "grande parte do feito foi digitalizado e fornecido às defesas que puderam laborar normalmente e com subsídios integrais para promoverem sua participação no processo. Ademais, não foi destacado qualquer prejuízo efetivo vivenciado pela defesa de JOÃO ALVES, que apresentou defesa preliminar, resposta à acusação e memoriais escritos, após ter excedido o prazo de cinco dias concedido inicialmente (fls. 1712 e 1775). Portanto, a ampla defesa do acusado foi absolutamente garantida, tendo havido compreensão e devolução do prazo por este Juízo, por conta de incúria da própria defesa" (fl. 1869).

Neste sentido é a jurisprudência do C. STJ:

Ressalte-se, por fim, que tal matéria já foi apreciada em sede de Habeas Corpus, impetrado em favor do réu João Alves. A ordem foi denegada pela E. Quinta Turma deste Tribunal, nos termos da ementa abaixo transcrita:

Desta forma, rejeito a preliminar.

2.5. Da preliminar de ofensa ao princípio do contraditório e da ampla defesa ante a utilização de prova emprestada - interceptações telefônicas obtidas da "Operação Niva".

A defesa do réu João Alves alega cerceamento de defesa, em razão da acusação ter utilizado prova emprestada - interceptações telefônicas obtidas da "Operação Niva" - para embasar a denúncia, sem ter sido permitido à defesa acesso aos autos da referida operação, em evidente violação à Súmula Vinculante nº 14.

Primeiramente, conforme já colacionado no item anterior, a Súmula Vinculante nº 14 estabelece que "É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa".

Neste contexto, cumpre esclarecer que a "Operação Semilla", da qual decorre a presente ação penal, foi deflagrada a partir de investigações realizadas no bojo da "Operação Niva", que, conforme relatado na denúncia, identificou organização criminosa de altíssimo porte com atividade em tráfico internacional de drogas.

Através do monitoramento telefônico autorizado judicialmente no bojo da "Operação Niva", identificou-se a organização criminosa capitaneada por Eurico Augusto Pereira, percebendo-se, posteriormente, que se tratava de célula autônoma daquela até então investigada.

Ademais, logo que a autoridade policial averiguou que o contato entre o grupo liderado por Eurico, com o qual o réu João Alves (BATISTA) mantinha vínculo, e os investigados da "Operação Niva" foi pontual, requereu o desmembramento da investigação, com o compartilhamento dos áudios e demais elementos de prova colhidos nos autos de origem. Em seguida, já no bojo da "Operação Semilla", apresentou requerimento de quebra de sigilo de dados e/ou telefônico em relação aos novos investigados, sendo distribuído ao Juízo a quo sob o nº 0007745-44.2010.4.03.6181.

Neste tópico, andou bem o Juízo a quo ao consignar:

Deveras, no caso dos autos, algumas provas produzidas durante a "Operação Niva" foram utilizadas como fundamento para se iniciar as investigações da "Operação Semilla", não se tratando, todavia, de prova emprestada, mas, de informações propiciadas pela interceptação telefônica, que podem ser objeto de contestação pela defesa.

Porém, ainda que fosse outro o entendimento, a prova emprestada é amplamente aceita no processo penal, sendo admissível a sua utilização, assegurados o contraditório e a ampla defesa, desde que esta não constitua o único elemento probatório a embasar a condenação dos réus.

Ademais, nossos Tribunais Superiores têm entendido que é válida a interceptação telefônica que colhe elementos probatórios de forma acidental, tendo estes elementos conexão com o fato investigado, ou não.

Nessa senda, a Corte Especial do C. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento da Ação Penal nº 690 (DJE: 22/05/2015), de relatoria do Exmo. Ministro João Otávio Noronha, dispôs sobre a serendipidade. Confira-se:

Por fim, cumpre ressaltar que, conforme assinalado na r. sentença, "Apesar de não ser necessário o acesso aos autos da Operação Niva, este Juízo acabou por conceder, apenas para que as defesas possam constatar (e não alegar eventual nulidade inexistente) que não há nada em comum entre os fatos, além de informações incipientes que estão reproduzidas no presente processo" (fl. 1875), de modo que não há que se falar em violação à Súmula Vinculante nº 14.

Dessa forma, ao contrário do que alega a defesa, inexiste qualquer nulidade no procedimento adotado pelo MM. Juízo a quo, razão pela qual afasto a preliminar.

2.6. Da preliminar de ilegalidade das interceptações telefônicas, porquanto ultrapassou o prazo legal de 15 (quinze) dias, nos termos da Lei nº 9.296/96, sem tivesse sido demonstrada a sua indispensabilidade.

De fato, a Lei nº 9.296/96, que regulamenta a interceptação de comunicações telefônicas, dispõe em seu artigo 5º que:

Ocorre que, embora a redação do referido artigo tenha previsto somente o prazo de 15 (quinze) dias, renovável por mais 15 (quinze) dias, já se firmou entendimento na jurisprudência no sentido de que o prazo em questão poderá ser prorrogado quantas vezes for necessário, mediante decisão fundamentada.

Nesse sentido, colaciono os recentes julgados do C. Superior Tribunal de Justiça:

No caso dos autos, a investigação efetuada pela Polícia Federal, no bojo da "Operação Semilla", tinha como escopo desmantelar organização criminosa, composta por diversos indivíduos, voltada ao tráfico internacional de drogas, de modo que, para a total elucidação dos fatos, fez-se necessária a dilação de prazo do monitoramento telefônico por inúmeras vezes.

Além disso, não houve qualquer vício nas autorizações judiciais, pois, como bem consignado pela MM. Juíza a quo na r. sentença, "as decisões judiciais que autorizaram a interceptação telefônica e suas prorrogações foram devidamente fundamentadas, e levaram em conta os resultados das diligências empreendidas até aquele momento, as quais eram minuciosamente descritas nos Relatórios de Inteligência Policial acostados aos autos em que foram proferidas" (fl. 1856).

Desta feita, não prospera a tese urdida pela Defesa, posto que ausente qualquer ilegalidade nas interceptações telefônicas, tampouco em suas prorrogações, efetuadas na fase investigatória.

Preliminar rejeitada.

2.7. Da preliminar de nulidade da interceptação telefônica, por inobservância dos requisitos legais.

A defesa dos réus Eunice, Nelson, Nerivaldo e Sidneis alega a nulidade das interceptações telefônicas, sob o argumento de que "a Lei 9.296/96 impôs algumas restrições, dentre elas, a necessidade de que outras diligências sejam feitas e, somente na impossibilidade destas, se defira a interceptação telefônica".

Todavia, razão não lhe assiste.

O artigo 2º da referida lei elenca as situações nas quais não será admitida a interceptação telefônica. Vejamos:

Da leitura do inciso II do dispositivo, observa-se que, de fato, a interceptação telefônica só deve ser autorizada em última hipótese, ou seja, quando não for possível a produção de provas por qualquer outro meio legal disponível, situação que corresponde exatamente ao caso dos autos.

Isso porque, conforme bem salientado pela MM. Juíza a quo "em investigações de crimes como o apurado nos autos não há, no mais das vezes, outras possibilidades de investigação que leve ao resultado almejado. Técnicas tradicionais de investigação não são adequadas a serem utilizadas de forma exclusiva na apuração de crimes empresariais, sendo certo que o próprio andamento das investigações demonstra não haver outra forma de se proceder que não a interceptação telefônica e telemática, que pôde lastrear busca e apreensão realizada posteriormente." (fls. 1864/1865)

Com efeito, a natureza dos crimes investigados na "Operação Semilla", bem como a quantidade de pessoas envolvidas, não deixa dúvidas de que outros meios de prova não seriam hábeis a alcançar o mesmo resultado. Trata-se de organização criminosa voltada ao tráfico internacional de entorpecentes, agindo em diversas localidades do país, de modo que somente através das informações colhidas nas interceptações telefônicas foi possível à Polícia Federal perpetrar os inúmeros flagrantes, fornecendo ao Ministério Público Federal indícios suficientes para fundamentar as denúncias ofertadas.

Preliminar rejeitada.

2.8. Da preliminar de ausência de degravação integral do conteúdo das interceptações telefônicas.

É desnecessária a transcrição integral do conteúdo dos diálogos telefônicos interceptados pela autoridade policial, bastando que seja efetuada a degravação dos excertos imprescindíveis ao embasamento da denúncia.

Sobre o tema, já se pronunciou esta E. Corte Regional:

Noutro vértice, esclarecera o Juízo "a quo" que: "(...) a cada deferimento de interceptação telefônica, a Autoridade Policial buscava juntar detalhado relatório das investigações, com informações sobre as operações e comunicações efetivadas, cumprindo, pois, o dispositivo legal em comento. Além disso, foi elaborado relatório descrevendo a conduta de cada um dos denunciados, bem como referindo-se aos áudios referentes a cada uma das conclusões encetadas" (fl. 1862).

Outrossim, a ausência de transcrição integral pela autoridade policial não acarretou nenhum prejuízo aos réus, uma vez que, conforme consta na r. sentença, as mídias com as gravações integrais estavam disponíveis às defesas, possibilitando o exercício do contraditório e da ampla defesa.

Com tais considerações, rejeito a preliminar.

2.9. Da preliminar de cerceamento de defesa pela ausência de exame pericial para confrontar as vozes colhidas nas interceptações telefônicas com as dos réus.

As defesas dos réus Marco Antônio e João Alves alegam cerceamento de defesa, em razão da inexistência de exame pericial para confrontar as vozes colhidas nas interceptações com as vozes dos réus. A defesa do acusado Marco Antônio requer, ainda, a conversão do julgamento em diligência, para a realização do referido exame pericial.

Inicialmente, assevero que a Lei nº 9.296/96 não prevê a necessidade de realização de perícia para a identificação das vozes captadas em interceptações telefônicas.

Ademais, o princípio da livre convicção do juiz (artigo 155 do Código Penal) permite ao magistrado formar sua convicção pela livre apreciação das provas produzidas, não podendo, todavia, fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos colhidos na fase investigativa.

De acordo com o disposto no artigo 184 do Código de Processo Penal, com exceção do exame de corpo de delito, pode o juiz negar a perícia requerida pelas partes, quando esta se mostrar desnecessária ao esclarecimento da verdade.

No caso dos autos, observo que, além dos elementos colhidos durante o inquérito policial, houve a produção de prova testemunhal e documental, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, cujo teor corroborou o conteúdo dos diálogos oriundo das interceptações telefônicas.

Nesse sentido, é a jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça:

Nessa senda, a existência de robusto conjunto probatório a embasar a condenação dos réus torna desnecessária a realização da perícia em questão, razão pela qual rejeito a preliminar de nulidade, bem como o pedido de conversão do julgamento em diligência.

2.10. Da preliminar de anulação do processo pelos erros apontados no laudo pericial das escutas telefônicas.

A defesa do réu Ralph requer a anulação do processo pelos erros apontados no laudo pericial das escutas telefônicas (fls. 1820/1829), quais sejam a ausência de transcrição integral dos áudios, a ausência de tradução dos diálogos em língua estrangeira, e a possibilidade de manipulação nas gravações, "já que o sistema de arquivo RTF é que contém as informações, e que este arquivo são editáveis, e portanto passível de modificação a qualquer momento, sem deixar vestígios".

Inicialmente, assevero que a desnecessidade de transcrição integral do conteúdo dos áudios das interceptações telefônicas já foi analisada no item 2.8.

No mais, conforme assinalado na r. sentença, as mídias com as gravações integrais dos monitoramentos estavam disponíveis às defesas (fls. 1862), de modo que, entendendo pela existência de vício nas traduções ou transcrições efetuadas pela Polícia Federal, os réus poderiam ter apontado trechos específicos, bem como o conteúdo supostamente correto de tais trechos, o que não ocorreu.

A defesa do réu Ralph se limitou a fazer alegações genéricas, pressupondo a existência, inclusive, de manipulação das gravações, com base somente no "sistema de arquivo" que contém as informações.

Dessa forma, ante a ausência de concretude dos apontamentos do réu, não vislumbro a ocorrência de qualquer vício no procedimento adotado pela autoridade policial.

Isto posto, rejeito a preliminar.

2.11. Da preliminar de anulação do processo pela equiparação das penas aplicadas a outros réus, inclusive estrangeiros, pegos na posse da substância entorpecente, em processos diversos, no Brasil.

A defesa do réu Ralph requer a anulação do processo, sob a alegação de que as penas cominadas ao réu são muito elevadas em comparação a outros casos similares, em que os réus Reginaldo Sampaio Dias e Davison Antônio Wychocki, bem como réus estrangeiros, embora pegos na posse da substância entorpecente, foram condenados a penas mais brandas.

Primeiramente, cumpre salientar que as pessoas mencionadas como parâmetro pela defesa do acusado Ralph sequer são réus nestes autos, não havendo qualquer vinculação do Juízo a quo no tocante à dosimetria da pena.

