Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento ao apelo da defesa. Por maioria, determinar a expedição de mandado de prisão somente após a certificação de esgotamento dos recursos ordinários no caso concreto nos termos do voto do Des. Fed. Wilson Zauhy acompanhado pelo Des. Fed. Fausto de Sanctis, vencido o Des. Fed. Hélio Nogueira que entende deva ser determinada a imediata expedição de mandado de prisão.

O Desembargador Federal HÉLIO NOGUEIRA (Relator): O Ministério Público Federal denunciou JOSÉ ROBERTO PAVANI e MARLY LUZZI PAVANI, qualificados nos autos, nascidos aos 12/07/1944 e 04/07/1944, respectivamente, como incursos nas sanções dos artigos 168-A, §1°, inciso I, 337-A, inciso II, ambos do Código Penal, c.c. os artigos 29 e 71 do mencionado diploma legal. Consta da denúncia:

A denúncia foi recebida em 18/06/2008 (fl. 173).

Após regular instrução, sobreveio sentença da lavra do MM. Juiz Federal Substituto Antônio André Muniz Mascarenhas de Souza, publicada em 07/08/2012 (fls. 526/529 e 530), que julgou parcialmente procedente a denúncia para absolver a corré MARLY LUZZI PAVANI das acusações contidas na denúncia, com fundamento no artigo 386, inciso V, do CPP; bem como para condenar o corréu JOSÉ ROBERTO PAVANI como incurso nas penas do crime do artigo 168-A, §1º, I, c.c. o artigo 71, em concurso material com o artigo 337-A, III, c.c. o artigo 71, todos do CP, sendo as penas fixadas em: (a) para o crime de apropriação indébita previdenciária em 03 anos, 08 meses e 13 dias de reclusão e 16 dias-multa; (b) para o crime de sonegação previdenciária em 03 anos e 04 meses de reclusão e 15 dias-multa. Considerado o concurso material, a pena resultou em 07 anos e 13 dias de reclusão, e o pagamento de 21 dias-multa. O valor de cada dia-multa foi fixado em 1/3 do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos e estabelecido o regime semiaberto para inicio do cumprimento da pena.

A sentença transitou em julgado para o Ministério Público Federal, conforme certificado à fl. 532v.

O réu JOSÉ ROBERTO PAVINI interpôs recurso de apelação à fl. 552, protestando pela apresentação das razões