Ademais, ainda que tais processos fossem relativos ao réu Ralph e igualmente decorrentes da "Operação Semilla", ressalto que cada ação criminal versa sobre condutas específicas, relativas a diferentes flagrantes perpetrados pela Polícia Federal, nos quais foram apreendidas substâncias entorpecentes de natureza e quantidade diversas. Dessa forma, conforme já assinalado no item 2.2, é absolutamente possível que o mesmo réu seja absolvido em um dos feitos e condenado em outros, bem como que sejam fixadas penas diferentes para cada condenação, sem que isso configure "decisões conflitantes".

Sendo assim e, considerando a ausência de previsão legal para o pleito do réu, deixo de conhecer da referida preliminar.

Afastadas todas as questões preliminares invocadas pela Defesa, passo ao exame do mérito recursal.

3. Da materialidade delitiva. A materialidade delitiva restou amplamente comprovada nos autos.

A presente ação penal cuida de três autos de prisão em flagrante delito: o primeiro referente à apreensão de 3140,5 kg de maconha, no dia 16 de fevereiro de 2011 (IPL nº 068/2011 DPF/GRA/PR); o segundo à apreensão de 2014,7 kg de maconha, no dia 17 de março de 2011 (IPL nº 0120/2011 DPF/GRA/PR); e o terceiro à apreensão de 24,56 kg de cocaína, no dia 30 de março de 2011 (IPL nº 298/2011 SR/DPF/PI).

No tocante ao Inquérito Policial nº 068/2011 DPF/GRA/PR, a materialidade do delito restou comprovada pelo Laudo Preliminar de Constatação nº 063/2011 UTEC/DPF/GRA/PR (fls. 453/454), bem como pelo Laudo de Perícia Criminal nº 0296/2011 NUTEC/DPF/FIG/PR, cujo resultado da análise de nove amostras da substância apreendida identificou "os componentes da espécie Cannabis Sativa Linneu, popularmente conhecida como MACONHA, em face das suas características e da identificação do Tetrahidrocannabinol, seu principal componente químico e psicoativo", planta e componente relacionados na Lista de Plantas Proscritas e de Substâncias Psicotrópicas de Uso Proscrito no Brasil, respectivamente (fls. 1320v/1321v).

Já em relação ao Inquérito Policial nº 0120/2011 DPF/GRA/PR, a materialidade do delito restou comprovada pelo Laudo Preliminar de Constatação nº 126/2011 UTEC/DPF/GRA/PR (fls. 457/458), que indicou que a substância apreendida correspondia à Cannabis Sativa (maconha). Além disso, restou ressaltado na r. sentença que, confirmando a materialidade dos delitos em questão, "o acórdão proferido pela 4ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná em 20 de setembro de 2012 (Ação Penal n° 0001826-93.2011.8.16.0086 - Autos nº 886.475-1), que negou provimento ao recurso da defesa e manteve a condenação do réu em virtude da prática do delito de tráfico de drogas, o qual está relacionado com a apreensão feita no inquérito policial supra indicado." (fl. 1880).

No que se refere à materialidade do delito descrito no IPL nº 298/2011 SR/DPF/PI, esta restou demonstrada pelo Laudo Preliminar de Constatação nº 0191/2011 SETEC/SR/DPF/PI (fls. 461/462), posteriormente confirmado pelo Laudo de Perícia Criminal Federal nº 213/2011 SETEC/SR/DPF/PI, cujo resultado da análise de dez amostras da substância apreendida foi positivo para cocaína, "na forma de base livre e com características de Crack", substância de uso proscrito no Brasil (fls. 1385/1390).

Da somatória do material apreendido conclui-se que a materialidade do delito narrado na peça acusatória diz respeito à apreensão de aproximadamente 5000 kg de maconha e de 25 kg de cocaína.

4. Da autoria. De igual forma, a autoria do crime está demonstrada, à saciedade, pelo conjunto probatório.

4.1. Da autoria delitiva relativa ao IPL nº 068/2011 DPF/GRA/PR (apreensão de 3140,5 kg de maconha, no dia 16 de fevereiro de 2011).

É dos autos que em 16 de fevereiro de 2011, no município de Mercedes/PR, a autoridade policial apreendeu aproximadamente 3.140,5 kg (três mil, cento e quarenta quilos e quinhentas gramas) de maconha, encontrados em posse do motorista ARTÊMIO DOS SANTOS, preso em flagrante.

A denúncia relata que BATISTA procurou PRIMO, no início do mês de janeiro, para tratar da venda de um lote de maconha, que seria internalizado por RALPH, através da fronteira com o Paraguai (índices 20703901, 20703920).

Apurou-se que, em fevereiro, RALPH passou a efetuar contatos com SIDNEIS ("NEI") e com seu irmão, NERIVALDO ("PARANÁ"), que, juntamente com APOLÔNIO ("POLÓ"), o auxiliariam com o transporte e guarda da droga. A droga pertencia a BATISTA, que posteriormente a negociaria com seus compradores (índices 20855561, 20856814, 20856924).

No dia 03 de fevereiro, NERIVALDO, que estava no Paraguai tratando do transporte da droga, ligou para EUNICE (índice 20869227). A internalização da droga através da fronteira do Paraguai também é mencionada por POLÓ (índice 20889900).

RALPH e BATISTA agendam uma reunião pessoal para tratar dos detalhes da aquisição da maconha (índices 20895444, 20895694). Após a reunião, RALPH efetua contatos com o fornecedor para adquirir a mercadoria (índices 20896497, 20898118).

Consta, ainda, que RALPH, na qualidade de intermediário, acerta com NEI e NERIVALDO o transporte da carga (índices 20900025, 20944500, 20975516). POLÓ também estava na região para efetuar o transporte, que atrasou em função de fortes chuvas (índice 20975870).

No dia 15 de fevereiro, os irmãos NELSON e NERIVALDO, ambos em território paraguaio, entram em contato, comunicando o início da viagem (índice 20978671).

Todavia, na madrugada do dia seguinte, com base nas informações coletadas, a Polícia Federal interceptou o carregamento, ainda na cidade de Mercedes/PR, na divisa entre Paraguai e o Brasil. O motorista ARTÊMIO DOS SANTOS foi encontrado dormindo no interior do veículo, ao lado do qual estavam os fardos de maconha, fato que, segundo a denúncia, indicava a iminência do carregamento e a retomada da viagem com a droga.

Após a prisão do motorista e a apreensão da droga, os envolvidos com o carregamento iniciaram intensa comunicação telefônica para tratar do ocorrido (índices 20982757, 20983216, 20983923, 20988876, 20987811, 20992352).

Em razão de tais fatos, os acusados JOÃO ALVES OLIVEIRA, RALPH DE OLIVEIRA DO AMARAL FILHO, NERIVALDO DA CUNHA, NELSON DA CUNHA, SIDNEIS APARECIDO PEREIRA e APOLÔNIO LEAL DE ALMEIDA foram denunciados pelo Ministério Público Federal como incursos nas sanções do artigo 33, caput, c/c artigo 35, c/c 40, I, todos da Lei nº 11.343/06.

Após o recebimento da denúncia, houve o desmembramento do feito em relação ao corréu APOLÔNIO LEAL DE ALMEIDA.

A MM. Juíza a quo, na r. sentença, entendeu comprovada a autoria somente dos réus JOÃO ALVES (BATISTA), RALPH, NERIVALDO (PARANÁ) e SIDNEIS (NEI), no tocante à venda, internalização, transporte e guarda de 3.140,5 kg de maconha, absolvendo o réu NELSON (GAÚCHO), com fundamento no princípio favor rei.

Em seu recurso de apelação (fls. 2584/2631), o acusado JOÃO ALVES sustenta que não há nos autos prova concreta de sua participação na empreitada criminosa, sendo que sua condenação se deu com base somente nas provas produzidas na fase de investigação, razão pela qual requer a sua absolvição.

Por sua vez, a defesa dos réus NERIVALDO e SIDNEIS, em sede recursal (fls. 2718/2802), pleiteia a absolvição dos acusados, alegando a ausência de prova para a condenação, nos termos do artigo 386, VII, do Código de Processo Penal, sob o argumento de serem insuficientes as provas produzidas na fase inquisitória, já que adquiridas sem o crivo do contraditório e da ampla defesa, bem como de inexistência de dolo na conduta dos acusados, mormente em relação ao verbo "transportar".

A defesa do réu RALPH não se insurgiu no tocante ao mérito.

Razão não assiste às defesas dos réus.

Deveras, os diálogos interceptados, mantidos entre os alvos da investigação, corroboram os fatos narrados na peça acusatória.

Confira-se:

Da análise do conteúdo dos áudios acima transcritos, evidencia-se a participação dos réus JOÃO ALVES (BATISTA), RALPH, NERIVALDO (PARANÁ) e SIDNEIS (NEI) na empreitada criminosa que culminou no Flagrante IPL 068/2011 DPF/GRA/PR.

Ademais, são absolutamente infundadas as alegações das defesas dos réus, no sentido de que as condenações tiveram por base somente o suposto conteúdo dessas transcrições, uma vez que os elementos coligidos no inquérito policial foram confirmados pela prova produzida na instrução processual.

Com efeito, a prova testemunhal é uníssona em apontar a autoria dos crimes narrados na exordial acusatória. Vejamos:

- Depoimento de Paulo Sérgio Cândido Martins, Agente de Polícia Federal. Ouvido em Juízo (mídia na fl. 840), disse que trabalhou na Operação Semilla; que era responsável por acompanhar os monitoramentos e coordenar os trabalhos, dirigindo-os para o objetivo traçado de identificar todos os integrantes do grupo, em conjunto com o delegado; que a Operação Semilla resultou de desmembramento da Operação Niva; que, através do monitoramento telefônico de Ricardo Ribeiro Santana, vulgo "Pernambuco", chegou-se ao acusado Eurico; que os contatos com Eurico eram no sentido de fornecimento de cocaína; que o feito foi desmembrado para apurar a organização criminosa comandada por Eurico; que nos monitoramentos do Eurico surgiu o nome do BATISTA, como um fornecedor de cocaína, que teria uma dívida com Eurico; que, a partir de então, BATISTA passou a ser monitorado; que foi apurado que BATISTA tinha estrutura e grupo próprio para compra e venda de droga; que BATISTA tinha contato direto com fornecedores bolivianos; que o núcleo de BATISTA adquiria a droga na Bolívia, internalizada por via aérea, e a trazia para São Paulo, pela via terrestre, onde era distribuída; que a droga era distribuída para a África ou para o Nordeste, onde tinha contato com "Primo" (Euder); que RALPH, integrante da quadrilha de BATISTA, tinha um contato para fornecimento de cocaína e maconha, que era o SIDNEIS; SIDNEIS, também monitorado, residia na cidade de Salto/SP, e tinha seus contatos na cidade de Pato Branco, o casal EUNICE e NERIVALDO, que negociava a venda para São Paulo; que, a partir do monitoramento do casal, descobriu-se a participação de NELSON, irmão de NERIVALDO, e, por fim, o grande fornecedor da região, o APOLONIO (POLÓ); que POLÓ ficava no Paraguai, próximo à cidade de Guaíra. No tocante ao flagrante nº 068/2011, relatou que a maconha já estava do lado brasileiro, na região de Guaíra/PR; que a internalização foi feita por POLÓ; que a droga era destinada ao BATISTA; que o motorista acabou dormindo no local onde retiraria a droga, quando foi preso em flagrante; que os demais membros do grupo do BATISTA também estavam envolvidos nesse flagrante; que essa mercadoria tinha como destino o Nordeste, onde o PRIMO a aguardava.

- Depoimento de Ivo Roberto Costa da Silva, Delegado de Polícia Federal que coordenou as investigações da Operação Semilla. Ouvido em Juízo (mídia na fl. 850), disse que: a Operação Semilla decorreu de outra operação que já estava em andamento denominada Operação Niva, voltada a apurar a prática do crime de tráfico internacional de entorpecente. Nesta operação existia um "alvo" chamado Slobodan Kostovski, que era chefe de uma célula da organização criminosa investigada, radicada no estado do Espírito Santo e responsável pela remessa de grande quantidade de cocaína para o exterior. No dia 11 de maio de 2010, Slobodan, que estava sendo monitorado, recebeu um telefonema de um telefone público na cidade de São Paulo de uma pessoa que se identificou apenas como "Pernambuco". Os diálogos havidos entre Slobodan e "Pernambuco" levantaram suspeitas no sentido de que o segundo pudesse estar envolvido no tráfico de drogas. Em razão disso e com autorização judicial, foram analisadas as ligações realizadas naquele telefone público utilizado minutos antes de sua utilização por "Pernambuco". Constatou-se que haviam sido realizadas ligações para a Holanda, seguidas de ligações para um número de telefone com DDD 67. Iniciado o monitoramento deste telefone com DDD 67, foram captadas conversas com interlocutores de língua espanhola, que indicavam pertencer a um cartel de drogas, especificamente de cocaína. Além disso, logo nos primeiros dias, foi possível identificar que o usuário deste telefone se identificava apenas como Eurico. Poucos dias após o início da interceptação deste terminal telefônico, "Pernambuco" voltou a fazer contato com o usuário da linha telefônica de DDD 67, fato que comprovou que fora ele que realizou aquelas chamadas telefônicas que constaram no extrato do telefone público, na data da ligação para o Slobodan. As ligações monitoradas permitiram identificar novos indivíduos envolvidos no esquema de tráfico internacional de drogas, bem como os telefones utilizados por essas pessoas, os quais gradativamente passaram a ser monitorados. No entanto, após uns dois meses de monitoramento, verificou-se que o esquema de tráfico gerenciado por Eurico era diverso daquele investigado na Operação Niva, razão pela qual, em julho de 2010, houve representação pelo desmembramento dessa parte da investigação relacionada ao grupo de Eurico, para que as provas subsidiassem o início de uma investigação autônoma, a Operação Semilla. A primeira vez que o nome "Batista" aparece nas investigações foi em referências feitas em diálogos mantidos entre Eurico e "Ademar", que era o braço direito de Eurico. Eurico disse a "Ademar" para que entrasse em contato com o "Batista", para saber se ele ia continuar com o caminhão, que era de Eurico e estava em sua posse, e que, se fosse, para que pagasse pelo caminhão, pois eles estavam sem caminhão para trabalhar. Essa expressão chamou a atenção dos policiais responsáveis pela investigação, pois, naquele contexto, era evidente que "caminhão para trabalhar" era caminhão com fundo falso para transporte de cocaína. Houve um novo contato entre "Ademar" e Eurico, quando "Ademar" relata que se encontrou com "Batista" e que este reconhecera a existência de uma dívida com Eurico, bem como que iria quitá-la e ficar com o caminhão. Neste contato, "Ademar" repassa para Eurico o telefone do "Batista"; é aí que o "Batista" entra na investigação e passa a ser monitorado. A logística usada pelas células da organização criminosa, a de Eurico e a de Batista, era muito similar: começava com a negociação da droga com fornecedores estrangeiros (bolivianos), depois, a droga era transportada por meio aéreo, da Bolívia para o Brasil, sendo descarregada ou arremessada em pistas de pouso, previamente demarcadas, em cidades fronteiriças à Bolívia; a droga permanecia armazenada em depósitos nessas cidades, sendo posteriormente transportada por meio terrestre até os depósitos localizados na região da Grande São Paulo; a droga era distribuída no Brasil e no exterior. Indagado sobre como a Polícia conseguiu identificar a pessoa de alcunha "Batista" como sendo o réu João Alves de Oliveira, a testemunha respondeu que a identificação dele se deu a partir de um contato com Ralph, que já era monitorado; Batista ligou para ele de um número que até então não era interceptado; ao consultar o cadastro desse número, verificou-se que estava no nome de João Alves, bem como que o endereço de cadastro era o de uma panificadora de propriedade também de João Alves, cujo nome constava, inclusive, no contrato social da empresa; a partir disso, obteve-se a foto de João Alves de Oliveira, e a partir de vigilâncias de encontros dele com os outros investigados, pode-se constatar que se tratava da mesma pessoa. Em relação aos réus e as condutas apuradas nestes autos, a testemunha afirmou que BATISTA designou RALPH para intermediar a compra de carregamento de maconha, com intuito de remetê-la ao Nordeste; RALPH passa a cuidar dessa negociação, com o apoio de SIDNEIS, que tinha contato com os fornecedores do Paraná: APOLÔNIO, NERIVALDO, NELSON e EUNICE. A droga era adquirida no Paraguai, na região de Guaíra, por Apolônio, sendo que sua internalização no Brasil, bem como o posterior transporte até São Paulo era responsabilidade de NERIVALDO e NELSON. No tocante ao flagrante nº 068/2011, relatou que foi o primeiro carregamento adquirido pelo BATISTA por intermédio do RALPH, com o auxílio de SIDNEIS, dos fornecedores do Paraná; que a droga tinha acabado de ser introduzida em território brasileiro, sendo apreendida à beira do rio, na região de Guaíra; que os diálogos interceptados posteriormente a essa apreensão deixaram bem claro que era a droga efetivamente destinada ao BATISTA; que RALPH e SIDNEIS chegam a ir ao Paraná, onde se encontram com APOLONIO e levam uma quantia em dinheiro, como adiantamento; que esse carregamento atrasou um pouco mais que o esperado, e o BATISTA cobrava o RALPH, este cobrava o SIDNEIS, que entrava em contato com os fornecedores, e a cadeia ia voltando na mesma escala; que foram monitoradas ligações em que SIDNEIS explica a RALPH o motivo do atraso, dizendo que na região estava chovendo muito. Indagado sobre o nome do motorista, a testemunha respondeu se recordar que era Artêmio dos Santos.

Sendo assim, as alegações dos acusados NERIVALDO e SIDNEIS, no sentido de que não tinham conhecimento e nem vontade de realizar o tipo penal em questão, restaram isoladas do conjunto probatório, de modo que não há que se falar em ausência de dolo nas condutas por eles perpetradas.

Por fim, restou evidenciada nos autos a transnacionalidade do delito, uma vez que o carregamento de droga apreendido era proveniente do Paraguai, adentrando no Brasil por ordem do réu JOÃO ALVES, e, conforme bem assinalado na r. sentença, "é certo que para a configuração da transnacionalidade basta que haja circunstâncias fáticas, indicativas da destinação do entorpecente a outro país, o que ocorre no caso em tela" (fl. 1894).

Diante de todo o exposto, não há dúvidas sobre a autoria dos réus JOÃO ALVES (BATISTA), RALPH, NERIVALDO (PARANÁ) e SIDNEIS (NEI), no tocante à venda, internalização, transporte e guarda de 3.140,5 kg de maconha, nos termos do artigo 33, caput, c/c artigo 40, I, ambos da Lei nº 11.343/2006.

4.2. Da autoria delitiva relativa ao IPL nº 0120/2011-DPF/GRA/PR (apreensão de 2.014,7 kg de maconha no dia 17 de março de 2011).

É dos autos que, em 17 de março de 2011, no município de Guaíra/PR, a autoridade policial apreendeu 2.014,7 kg de maconha, acondicionados no tanque do caminhão conduzido por DAVISON ANTONIO WYCHOCKI, preso em flagrante.

A denúncia relata que, no dia 12 de março, EUNICE (NICE) liga para NELSON pedindo que ele verificasse se "o menino dos quinze mil" estava desocupado (índice 21241315). No mesmo dia, NELSON retorna a ligação, informando que está tudo certo (índice 21247849).

Ainda, segundo a denúncia, o diálogo interceptado entre EUNICE e NELSON, no dia 14 de março, deixa claro que "o menino" se tratava do motorista contratado para o transporte da droga (índice 212270497).

No dia seguinte, NELSON liga para o motorista, posteriormente identificado como DAVISON ANTONIO WYCHOCKI, acertando os detalhes da viagem (índice 21284507). NELSON comunica a EUNICE que o motorista irá às duas horas e ela repassa a informação para NERIVALDO (índices 21284921 e 21286516).

Consta, outrossim, que, conforme diálogos de índices 21289111, 21289482 e 21293481, NICE estava na posição de coordenadora do transporte.

Com o avanço das negociações, NERIVALDO entra em contato com RALPH, a fim de que ele intermedeie a entrega da droga para BATISTA (VEINHO), seguindo a divisão de tarefas da empreitada anterior (índices 21289827, 21292552).

NERIVALDO se dirigiu à casa de NEI, no município de Salto/SP, para acompanhar a entrega da droga (índice 21295153).

Houve um desencontro entre o responsável pelo repasse da droga e o motorista (índices 21295990, 21297656), todavia, em 17 de março, o caminhão já estava carregado e pronto para iniciar a viagem (índice 21304289).

Neste mesmo dia, RALPH informa a NEI que ele e BATISTA iriam até Salto encontrar com NERIVALDO (índice 21304735).

Consta, ainda, que, durante a viagem o motorista DAVISON entrou em contato com NELSON, usando o mesmo terminal com o qual anteriormente falara com terminais ligados a POLÓ, responsável por carregar o caminhão, fato que, segundo a denúncia, "foi confirmado pelo próprio POLÓ em conversa com sua namorada, transcrita sob o índice 21309382, durante a qual fala que na noite anterior fizera "um trabalho bonito"".

Em contatos telefônicos, EUNICE e NELSON falaram sobre as dificuldades no trajeto da viagem (índices 21305112, 21305191).

A partir dessas informações, a autoridade policial pode identificar o caminhão na passagem do posto de fiscalização em Guaíra/PR e efetuar a abordagem. No interior do tanque do veículo foram encontrados aproximadamente 2014 kg de maconha.

Enquanto isso, BATISTA e RALPH se encontravam com NERIVALDO, na cidade de Salto, aguardando a chegada do carregamento (índice 21306720).

Com a demora na chegada, os alvos se comunicaram para tentar descobrir o que tinha acontecido (índices 21312113, 21312166, 21312202, 21312240 e 21312265). No final da noite, com a confirmação da prisão do motorista, os alvos passam a adotar providências para evitar serem identificados como responsáveis pela droga (índices 21314456, 21314817).

BATISTA, sem saber da apreensão, fala a FAGUINHO que tinha ido com RALPH ver o negócio do interior e que mandaria a droga para o Nordeste (índice 21317500). Em seguida, RALPH o avisa sobre o ocorrido (índice 21320014) e BATISTA liga para NERIVALDO para obter mais informações (índice 21321921). BATISTA também conversa com POLÓ sobre a apreensão da droga (índices 21340685 e 21341822).

Em razão de tais fatos, os acusados JOÃO ALVES, RALPH, NERIVALDO, NELSON, EUNICE, SIDNEIS E APOLÔNIO foram denunciados pelo Ministério Público Federal como incursos nas sanções do artigo 33, caput, c/c artigo 35, c/c 40, I, todos da Lei nº 11.343/06.

Após o recebimento da denúncia, o feito foi desmembrado em relação ao réu APOLÔNIO.

A MM. Juíza a quo, na r. sentença, entendeu comprovada a autoria somente dos réus JOÃO ALVES, RALPH, NERIVALDO, NELSON e EUNICE, no tocante à venda, aquisição, internalização, transporte e guarda de 2.014,7 kg de maconha, absolvendo o réu SIDNEIS, com fundamento no princípio favor rei.

Em sede de apelação (fls. 2584/2631), a defesa do réu JOÃO ALVES requer a sua absolvição, sob o argumento de que não há nos autos prova concreta da participação do réu na empreitada criminosa, sendo que a condenação se deu com base somente nas provas produzidas na fase de investigação.

Nas fls. 2718/2802, a defesa dos réus EUNICE, NELSON, e NERIVALDO, em razões de apelação, pleiteia a absolvição dos acusados, alegando a ausência de prova para a condenação, nos termos do artigo 386, VII, do Código de Processo Penal, sob os argumento de serem insuficientes as provas produzidas na fase inquisitória, já que adquiridas sem o crivo do contraditório e da ampla defesa, bem como de inexistir o dolo na conduta dos acusados, mormente em relação ao verbo "transportar".

A defesa do réu RALPH não se insurgiu no tocante ao mérito.

Inicialmente, observo que os diálogos mantidos entre os denunciados corroboram os fatos narrados na peça acusatória.

Confira-se:

Ademais, em seu interrogatório perante a autoridade policial, o motorista DAVISON ANTÔNIO WYCHOCKI, relatou: "QUE os policiais encontraram a maconha em um fundo falso no tanque de carga do caminhão que dirigia; QUE pegou o caminhão em um posto de combustíveis em Eldorado/MS, já carregado, sendo que o levaria até um ponto que seria informado por telefone; QUE não sabe de quem é a droga; QUE esta era a segunda vez que transportava droga, sendo que da última vez levou maconha, de Toledo/PR ao Rio de Janeiro/RJ, no mesmo caminhão, em quantidade que não sabe informar, mas acredita que parecida com a desta carga; QUE acredita que transportava mais de uma tonelada de maconha, não sabendo precisar quanto; QUE nessa oportunidade recebeu R$ 15.000,00 pelo crime; QUE desta vez receberia o dobro; (...) QUE o caminhão é próprio, sendo que o comprou para fazer fretes, mas optou por usá-lo para o tráfico porque era mais lucrativo" (item 192 do Relatório Final da Polícia Federal - fls. 156/157).

Da análise do conteúdo dos áudios acima transcritos, bem como pelo depoimento do motorista Davison à autoridade policial, não há dúvidas no tocante à participação dos réus RALPH, JOÃO ALVES, NERIVALDO, NELSON e EUNICE na empreitada criminosa que culminou no presente flagrante.

Ressalte-se, por oportuno, que o relato do motorista Davison, no sentido de que recebeu R$15.000,00 (quinze mil reais) para transportar a droga, não deixa dúvidas de que o "menino dos quinze mil" ao qual se referiram os réus EUNICE e NELSON, em diálogo interceptado (índice 21241315), de fato era Davison.

No mais, é absolutamente infundada a alegação das defesas dos réus, no sentido de que a condenação dos acusados teve por base somente o conteúdo das interceptações telefônicas, uma vez que os elementos coligidos no inquérito policial foram confirmados pela prova produzida na instrução processual.

Com efeito, a prova testemunhal é uníssona em apontar a autoria dos crimes narrados na exordial acusatória. Vejamos:

- Depoimento de Paulo Sérgio Cândido Martins, Agente de Polícia Federal. Ouvido em Juízo (mídia de fl. 840), no tocante ao flagrante nº 0120/2011, asseverou que não participou desse flagrante. Indagado sobre a participação da ré EUNICE, disse que ela acompanhava o marido NERIVALDO em todo o momento nas negociações, tanto que os dois foram presos transportando drogas.

- Depoimento de Ivo Roberto Costa da Silva, Delegado de Polícia Federal que coordenou as investigações da Operação Semilla. Ouvido em Juízo (mídia na fl. 850), disse, em relação ao flagrante nº 0120/2011, que, como BATISTA não recebeu o carregamento anterior, o grupo de fornecedores se responsabilizou por encaminhar um novo carregamento, com a mesma logística já utilizada: RALPH intermediando a compra com SIDNEIS, e tendo como fornecedores APOLÔNIO, NELSON e NERIVALDO. Após a negociação ter sido fechada, NERIVALDO vai até a cidade de Salto, na casa de SIDNEIS, para aguardar a chegada do carregamento de maconha; em Salto ele se encontra com BATISTA e RALPH para acertar os detalhes da entrega, enquanto sua esposa EUNICE fica à frente da coordenação do transporte, tanto é que a primeira pessoa a tomar conhecimento da prisão do motorista foi a EUNICE, que imediatamente informa NERIVALDO.

Nessa senda, as alegações dos acusados NERIVALDO, NELSON e EUNICE, no sentido de que não tinham conhecimento e nem vontade de realizar o tipo penal em questão, restaram isoladas do conjunto probatório, de modo que não há que se falar em ausência de dolo nas condutas por eles perpetradas.

Por fim, restou igualmente evidenciada a transnacionalidade do delito, uma vez que o carregamento de droga apreendido era proveniente do Paraguai, adentrando no Brasil pela cidade de Guaíra/PR, onde o veículo que transportava a droga foi interceptado pela autoridade policial. E, conforme bem assinalado na r. sentença, "é certo que para a configuração da transnacionalidade basta que haja circunstâncias fáticas, indicativas da destinação do entorpecente a outro país, o que ocorre no caso em tela" (fl. 1911).

Desta feita, há nos autos robusto conjunto probatório a demonstrar a autoria dos réus RALPH, JOÃO ALVES, NERIVALDO, NELSON e EUNICE, no tocante à aquisição, venda, internalização, transporte e guarda de 2014,7 kg de maconha, nos termos do artigo 33, caput, c/c artigo 40, I, ambos da Lei nº 11.343/2006.

4.3. Da autoria delitiva relativa ao IPL nº 298/2011 SR/DPF/PI (apreensão de 24,56 kg de cocaína no dia 30 de março de 2011).

É dos autos que, em 30 de março de 2011, no município de Floriano/PI, a autoridade policial apreendeu aproximadamente 24 kg de cocaína, acondicionadas em um fundo falso debaixo do assoalho do veículo Caravan, de cor verde, placa CRJ 5007/SP, conduzido por REGINALDO SAMPAIO DIAS ("ALEMÃO"), preso em flagrante.

A denúncia relata que, em 12 de março de 2011, NEI liga para RALPH oferecendo cinquenta e cinco quilos de cocaína para BATISTA. A droga pertencia ao traficante de alcunha CABELO, posteriormente identificado como MAURO MENDES DE ARAÚJO (índice 21243418, 21245203).

Ainda, segundo a denúncia, a transação ficou suspensa em razão da aquisição, transporte e posterior apreensão das duas toneladas de maconhas, narradas no item anterior.

No dia da referida apreensão da maconha, BATISTA e NERIVALDO mencionam em conversa se não dá para ir "aquele outro" (índice 21321921). Em seguida, NERIVALDO combina uma viagem a São Paulo, para tratar desse novo negócio (índice 21322169).

Consta que NERIVALDO e MAURO seguem para São Paulo para discutir o assunto pessoalmente com BATISTA (índices 21323666, 21324567). A chegada de ambos em São Paulo, em um veículo modelo Corolla, Toyota, placa GQR 5993, foi acompanhada por um equipe de policiais federais.

A droga estava oculta no mencionado veículo, que foi entregue a RALPH. BATISTA entra em contato com MARCO ANTÔNIO (GORDÃO) para que recebesse a droga, que estava com RALPH (índices 21331423, 21335695, 21335741, 21335801, 21336203, 21336255).

No dia 19 de março, RALPH entrega a droga para GORDÃO (índice 21336740). BATISTA liga para RALPH, dizendo que encaminhará a droga para revenda alguns dias depois (índice 21336747).

Três dias depois, em 22 de março, GORDÃO e BATISTA tratam sobre o veículo que será utilizado no transporte do entorpecente (índice 21364170, 21366808, 21375040, 21403191).

O motorista, que já estava identificado como ALEMÃO (REGINALDO), deveria ter pegado a droga com GORDÃO no dia 26 de março, porém, tiveram que adiar a viagem (índices 21419300, 21419800, 21424397, 21424776, 21425825).

Somente no dia 28 de março houve o repasse da droga para ALEMÃO (índices 21440260, 21440720, 21443069, 21443432, 21443654, 21443671, 21443696, 21443773, 21443812, 21444345, 21444837), mediante coordenação de BATISTA.

No dia 30 de março, BATISTA informa a NERIVALDO que a viagem atrasou, mas que ALEMÃO chegaria ainda naquela semana (índice 21473060).

Com base nas informações coletadas, foi perpetrado o flagrante pela Polícia Federal, prendendo REGINALDO SAMPAIO DIAS - ALEMÃO, por transportar cerca de 24,56 kg de cocaína em um fundo falso abaixo do assoalho do veículo modelo Caravan, por ele conduzido.

Em diálogo mantido com FAGUINHO, BATISTA admite ser o proprietário da droga apreendida (índices 21514247, 21514581). Faz o mesmo em ligação telefônica com PRIMO (índice 21514739).

Em razão de tais fatos, os acusados JOÃO ALVES, RALPH, NERIVALDO, SIDNEIS, MARCO ANTÔNIO E MAURO foram denunciados pelo Ministério Público Federal como incursos nas sanções do artigo 33, caput, c/c artigo 35, ambos da Lei nº 11.343/06.

A MM. Juíza a quo, na r. sentença, entendeu comprovada a autoria dos referidos réus no tocante à venda e ao transporte de 24,56 kg de cocaína, sem reconhecer, todavia, a transnacionalidade do delito, uma vez que "não há prova concreta de que esse específico carregamento de cocaína era originário do exterior".

Em suas razões recursais (fls. 2206/2217), a defesa do réu MARCO ANTÔNIO pleiteia a sua absolvição, alegando a ausência de provas para a condenação, uma vez que teve por base unicamente o depoimento dos policiais federais envolvidos na investigação e o conteúdo das interceptações telefônicas, o qual sequer foi submetido a exame pericial.

Por sua vez, a defesa do réu MAURO, em sede de apelação (fls. 2542/2561), requer a sua absolvição, nos termos do artigo 386, IV e VI, do Código de Processo Penal, em observância ao princípio "in dubio pro reo", sob os argumentos de que: a) a condenação foi baseada somente em prova produzida na fase inquisitorial; b) as testemunhas de acusação nada mais fizeram do que confirmar as diligências da operação policial; c) a condenação está alicerçada em indícios e provas indiretas, já que o apelante não foi preso em flagrante e não é proprietário do veículo supostamente utilizado para transportar a droga até São Paulo, tampouco do veículo onde foi encontrada a droga no momento da apreensão; d) a testemunha de defesa Alisson Cleiton de Souza (depoimento na fl. 1193) confirmou a existência de uma dívida de dinheiro do réu Nerivaldo com o réu Mauro, que estava sendo cobrada nos contatos telefônicos; e) na data de 18 de março de 2011, o réu estava no veículo GOL, placa KMI-9574, conforme demonstram os comprovantes de pagamento de pedágio juntados pela defesa, e não no veículo Corolla, como afirma a denúncia; f) a divergência entre a quantidade de droga supostamente negociada pelo apelante nos contatos telefônicos (55 kg) e aquela apreendida (24,56kg).

Já a defesa do acusado JOÃO ALVES, em razões recursais (fls. 2584/2631), requer a sua absolvição, sob o argumento de que não há nos autos prova concreta da participação do réu na empreitada criminosa, sendo que a condenação se deu com base somente nas provas produzidas na fase de investigação.

Nas fls. 2718/2802, a defesa dos réus NERIVALDO e SIDNEIS pleiteia a absolvição dos acusados, por ausência de prova para a condenação, nos termos do artigo 386, VII, do Código de Processo Penal, alegando serem insuficientes as provas produzidas na fase inquisitória, já que adquiridas sem o crivo do contraditório e da ampla defesa, bem como a inexistência de dolo na conduta dos acusados, mormente em relação ao verbo "transportar".

A defesa do réu RALPH não se insurgiu no tocante ao mérito.

Neste contexto, observo, inicialmente, que a transcrição do conteúdo dos áudios oriundos da interceptação telefônica corresponde aos fatos relatos na denúncia. Vejamos:

Da análise do conteúdo dos áudios acima transcritos, observa-se que os réus falaram abertamente sobre o ocorrido, citando inclusive o nome do motorista, o modelo e a cor do carro utilizado no transporte, a quantidade e o tipo de droga, a cidade onde se deu a apreensão da droga e a prisão do motorista, de modo que não há dúvidas no tocante à participação dos réus RALPH, JOÃO ALVES, NERIVALDO, MAURO, MARCO ANTÔNIO e SIDNEIS na empreitada criminosa que culminou no presente flagrante.

No mais, é absolutamente infundada a alegação das defesas dos réus, no sentido de que a condenação dos acusados teve por base somente o conteúdo das interceptações telefônicas, uma vez que os elementos coligidos no inquérito policial foram confirmados pela prova produzida na instrução processual.

Da mesma forma, ao contrário do que alega a defesa do réu MARCO ANTÔNIO, a realização de exame fonográfico para comparar as vozes dos réus com as vozes interceptadas não é imprescindível à elucidação dos fatos. Isso porque, de acordo com o disposto no artigo 184 do Código de Processo Penal, com exceção do caso de exame de corpo de delito, pode o juiz negar a perícia requerida pelas partes, quando esta se mostrar desnecessária ao esclarecimento da verdade.

De fato, o princípio da livre convicção do juiz (artigo 155 do Código Penal) permite ao magistrado formar sua convicção pela livre apreciação das provas produzidas, não podendo, todavia, fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos colhidos na fase investigativa.

No caso dos autos, observo que, além dos elementos colhidos durante o inquérito policial, houve a produção de prova testemunhal e documental, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, cujo teor corroborou o conteúdo dos diálogos oriundos das interceptações telefônicas.

Com efeito, a prova testemunhal é uníssona em apontar a autoria dos crimes narrados na exordial acusatória. Vejamos:

- Depoimento de Paulo Sérgio Cândido Martins, Agente de Polícia Federal. Ouvido em Juízo (mídia na fl. 840), afirmou, no tocante ao flagrante nº 298/2011, que CABELO (MAURO), juntamente com NERIVALDO, veio para São Paulo, encontrar BATISTA; que a cocaína pertencia a MAURO e foi transportada num fundo falso do veículo; que deixaram o carro em São Paulo, na posse de RALPH; que no dia seguinte, BATISTA falou com o GORDÃO (MARCO ANTONIO), um dos responsáveis de guardar a cocaína, avisando que ia repassar o carro para ele, e de fato aconteceu; que GORDÃO retirou a droga e devolveu o carro para RALPH, que o devolveu para NERIVALDO, em Campinas; BATISTA despachou esse carregamento para o Nordeste, sendo o veículo interceptado no Piauí; o motorista ALEMÃO foi preso em flagrante; essa mercadoria também tinha como destinatário PRIMO (EUDER).

- Depoimento de Ivo Roberto Costa da Silva, Delegado de Polícia Federal que coordenou as investigações da Operação Semilla. Ouvido em Juízo (mídia na fl. 850), no tocante ao flagrante nº 298/2011, afirmou que MAURO (CABELO) era contato de NERIVALDO e de SIDNEIS. Durante as negociações de maconha, surge um diálogo em que o NERIVALDO, por intermédio do RALPH, oferece ao BATISTA uma carga de 55 ou 54 quilos de cocaína, que pertenceria a MAURO. MAURO oferece essa carga a NERIVALDO, que não tem condições de comprar, mas, vendo a possibilidade de ganhar dinheiro, pensa em oferecer ao BATISTA. Depois que o BATISTA foi comunicado sobre a segunda apreensão de maconha, questionou NERIVALDO "E aquela outra? Não dá pra mandar?", se referindo à cocaína, e, então, se inicia a negociação para o recebimento deste carregamento. MARCO ANTONIO (GORDÃO) desempenhava uma função meio que de gerente do BATISTA em um período da investigação. Após o BATISTA confirmar a intenção de compra da cocaína, NERIVALDO e MAURO, utilizando-se de um veículo Corolla, vieram até São Paulo, trazendo essa droga num fundo falso existente no veículo; os dois entregam o veículo a RALPH, que fica com ele por aproximadamente 24 horas; BATISTA, então, coordena a entrega dessa cocaína do RALPH para GORDÃO; GORDÃO recebe essa droga e a transfere para outro veículo; em seguida, RALPH entra em contato com NERIVALDO e MAURO para devolver o veículo Corolla; GORDÃO fica na posse da cocaína e passa a receber orientações de BATISTA de como proceder; parte da droga é entregue a FAGUINHO, para que ele negocie e distribua essa droga, e parte dela é remetida para a região Nordeste, "se não me engano, o Piauí", onde foi apreendida, quando estava chegando a seu destino, numa Caravan verde.

Anote-se a idoneidade dos depoimentos dos policiais, porque coerentes com as demais provas. A condição de policial não torna a testemunha impedida ou suspeita, de modo que, ao contrário do que alega a defesa, seu depoimento, ainda que seja somente confirmando as diligências da operação policial, são hábeis a formar a convicção do magistrado. Nesse sentido:

Nessa senda, as alegações dos acusados NERIVALDO e SIDNEIS, no sentido de que não tinham conhecimento e nem vontade de realizar o tipo penal em questão, restaram isoladas do conjunto probatório, de modo que não há que se falar em ausência de dolo nas condutas por eles perpetradas.

Ademais, a alegação da defesa do réu MAURO (CABELO) no sentido de que os comprovantes de pagamento de pedágio demonstram que, na data de 18 de março de 2011, estava no veículo Gol, de placa KMI-9574, e não no veículo Corolla, como afirmado na denúncia, foi devidamente afastada pela MM. Juíza a quo, nos seguintes termos:

Da mesma forma, o fato do réu MAURO não ter sido preso em flagrante e de não ser proprietário dos veículos utilizados na empreitada criminosa é irrelevante à comprovação de sua participação, uma vez que, conforme se verifica da explanação acima, há nos autos inúmeros outros meios de prova, que não deixaram dúvidas quanto à autoria do réu. Ressalte-se, ainda, que o nome do réu MAURO foi mencionado expressamente no diálogo de índice 21323666.

Outrossim, a suposta dívida de dinheiro do réu Nerivaldo com o réu Mauro não se relaciona com o conteúdo dos áudios acima transcritos, ou seja, ainda que existente a alegada dívida e que tenha sido cobrada em contato telefônico interceptado, os diálogos ora transcritos denotam claramente a negociação de venda e transporte de substância entorpecente.

Por fim, a divergência entre a quantidade de droga negociada nos contatos telefônicos (55 kg) e aquela apreendida (24,56 kg) foi devidamente esclarecida pelo depoimento da testemunha Ivo Roberto Costa da Silva, Delegado de Polícia Federal que coordenou as investigações, no sentido de que parte da droga foi entregue a FAGUINHO, para que ele negociasse e distribuísse, e outra parte foi remetida para a região Nordeste, onde foi apreendida. Ademais, no diálogo de índice 21514739, acima transcrito, o próprio réu JOÃO ALVES (BATISTA) afirmou duas vezes que o motorista havia sido preso enquanto dirigia o seu carro, contendo "Vinte e cinco".

Desta feita, restou inconteste a autoria dos réus RALPH, JOÃO ALVES, NERIVALDO, MAURO, MARCO ANTÔNIO e SIDNEIS, no tocante à venda e transporte de 24,56 kg de cocaína, nos termos do artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006.

4.4. Da autoria relativa ao delito de associação para o tráfico - artigo 35 da Lei nº 11.343/2006 - referente aos três flagrantes de tráfico de entorpecentes.

A MM. Juíza a quo, na r. sentença, entendeu que "a despeito de não ter ficado absolutamente comprovado que as ligações entre os acusados tenham sido reiteradas e com caráter de estabilidade e permanência, deve haver a condenação por associação para o tráfico (...) ressalto que o vínculo associativo eventual, para a prática de um único delito, já é suficiente para a subsunção no tipo penal em comento" (fls. 1930/1931).

Em suas razões recursais (fls. 2206/2217), a defesa do réu MARCO ANTONIO, pleiteia a sua absolvição por ausência de provas para a condenação.

O réu MAURO apresentou suas razões recursais (fls. 2542/2561), requerendo a sua absolvição, nos termos do artigo 386, IV e VI, do Código de Processo Penal, em relação ao delito previsto no artigo 35 da Lei nº 11.343/06, por não restar comprovado o ânimo associativo com estabilidade e permanência, especialmente em relação ao acusado que "não manteve relacionamento algum com os demais corréus, o que pode ser constatado pelas conversas telefônicas interceptadas, sendo certo ainda que os demais corréus afirmaram que não conheciam o apelante".

O acusado JOÃO ALVES, em sede recursal (fls. 2584/2631), requer a sua absolvição do delito previsto no artigo 35 da Lei nº 11.343/06, sob o argumento de que, conforme reconhecido pela própria MM. Juíza a quo, não há comprovação do animus associativo.

Nas fls. 2718/2802, a defesa dos réus EUNICE, NELSON, NERIVALDO e SIDNEIS, pleiteia a absolvição dos acusados do delito de associação para o tráfico, nos termos do artigo 386, VII, do Código de Processo Penal, alegando que não restou comprovado o ânimo de associação, com estabilidade e permanência, não podendo subsistir uma condenação criminal com base somente em conjecturas.

A defesa do réu RALPH não se insurgiu no tocante ao mérito.

Razão não assiste às defesas.

Para a configuração do tipo penal do delito previsto no artigo 35 da Lei nº 11.343/2006, basta a associação de duas ou mais pessoas, às quais sejam atribuídas tarefas distintas, com a finalidade de praticar qualquer dos crimes previstos nos artigos 33, caput e §1º, e 34, ambos da Lei 11.343/06, de forma reiterada, ou não.

Nos três flagrantes em análise, as investigações encetadas pela Polícia Federal e as provas produzidas em Juízo demonstram que se trata de uma organização criminosa voltada ao tráfico de entorpecentes, com modus operandi de relevante complexidade e clara divisão de tarefas entre os réus.

Com efeito, na execução dos delitos, cada réu tinha uma função diferente dentro da organização criminosa, sendo um responsável pela aquisição da droga, outro pelo transporte, outro pela coordenação das atividades, outro pelo armazenamento, e todos sob as ordens do réu João Alves (BATISTA).

Ademais, conforme bem pontuado na r. sentença, "o momento consumativo dá-se com a formação da associação para o fim de cometer tráfico, independentemente da eventual prática dos crimes pretendidos pelos integrantes, e a sua caracterização não depende da prática de qualquer dos crimes referidos no tipo, que, caso ocorram, levará a configuração de concurso de delitos" (fl. 1933).

Ressalte-se, ainda, que não prospera a alegação do réu Mauro de que "não manteve relacionamento algum com os demais corréus, o que pode ser constatado pelas conversas telefônicas interceptadas, sendo certo ainda que os demais corréus afirmaram que não conheciam o apelante", tendo em vista que no diálogo de índice 21323666, acima transcrito, seu nome é expressamente mencionado pelo réu Nerivaldo.

Deste modo, o amplo conjunto probatório não deixa dúvidas acerca do animus associativo dos réus, com o intuito de cometer o delito de tráfico de drogas, em cada uma das três situações analisadas nos presentes autos, restando claro que as condenações não se basearam em meras conjecturas, conforme afirmado pela defesa dos réus Eunice, Nelson, Nerivaldo e Sidneis.

Isto posto, faz-se mister a manutenção da condenação dos réus JOÃO ALVES, RALPH, MARCO ANTÔNIO, MAURO, EUNICE, NELSON, NERIVALDO e SIDNEIS pelo delito previsto no artigo 35 da Lei nº 11.343/2006 em relação a todos os flagrantes pelos quais foram condenados pelo delito descrito no artigo 33, caput, da mesma lei.

5. Da dosimetria das penas. Sendo assim, comprovadas a materialidade e a autoria dos delitos acima descritos, passo a analisar a dosimetria da pena, com espeque no artigo 68 do Código Penal.

5.1. Da pena do acusado João Alves de Oliveira ("Batista").

5.1.1. Crime de tráfico de entorpecentes.

a) Flagrante IPL nº 068/2011 - Apreensão de 3.140,5 kg de maconha. Considerando-se a existência de maus antecedentes, bem como da enorme quantidade da droga apreendida, nos termos do artigo 59 do Código Penal e do artigo 42 da Lei nº 11.343/2006, a pena-base do réu para o delito em questão foi fixada em 15 (quinze) anos de reclusão e pagamento de 1.500 (um mil e quinhentos) dias-multa.

Na segunda fase, embora reconhecida, não foi aplicada a agravante prevista no artigo 62, I, do Código Penal, em razão da pena-base ter sido fixada em seu patamar máximo.

Na terceira fase, houve a incidência da causa de aumento prevista no inciso I do artigo 40 da Lei nº 11.343/2006, no patamar de 1/6 (um sexto), resultando definitiva a pena em 17 (dezessete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e pagamento de 1.750 (um mil, setecentos e cinquenta) dias-multa.

b) Flagrante IPL nº 0120/2011 - Apreensão de 2014,7 kg de maconha. Da mesma forma, tendo por base a existência de maus antecedentes, bem como a enorme quantidade da droga apreendida, nos termos do artigo 59 do Código Penal e do artigo 42 da Lei nº 11.343/2006, a pena-base do réu para o delito em questão foi fixada em 15 (quinze) anos de reclusão e pagamento de 1500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Na segunda fase, embora reconhecida, não foi aplicada a agravante prevista no artigo 62, I, do Código Penal, em razão da pena-base ter sido fixada em seu patamar máximo.

Por fim, foi aplicada a causa de aumento prevista no inciso I do artigo 40 da Lei nº 11.343/2006, no patamar de 1/6 (um sexto), resultando definitiva a pena em 17 (dezessete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e pagamento de 1.750 (um mil, setecentos e cinquenta) dias-multa.

c) Flagrante IPL nº 298/2011 - Apreensão de 24,56 kg de cocaína. Na primeira fase, tendo em vista a existência de maus antecedentes, bem como a quantidade da droga apreendida, nos termos do artigo 59 do Código Penal e do artigo 42 da Lei nº 11.343/2006, a pena-base do réu para o delito em questão foi fixada em 06 (seis) anos e 09 (nove) meses de reclusão e pagamento de 675 (seiscentos e setenta e cinco) dias-multa.

Na segunda fase, a pena foi majorada em 1/20 (um vinte avos), nos termos do artigo 62, I, do Código Penal, e à míngua de atenuantes, bem como de causa de aumento e de diminuição, a pena resultou definitiva em 07 (sete) anos e 03 (três) meses de reclusão e pagamento de 725 (setecentos e vinte e cinco) dias-multa.

d) Aplicação do artigo 71 do Código Penal. Por fim, foi aplicada a regra do artigo 71 do Código Penal, adotando-se a pena de um só dos crimes, o mais grave (17 anos e 06 meses de reclusão e 1750 dias-multa), majorada em 1/6 (um sexto), resultando definitiva em 20 (vinte) anos e 05 (cinco) meses de reclusão e pagamento de 2.041 (dois mil e quarenta e um) dias-multa.

5.1.2. Crime de associação para o tráfico de entorpecentes.

a) Flagrante IPL nº 068/2011 - Apreensão de 3.140,5 kg de maconha. A pena-base do acusado João Alves para o crime de associação para o tráfico foi fixada em 10 (dez) anos de reclusão e pagamento de 1.200 (um mil e duzentos) dias-multa, em razão da existência de maus antecedentes, bem como da enorme quantidade de droga apreendida, nos termos do artigo 59 do Código Penal e do artigo 42 da Lei nº 11.342/2006.

Na segunda fase, embora reconhecida, não foi aplicada a agravante prevista no artigo 62, I, do Código Penal, em razão da pena-base ter sido fixada em seu patamar máximo.

Por fim, aplicou-se a causa de aumento prevista no inciso I do artigo 40 da Lei 11.343/2006, no patamar de 1/6 (um sexto), resultando definitiva em 11 (onze) anos e 08 (oito) meses de reclusão e pagamento de 1.400 (um mil e quatrocentos) dias-multa.

b) Flagrante IPL nº 0120/2011 - Apreensão de 2014,7 kg de maconha. Da mesma forma, tendo por base a existência de maus antecedentes, bem como a enorme quantidade da droga apreendida, nos termos do artigo 59 do Código Penal e do artigo 42 da Lei nº 11.343/2006, a pena-base do réu para o delito em questão foi fixada em 10 (dez) anos de reclusão e pagamento de 1.200 (um mil e duzentos) dias-multa.

Na segunda fase, embora reconhecida, não foi aplicada a agravante prevista no artigo 62, I, do Código Penal, em razão da pena-base ter sido fixada em seu patamar máximo.

Aplicou-se, por fim, a causa de aumento prevista no inciso I do artigo 40 da Lei nº 11.343/2006, no patamar de 1/6 (um sexto), resultando definitiva a pena em 11 (onze) anos e 08 (oito) meses de reclusão, e pagamento de 1.400 (um mil e quatrocentos) dias-multa.

c) Flagrante IPL nº 298/2011 - Apreensão de 24,56 kg de cocaína. Considerando a existência de maus antecedentes, bem como a quantidade da droga apreendida, nos termos do artigo 59 do Código Penal e do artigo 42 da Lei nº 11.343/2006, a pena-base do réu para o delito em questão foi fixada em 04 (quatro) anos, 02 (dois) meses e 21 (vinte e um) dias de reclusão e pagamento de 787 (setecentos e oitenta e sete) dias-multa.

Na segunda fase, a pena foi majorada em 1/20 (um vinte avos), nos termos do artigo 62, I, do Código Penal, e, à míngua de atenuantes e de causa de aumento e de diminuição, resultou definitiva em 04 (quatro) anos, 06 (seis) meses e 27 (vinte e sete) dias de reclusão e pagamento de 812 (oitocentos e doze) dias-multa.

d) Aplicação do artigo 71 do Código Penal. Por fim, foi aplicada a regra do artigo 71 do Código Penal, adotando-se a pena de um só dos crimes, o mais grave (11 anos e 08 meses de reclusão e 1.400 dias-multa), majorada em 1/6 (um sexto), resultando definitiva em 13 (treze) anos, 07 (sete) meses e 10 (dez) dias de reclusão, e pagamento de 1.633 (um mil, seiscentos e trinta e três) dias-multa.

5.1.3. Das disposições relativas a ambos os delitos. Considerando que os crimes foram cometidos por meio de condutas distintas, aplicou-se o disposto no artigo 69 do Código Penal, resultando na pena de 34 (trinta e quatro) anos e 10 (dez) dias de reclusão, e pagamento de 3.674 (três mil, seiscentos e setenta e quatro) dias-multa.

O valor unitário dos dias-multa foi estabelecido em um salário mínimo, devidamente atualizado desde a data do fato delitivo.

Foi fixado o regime inicial fechado para o cumprimento da pena, nos termos do artigo 33 do Código Penal e da Lei nº 11.464/07, bem como negada a possibilidade do réu recorrer em liberdade.

5.1.4. Do recurso de apelação do réu (fls. 2584/2631) e do Ministério Público Federal (fls. 2044/2053).

A defesa do réu João Alves de Oliveira requer a redução ao patamar mínimo das penas relativas aos delitos de tráfico de entorpecentes, sob os seguintes argumentos: a) a quantidade de droga apreendida e os maus antecedentes do réu não podem ser utilizados para a exasperação da pena-base, pois, já foram considerados para afastar a causa de diminuição prevista no §4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06; b) a ilegalidade da aplicação das mesmas circunstâncias judiciais, bem como da agravante do artigo 62, I, do Código Penal, a todos os delitos, uma vez que "o apelante está sendo punido duas vezes, pelo mesmo fato"; c) no processo nº 0013359-93.2011.4.03.6181, relativo à mesma operação, o réu foi considerado primário em sentença com trânsito em julgado, fato que não foi levado em consideração pela r. sentença exarada nos presentes autos; d) a ausência de comprovação de que o réu dirigia a atividade dos demais agentes (artigo 62, I, do Código Penal); e) ausência de fundamentação no tocante à fixação das penas-base dos delitos de associação para o tráfico de entorpecentes; f) o apelante já foi condenado pelo crime de associação para o tráfico de entorpecentes em outros feitos relativos à mesma operação, não podendo ser condenado várias vezes pelo mesmo crime, uma vez que o réu fazia parte de apenas uma organização criminosa. Pleiteia, ainda, a aplicação da regra da continuidade delitiva (artigo 71 do Código Penal) ou do concurso formal (artigo 70 do Código Penal) em relação aos delitos do artigo 33, caput, e do artigo 35, ambos da Lei 11.342/2006, ao invés do concurso material. Requer, por fim, que lhe seja conferida a possibilidade de recorrer em liberdade.

Por sua vez, o Ministério Público Federal pleiteia o afastamento da regra da continuidade delitiva (artigo 71 do Código Penal) nos delitos de tráfico de drogas, aplicando-se o concurso material (artigo 69 do Código Penal), bem como a majoração da pena-base do réu em relação ao IPL 298/2011, em razão da grande quantidade de cocaína apreendida.

Inicialmente, observo que a MM. Juíza a quo, ao fixar a pena-base do acusado para o delito de tráfico de entorpecentes, no tocante ao IP nº 068/2011, considerou que:

A pena-base para o delito de tráfico de entorpecentes relativo ao IP nº 0120/2011 foi fixada com fundamento nos mesmos critérios acima mencionados.

Outrossim, em relação ao delito de tráfico descrito no IP nº 298/2011, a MM. Magistrada consignou:

O réu alega que a quantidade de droga apreendida e os maus antecedentes não podem ser utilizados para a exasperação da pena-base, pois, já foram considerados para afastar a causa de diminuição prevista no §4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06.

Todavia, razão não lhe assiste. Isso porque, de acordo com o artigo 42 da Lei nº 11.343/06, o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

No mais, dispõe a Lei nº 11.343/2006, no seu artigo 33, § 4º, que os crimes definidos no caput e no § 1º da referida norma legal poderão ter as respectivas penas reduzidas de um sexto a dois terços desde que o agente: a) seja réu primário; b) tenha bons antecedentes; c) não se dedique a atividades criminosas; e d) não integre organização criminosa. Assim sendo, presentes todos os requisitos, nasce para o réu direito subjetivo inafastável à redução da pena.

Portanto, conforme asseverou o E. Ministro Teori Zavascki (HC 124022/SP), trata-se de regra minorante, cuja aplicação é descabida somente se restar demonstrada pelo juízo sentenciante a existência de um conjunto probatório apto a afastar pelo menos um dos critérios descritos no preceito legal.

Assim sendo, presentes todos os requisitos, deve o juiz aplicar a redução da pena dentro dos parâmetros legais (um sexto a dois terços), pois não se trata de radicar a questão no âmbito da discricionariedade do magistrado, conquanto, em face do preenchimento dos requisitos, nasce para o réu direito subjetivo inafastável à redução da pena.

A questão é, pois, de cotejo das provas carreadas aos autos com o conteúdo prescritivo dos requisitos previstos na norma legal.

No caso, conforme já explanado quando da análise do mérito, o conjunto probatório acostado aos autos, formado pela transcrição dos áudios oriundos das interceptações telefônicas, pela prova documental, pelos objetos apreendidos e pela prova testemunhal, não deixa dúvidas de que o acusado, de fato, integra organização criminosa voltada à prática de tráfico internacional de drogas, de forma que a ausência desse requisito - "não integre organização criminosa" -, por si só, é suficiente para afastar a aplicabilidade da minorante disciplinada no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006.

Dessa forma, ainda que a MM. Juíza a quo também tenha considerado a quantidade da droga apreendida para afastar a referida minorante, tal situação não configura bis in idem.

Nesse sentido, é o entendimento do C. Superior Tribunal de Justiça:

Da mesma forma, não encontra respaldo legal a alegação da defesa no sentido de que a MM. Juíza a quo deveria ter levado em consideração a existência de sentença anterior, com trânsito em julgado (proc. nº 0013359-93.2011.4.03.6181), que entendeu pela primariedade do réu, uma vez que, conforme já exaustivamente explanado, não há vinculação destes autos com qualquer outro, ainda que relativo ao mesmo réu e à mesma Operação, pois, cada processo se refere a flagrantes diferentes, perpetrados em datas e em condições diversas dos demais. Além disso, nestes autos, não foi reconhecida a agravante da reincidência, mas, tão somente a existência de maus antecedentes do réu.

Outrossim, não prospera o pleito do Ministério Público Federal de necessidade de majoração da pena-base do réu em relação ao IPL 298/2011, em razão da grande quantidade de cocaína apreendida. Isso porque, conforme minuciosamente fundamentado pela MM. Juíza a quo, na fixação de cada pena-base foram consideradas tanto as circunstâncias judiciais dispostas no artigo 59 do Código Penal, como a natureza e a quantidade da substância entorpecente apreendida, nos estritos termos do artigo 42 da Lei nº 11.343/06, sendo que, em relação à quantidade de cocaína, a pena foi aumentada em 1/40 (um quarenta avos), sob o fundamento de que "a quantidade da cocaína apreendida é até pequena se comparada com os demais flagrantes, mas, ainda assim, não pode deixar de ser considerada".

Desta feita, irreparáveis as penas-base fixadas na r. sentença.

Ainda, o réu alega a ilegalidade da aplicação das mesmas circunstâncias judiciais, bem como da agravante do artigo 62, I, do Código Penal, a todos os delitos, uma vez que "o apelante está sendo punido duas vezes, pelo mesmo fato"; bem como que sequer há comprovação de que dirigia a atividade dos demais agentes.

Ressalte-se, inicialmente, que a dosimetria foi efetuada de forma autônoma para cada um dos crimes descritos nos flagrantes, o que justifica a incidência dos mesmos critérios de fixação da pena-base em todos os delitos, sem que isso configure bis in idem. Até mesmo porque, ao final, foi aplicada a regra do artigo 71 do Código Penal, adotando-se a pena de um só dos crimes, o mais grave, majorada em 1/6 (um sexto).

Ademais, ao contrário do que alega a defesa, restou amplamente demonstrada a condição de dirigente do réu João Alves em relação às atividades dos demais acusados. Com efeito, o referido réu, nas situações dos três flagrantes acima apreciados, foi o adquirente das drogas apreendidas, com o intuito de revendê-las, inclusive para a região Nordeste, onde tinha contato com a pessoa de alcunha PRIMO. Portanto, sendo o réu João Alves o detentor do capital de aquisição da droga, evidentemente que toda a atividade de logística, internalização, transporte e armazenamento, executadas pelos demais réus, estavam submetidas às suas ordens.

No tocante ao delito do artigo 35 da Lei nº 11.343/2006, ao inverso do sustentado pelo acusado, a fixação das penas-base foi muito bem fundamentada, tendo a MM. Juíza a quo esmiuçado todos os acréscimos aplicados, conforme se observa no trecho abaixo transcrito (fls. 2008/2012):

Igualmente, não prospera a alegação do réu de impossibilidade de nova condenação pelo crime de associação para o tráfico, sob o argumento de que fazia parte de apenas uma organização criminosa, em decorrência da qual já foi condenado pelo delito de associação para o tráfico, em outros feitos relativos à mesma operação.

Isso porque, como se verifica nos autos, cada delito de tráfico foi perpetrado mediante uma nova associação de agentes, com a participação de diferentes réus, visando à internalização, aquisição, venda, transporte, armazenamento de entorpecentes de natureza e quantidade diversas. Sendo assim, não se trata de várias condenações pelo mesmo delito, mas, sim, de condenações diferentes para delitos autônomos e independentes dos demais.

Outrossim, observo que a MM. Juíza a quo, acertadamente, aplicou a regra da continuidade delitiva (artigo 71 do Código Penal) em relação aos flagrantes de tráfico e em relação aos flagrantes de associação para o tráfico, sendo, ao final, aplicada a regra do concurso material (artigo 69 do Código Penal) entre os dois delitos, tráfico e associação.

Com efeito, não prospera a alegação do réu de necessidade de aplicação da regra da continuidade delitiva (artigo 71 do Código Penal) ou do concurso formal (artigo 70 do Código Penal) em relação aos delitos do artigo 33, caput, e do artigo 35, ambos da Lei 11.342/2006, ao invés do concurso material (artigo 69 do Código Penal), uma vez que as circunstâncias concretas dos referidos delitos demonstram que foram praticados de forma autônoma e mediante mais de uma ação, inexistindo continuidade entre as condutas.

Nesse sentido, é a jurisprudência desta E. Corte:

Da mesma forma, não há que se falar em aplicação da regra do concurso material, ao invés da continuidade delitiva, no tocante aos vários flagrantes de tráfico de entorpecentes e de associação para o tráfico, pois, conforme bem assinalado na r. sentença, a conduta do réu foi perpetrada de forma reiterada e mantendo um mesmo padrão de execução. Desse modo, o fato de as condutas delitivas terem sido perpetradas em lugares distintos não configura causa suficiente para afastar a incidência da regra do artigo 71 do Código Penal.

Por fim, no tocante ao pedido do réu de recorrer em liberdade, assevero que, nos termos do novel entendimento do STF (HC 126.292, ADCs 43 e 44 e ARE 964.246), o acórdão proferido em grau recursal, confirmando sentença condenatória, ainda que sujeito a recurso constitucional, autoriza a imediata execução provisória da pena.

Assim, cumprido o escopo da prevenção geral e específica, impôs-se a justa retribuição da pena derivada e, portanto, a sentença recorrida não merece reparos.

5.2. Da pena do acusado Ralph Oliveira do Amaral Filho.

5.2.1. Crime de tráfico de entorpecentes.

a) Flagrante IPL nº 068/2011 - Apreensão de 3.140,5 kg de maconha. Considerando-se a enorme quantidade e a natureza da droga apreendida, nos termos do artigo 59 do Código Penal e do artigo 42 da Lei nº 11.343/2006, a pena-base do réu para o delito em questão foi fixada no máximo legal, 15 (quinze) anos de reclusão e pagamento de 1.500 (um mil e quinhentos) dias-multa.

À míngua de atenuantes e agravantes, foi reconhecida a incidência da causa de aumento de pena prevista no artigo 40, I, da Lei nº 11.343/2006, no patamar de 1/6 (um sexto), resultando definitiva a pena em 17 (dezessete) anos e 06 (seis) meses de reclusão, e pagamento de 1.750 (um mil, setecentos e cinquenta) dias-multa.

b) Flagrante IPL nº 0120/2011 - Apreensão de 2.014,7 kg de maconha. Da mesma forma, tendo por base a enorme quantidade e a natureza da droga apreendida, nos termos do artigo 59 do Código Penal e do artigo 42 da Lei nº 11.343/2006, a pena-base do réu para o delito em questão foi fixada em 15 (quinze) anos de reclusão e pagamento de 1.500 (um mil e quinhentos) dias-multa.

À míngua de agravantes e atenuantes, foi aplicada a causa de aumento prevista no inciso I do artigo 40 da Lei nº 11.343/2006, no patamar de 1/6 (um sexto), resultando definitiva a pena em 17 (dezessete) anos e 06 (seis) meses de reclusão, e pagamento de 1.750 (um mil, setecentos e cinquenta) dias-multa.

c) Flagrante IPL nº 298/2011 - Apreensão de 24,56 kg de cocaína. Considerando a quantidade da droga apreendida, nos termos do artigo 59 do Código Penal e do artigo 42 da Lei nº 11.343/2006, a pena-base do réu para o delito em questão foi fixada em 05 (cinco) anos e 03 (três) meses de reclusão e pagamento de 525 (quinhentos e vinte e cinco) dias-multa.

À míngua de agravantes e atenuantes, bem como de causa de aumento e de diminuição, a pena resultou definitiva em 05 (cinco) anos e 03 (três) meses de reclusão e pagamento de 525 (quinhentos e vinte e cinco) dias-multa.

d) Aplicação do artigo 71 do Código Penal. Por fim, foi aplicada a regra do artigo 71 do Código Penal, adotando-se a pena de um só dos crimes, o mais grave (17 anos e 06 meses de reclusão e 1750 dias-multa), majorada em 1/6 (um sexto), resultando definitiva em 20 (vinte) anos e 05 (cinco) meses de reclusão e pagamento de 2.041 (dois mil e quarenta e um) dias-multa.

5.2.2. Crime de associação para o tráfico de entorpecentes.

a) Flagrante IPL nº 068/2011 - Apreensão de 3.140,5 kg de maconha. Considerando-se a enorme quantidade e a natureza da droga apreendida, nos termos do artigo 59 do Código Penal e do artigo 42 da Lei nº 11.343/2006, a pena-base do réu para o delito em questão foi fixada no máximo legal, 10 (dez) anos de reclusão e pagamento de 1200 (um mil e duzentos) dias-multa.

À míngua de agravantes e atenuantes, foi aplicada a causa de aumento prevista no inciso I do artigo 40 da Lei nº 11.343/2006, no patamar de 1/6 (um sexto), resultando definitiva a pena em 11 (onze) anos e 08 (oito) meses de reclusão e pagamento de 1400 (um mil e quatrocentos) dias-multa.

b) Flagrante IPL nº 0120/2011 - Apreensão de 2.014,7 kg de maconha. Da mesma forma, tendo por base a enorme quantidade da droga apreendida, nos termos do artigo 59 do Código Penal e do artigo 42 da Lei nº 11.343/2006, a pena-base do réu para o delito em questão foi fixada em 10 (dez) anos de reclusão e pagamento de 1.200 (mil e duzentos) dias-multa.

À míngua de agravantes e atenuantes, foi aplicada a causa de aumento prevista no inciso I do artigo 40 da Lei nº 11.343/2006, no patamar de 1/6 (um sexto), resultando definitiva a pena em 11 (onze) anos e 08 (oito) meses de reclusão e pagamento de 1.400 (um mil e quatrocentos) dias-multa.

c) Flagrante IPL nº 298/2011 - Apreensão de 24,56 kg de cocaína. Tendo por base a quantidade da droga apreendida, nos termos do artigo 59 do Código Penal e do artigo 42 da Lei nº 11.343/2006, a pena-base do réu para o delito em questão foi fixada em 03 (três) anos, 02 (dois) meses e 03 (três) dias de reclusão e pagamento de 712 (setecentos e doze) dias-multa.

À míngua de agravantes e atenuantes, bem como de causa de aumento e de diminuição, a pena resultou definitiva em 03 (três) anos, 02 (dois) meses e 03 (três) dias de reclusão e pagamento de 712 (setecentos e doze) dias-multa.

d) Aplicação do artigo 71 do Código Penal. Por fim, foi aplicada a regra do artigo 71 do Código Penal, adotando-se a pena de um só dos crimes, o mais grave (11 anos e 08 meses de reclusão e pagamento de 1.400 dias-multa), majorada em 1/6 (um sexto), resultando definitiva em 13 (treze) anos, 07 (sete) meses e 10 (dez) dias de reclusão, e pagamento de 1.633 (um mil, seiscentos e trinta e três) dias-multa.

5.2.3. Das disposições relativas a ambos os delitos. Considerando que os crimes foram cometidos por meio de condutas distintas, aplicou-se o disposto no artigo 69 do Código Penal, resultando na pena de 34 (trinta e quatro) anos e 10 (dez) dias de reclusão, e pagamento de 3.674 (três mil, seiscentos e setenta e quatro) dias-multa.

O valor unitário dos dias-multa foi estabelecido em um trigésimo do salário mínimo vigente, devidamente atualizado desde a data do fato delitivo.

Foi fixado o regime inicial fechado para o cumprimento da pena, nos termos do artigo 33 do Código Penal e da Lei nº 11.464/07, bem como negada a possibilidade do réu recorrer em liberdade.

Por fim, foi decretado o perdimento em favor do FUNAD dos bens apreendidos na investigação em poder do réu Ralph (fl. 23 do Apenso XLII), sob o fundamento de se tratar de proveito do delito de tráfico de entorpecentes, nos termos dos artigos 62 e 63 da Lei nº 11.343/06.

5.2.4. Do recurso de apelação do réu (fls. 3590/3641) e do Ministério Público Federal (fls. 2044/2053).

A defesa do réu Ralph postula a redução do quantum da pena privativa de liberdade para o mínimo legal; a aplicação da redução de pena prevista no artigo 41 da Lei nº 11.343/06; a aplicação da causa de diminuição disposta no §4º no artigo 33 da referida lei; e a substituição por penas restritivas de direitos, nos termos do artigo 44 do Código Penal.

Por sua vez, o Ministério Público Federal pleiteia o afastamento da continuidade delitiva nos delitos de tráfico de drogas, aplicando-se o concurso material, bem como a majoração da pena-base dos réus em relação ao IPL 298/2011, em razão da grande quantidade de cocaína apreendida.

Inicialmente, assevero que, nos termos do artigo 42 da Lei nº 11.343/06, o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

Ainda, as circunstâncias judiciais de caráter residual são aquelas que, envolvendo aspectos objetivos e subjetivos encontrados no processo, podem ser livremente apreciadas pelo magistrado, respeitados os princípios da proporcionalidade, da razoabilidade e da finalidade da pena.

No caso, conforme minuciosamente fundamentado pela MM. Juíza a quo, na fixação de cada pena-base do réu, foram consideradas tanto as circunstâncias judiciais dispostas no artigo 59 do Código Penal, como a natureza e a quantidade da substância entorpecente apreendida, nos estritos termos do artigo 42 da Lei nº 11.343/06. Desta feita, incabível a fixação das penas-base no mínimo legal.

Pela mesma razão, não prospera o pleito do Ministério Público Federal de exasperação das penas-base relativas aos delitos do flagrante IPL nº 298/2011, uma vez que a quantidade de cocaína apreendida já foi devidamente considerada para a fixação dessas penas, nos moldes do critério adotado pela MM. Juíza a quo.

Outrossim, deve ser indeferido o pleito da defesa de aplicação da causa de diminuição de pena prevista artigo 41 da Lei nº 11.343/06. Isso porque, em seu depoimento perante o Juízo (mídia na fl. 1253), o réu afirmou serem falsas as acusações apresentadas contra ele, relatando que conheceu os corréus João Alves, Nerivaldo, Eunice, através de seu trabalho como taxista; o corréu Nelson, quando este lhe pediu para ser testemunha em um processo em favor de seu irmão Nerivaldo; e o corréu Sidneis, em uma vez que levou Nerivaldo, em seu táxi, até a casa de Sidneis. Narrou, também, que, certa vez, alguns desses réus entraram em contato com ele, por telefone, dizendo que estavam em um carro estacionado em um posto na região da Escola Politécnica, e pediram para que os encontrasse com seu táxi e os conduzisse até Osasco. Afirmou que foi apenas uma vez ao Paraguai, a passeio, para fazer compra. Mencionou que sua única fonte de renda vem de seu trabalho como taxista.

Com efeito, na oportunidade que teve de dar sua própria versão dos fatos perante o Juízo, o réu, além de negar a prática delitiva, deixou de fornecer qualquer informação relevante e eficaz para a elucidação da verdade real, razão pela qual é incabível a aplicação da minorante prevista no artigo 41 da Lei 11.343/06. Nesse sentido, já decidiu essa Primeira Turma de Julgamento:

No mais, dispõe a Lei nº 11.343/2006, em seu artigo 33, § 4º, que os crimes definidos no caput e no § 1º da referida norma legal poderão ter as respectivas penas reduzidas de um sexto a dois terços desde que o agente: a) seja réu primário; b) tenha bons antecedentes; c) não se dedique a atividades criminosas; e d) não integre organização criminosa.

Portanto, conforme asseverou o E. Ministro Teori Zavascki (HC 124022/SP), trata-se de regra minorante, cuja aplicação é descabida somente se restar demonstrada pelo juízo sentenciante a existência de um conjunto probatório apto a afastar pelo menos um dos critérios descritos no preceito legal.

Assim sendo, presentes todos os requisitos, deve o juiz aplicar a redução da pena dentro dos parâmetros legais (um sexto a dois terços), pois não se trata de radicar a questão no âmbito da discricionariedade do magistrado, conquanto, em face do preenchimento dos requisitos, nasce para o réu direito subjetivo inafastável à redução da pena.

Com efeito, como bem anotado pelo E. Ministro Gilmar Mendes (HC 108388/SP), "tudo indica que a intenção do legislador, ao inserir a redação contida no § 4º do artigo 33, foi distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como do que se aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família".

Concluindo o eminente Ministro: "Daí, acredito essencial, para legitimar o afastamento do redutor, fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais".

A questão é, pois, de cotejo das provas carreadas aos autos com o conteúdo prescritivo dos requisitos previstos na norma legal.

No caso do réu, conforme já explanado quando da análise do mérito, o conjunto probatório acostado aos autos, formado pela transcrição dos áudios oriundos das interceptações telefônicas, pela prova documental, pelos objetos apreendidos e pela prova testemunhal, não deixa dúvidas de que o acusado, de fato, integra organização criminosa voltada à prática de tráfico internacional de drogas, de forma que inaplicável a minorante disciplinada no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006.

Outrossim, observo que a MM. Juíza a quo, acertadamente, aplicou a regra da continuidade delitiva (artigo 71 do Código Penal) em relação aos flagrantes de tráfico e em relação aos flagrantes de associação para o tráfico, sendo, ao final, aplicada a regra do concurso material (artigo 69 do Código Penal) entre os dois delitos, tráfico e associação.

Com efeito, não há que se falar em aplicação da regra do concurso material, ao invés da continuidade delitiva, no tocante aos vários flagrantes de tráfico de entorpecentes e de associação para o tráfico, como requer a acusação, pois, conforme bem assinalado na r. sentença, a conduta do réu foi perpetrada de forma reiterada e mantendo um mesmo padrão de execução. Desse modo, o fato de as condutas delitivas terem sido perpetradas em lugares distintos não configura causa suficiente para afastar a incidência da regra do artigo 71 do Código Penal.

Por fim, o quantum da pena aplicada obsta a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos do artigo 44 do Código Penal.

Assim, cumprido o escopo da prevenção geral e específica, impôs-se a justa retribuição da pena derivada e, portanto, a sentença recorrida não merece reparos.

5.3. Da pena do acusado Nerivaldo da Cunha.

5.3.1. Crime de tráfico de entorpecentes.

a) Flagrante IPL nº 068/2011 - Apreensão de 3.140,5 kg de maconha. Considerando-se a enorme quantidade e a natureza da droga apreendida, nos termos do artigo 59 do Código Penal e do artigo 42 da Lei nº 11.343/2006, a pena-base do réu para o delito em questão foi fixada no máximo legal, 15 (quinze) anos de reclusão e pagamento de 1.500 (um mil e quinhentos) dias-multa.

À míngua de atenuantes e agravantes, foi aplicada a causa de aumento prevista no inciso I do artigo 40 da Lei nº 11.343/2006, no patamar de 1/6 (um sexto), resultando definitiva a pena em 17 (dezessete) anos e 06 (seis) meses de reclusão, e pagamento de 1.750 (um mil, setecentos e cinquenta) dias-multa.

b) Flagrante IPL nº 0120/2011 - Apreensão de 2.014,7 kg de maconha. Da mesma forma, tendo por base a quantidade e a natureza da droga apreendida, nos termos do artigo 59 do Código Penal e do artigo 42 da Lei nº 11.343/2006, a pena-base do réu para o delito em questão foi fixada no máximo legal, 15 (quinze) anos de reclusão e pagamento de 1.500 (um mil e quinhentos) dias-multa.

À míngua de agravantes e atenuantes, foi aplicada a causa de aumento prevista no inciso I do artigo 40 da Lei nº 11.343/2006, no patamar de 1/6 (um sexto), resultando definitiva a pena em 17 (dezessete) anos e 06 (seis) meses de reclusão, e pagamento de 1.750 (um mil, setecentos e cinquenta) dias-multa.

c) Flagrante IPL nº 298/2011 - Apreensão de 24,56 kg de cocaína. Tendo por base a quantidade da droga apreendida, nos termos do artigo 59 do Código Penal e do artigo 42 da Lei nº 11.343/2006, a pena-base do réu para o delito em questão foi fixada acima do mínimo legal, em 05 (cinco) anos e 03 (três) meses de reclusão e pagamento de 525 (quinhentos e vinte e cinco) dias-multa.

À míngua de agravantes e atenuantes, bem como de causa de aumento e de diminuição, a pena resultou definitiva em 05 (cinco) anos e 03 (três) meses de reclusão e pagamento de 525 (quinhentos e vinte e cinco) dias-multa.

d) Aplicação do artigo 71 do Código Penal. Por fim, foi aplicada a regra do artigo 71 do Código Penal, adotando-se a pena de um só dos crimes, o mais grave (17 anos e 06 meses de reclusão e 1.750 dias-multa), majorada em 1/6 (um sexto), resultando definitiva em 20 (vinte) anos e 05 (cinco) meses de reclusão e pagamento de 2.041 (dois mil e quarenta e um) dias-multa.

5.3.2. Crime de associação para o tráfico de entorpecentes.

a) Flagrante IPL nº 068/2011 - Apreensão de 3.140,5 kg de maconha. Considerando-se a quantidade e a natureza da droga apreendida, nos termos do artigo 59 do Código Penal e do artigo 42 da Lei nº 11.343/2006, a pena-base do réu para o delito em questão foi fixada no máximo legal, 10 (dez) anos de reclusão e pagamento de 1.200 (um mil e duzentos) dias-multa.

À míngua de atenuantes e agravantes, foi aplicada a causa de aumento prevista no inciso I do artigo 40 da Lei nº 11.343/2006, no patamar de 1/6 (um sexto), resultando definitiva a pena em 11 (onze) anos e 08 (oito) meses de reclusão e pagamento de 1.400 (um mil e quatrocentos) dias-multa.

b) Flagrante IPL nº 0120/2011 - Apreensão de 2014,7 kg de maconha. Da mesma forma, tendo por base a quantidade e a natureza da droga apreendida, nos termos do artigo 59 do Código Penal e do artigo 42 da Lei nº 11.343/2006, a pena-base do réu para o delito em questão foi fixada no máximo legal, 10 (dez) anos de reclusão e pagamento de 1.200 (um mil e duzentos) dias-multa.

À míngua de agravantes e atenuantes, foi aplicada a causa de aumento prevista no inciso I do artigo 40 da Lei nº 11.343/2006, no patamar de 1/6 (um sexto), resultando definitiva a pena em 11 (onze) anos e 08 (oito) meses de reclusão e pagamento de 1.400 (um mil e quatrocentos) dias-multa.

c) Flagrante IPL nº 298/2011 - Apreensão de 24,56 kg de cocaína. Tendo por base a quantidade da droga apreendida, nos termos do artigo 59 do Código Penal e do artigo 42 da Lei nº 11.343/2006, a pena-base do réu para o delito em questão foi fixada acima do mínimo legal, em 03 (três) anos, 02 (dois) meses e 03 (três) dias de reclusão e pagamento de 712 (setecentos e doze) dias-multa.

À míngua de agravantes e atenuantes, bem como de causa de aumento e de diminuição, a pena resultou definitiva em 03 (três) anos, 02 (dois) meses e 03 (três) dias de reclusão e pagamento de 712 (setecentos e doze) dias-multa.

d) Aplicação do artigo 71 do Código Penal. Por fim, foi aplicada a regra do artigo 71 do Código Penal, adotando-se a pena de um só dos crimes, o mais grave (11 anos e 08 meses de reclusão e 1400 dias-multa), majorada em 1/6 (um sexto), resultando definitiva em 13 (treze) anos, 07 (sete) meses e 10 (dez) dias de reclusão, e pagamento de 1.633 (um mil, seiscentos e trinta e três) dias-multa.

5.3.3. Das disposições relativas a ambos os delitos. Considerando que os crimes foram cometidos por meio de condutas distintas, aplicou-se o disposto no artigo 69 do Código Penal, resultando na pena de 34 (trinta e quatro) anos e 10 (dez) dias de reclusão, e pagamento de 3.674 (três mil, seiscentos e setenta e quatro) dias-multa.

O valor unitário dos dias-multa foi estabelecido em um trigésimo do salário mínimo vigente, devidamente atualizado desde a data do fato delitivo.

Foi fixado o regime inicial fechado para o cumprimento da pena, nos termos do artigo 33 do Código Penal e da Lei nº 11.464/07, bem como negada a possibilidade do réu recorrer em liberdade.

5.3.4. Do recurso de apelação do réu (fls. 2718/2802) e do Ministério Público Federal (fls. 2044/2053).

A defesa do réu Nerivaldo postula a redução das penas-base do acusado, sob o argumento de que o aumento de pena foi desproporcional à quantidade de circunstâncias judiciais existentes, bem como a aplicação da causa de diminuição prevista no §4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06, e da continuidade delitiva (artigo 71 do Código Penal), ao invés do concurso material (artigo 69 do Código Penal), com a consequente fixação do regime semiaberto ou aberto, substituindo-se as penas privativas de liberdade por penas restritivas de direitos.

Por sua vez, o Ministério Público Federal requer o afastamento da continuidade delitiva nos delitos de tráfico de drogas, aplicando-se o concurso material, bem como a majoração da pena-base do réu em relação ao IPL 298/2011, em razão da grande quantidade de cocaína apreendida.

Inicialmente, assevero que, de acordo com o artigo 42 da Lei nº 11.343/06, o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

Ainda, as circunstâncias judiciais de caráter residual são aquelas que, envolvendo aspectos objetivos e subjetivos encontrados no processo, podem ser livremente apreciadas pelo magistrado, respeitados os princípios da proporcionalidade, da razoabilidade e da finalidade da pena.

No caso dos autos, irreparável a fixação das penas-base do acusado, uma vez que foram estabelecidas levando em consideração tanto as circunstâncias judiciais dispostas no artigo 59 do Código Penal, como a natureza e a quantidade da substância entorpecente, nos termos do artigo 42 da Lei nº 11.343/06, conforme se verifica no trecho abaixo transcrito:

Nessa senda, não há que se falar em desproporcionalidade do aumento da pena-base em relação à quantidade de circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, uma vez que o critério adotado pela MM. Juíza a quo foi minuciosamente explanado. Anote-se, ainda, que, estando dentro da razoabilidade, o critério de cálculo da pena do D. Juízo a quo deve prevalecer, posto que o magistrado de primeiro grau é quem tem contato direto com os fatos que fundamentam a pretensão acusatória, podendo, assim, fazer apreciação mais segura do conjunto probatório.

Pela mesma razão, não prospera o pleito do Ministério Público Federal de exasperação das penas-base relativas aos delitos do flagrante IPL nº 298/2011, uma vez que a quantidade de cocaína apreendida já foi devidamente considerada para a fixação dessas penas, nos moldes do critério adotado pela MM. Juíza a quo.

No mais, dispõe a Lei nº 11.343/2006, em seu artigo 33, § 4º, que os crimes definidos no caput e no § 1º da referida norma legal poderão ter as respectivas penas reduzidas de um sexto a dois terços desde que o agente: a) seja réu primário; b) tenha bons antecedentes; c) não se dedique a atividades criminosas; e d) não integre organização criminosa.

Portanto, conforme asseverou o E. Ministro Teori Zavascki (HC 124022/SP), trata-se de regra minorante, cuja aplicação é descabida somente se restar demonstrada pelo juízo sentenciante a existência de um conjunto probatório apto a afastar pelo menos um dos critérios descritos no preceito legal.

Assim sendo, presentes todos os requisitos, deve o juiz aplicar a redução da pena dentro dos parâmetros legais (um sexto a dois terços), pois não se trata de radicar a questão no âmbito da discricionariedade do magistrado, conquanto, em face do preenchimento dos requisitos, nasce para o réu direito subjetivo inafastável à redução da pena.

Com efeito, como bem anotado pelo E. Ministro Gilmar Mendes (HC 108388/SP), "tudo indica que a intenção do legislador, ao inserir a redação contida no § 4º do artigo 33, foi distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como do que se aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família".

Concluindo o eminente Ministro: "Daí, acredito essencial, para legitimar o afastamento do redutor, fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais".

A questão é, pois, de cotejo das provas carreadas aos autos com o conteúdo prescritivo dos requisitos previstos na norma legal.

No caso do réu, conforme já explanado quando da análise do mérito, o conjunto probatório acostado aos autos, formado pela transcrição dos áudios oriundos das interceptações telefônicas, pela prova documental, pelos objetos apreendidos e pela prova testemunhal, não deixa dúvidas de que o acusado, de fato, integra organização criminosa voltada à prática de tráfico internacional de drogas, de forma que inaplicável a minorante disciplinada no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006.

Outrossim, observo que a MM. Juíza a quo, acertadamente, aplicou a regra da continuidade delitiva (artigo 71 do Código Penal) em relação aos flagrantes de tráfico e em relação aos flagrantes de associação para o tráfico, sendo, ao final, aplicada a regra do concurso material (artigo 69 do Código Penal) entre os dois delitos, tráfico e associação.

Com efeito, não prospera a alegação do réu de necessidade de aplicação da regra da continuidade delitiva (artigo 71 do Código Penal) em relação aos delitos do artigo 33, caput, e do artigo 35, ambos da Lei 11.342/2006, ao invés do concurso material (artigo 69 do Código Penal), uma vez que as circunstâncias concretas dos referidos delitos demonstram que foram praticados de forma autônoma, inexistindo continuidade entre as condutas.

Nesse sentido, é a jurisprudência desta E. Corte:

Da mesma forma, não há que se falar em aplicação da regra do concurso material, ao invés da continuidade delitiva, no tocante aos vários flagrantes de tráfico de entorpecentes e de associação para o tráfico, pois, conforme bem assinalado na r. sentença, a conduta do réu foi perpetrada de forma reiterada e mantendo um mesmo padrão de execução. Desse modo, o fato de as condutas delitivas terem sido perpetradas em lugares distintos não configura causa suficiente para afastar a incidência da regra do artigo 71 do Código Penal.

Por fim, diante do quantum da pena aplicada, incabível a fixação do regime semiaberto ou aberto para o cumprimento da pena, nos termos do artigo 33 do Código Penal, bem como a substituição das penas privativas de liberdade por penas restritivas de direitos (artigo 44 do Código Penal).

Assim, cumprido o escopo da prevenção geral e específica, impôs-se a justa retribuição da pena derivada e, portanto, a sentença recorrida não merece reparos.

5.4. Da pena do acusado Sidneis Aparecido Pereira.

5.4.1. Crime de tráfico de entorpecentes.

a) Flagrante IPL nº 068/2011 - Apreensão de 3.140,5 kg de maconha. Tendo por base a quantidade e a natureza da droga apreendida, nos termos do artigo 59 do Código Penal e do artigo 42 da Lei nº 11.343/2006, a pena-base do réu para o delito em questão foi fixada em 15 (quinze) anos de reclusão e pagamento de 1.500 (um mil e quinhentos) dias-multa.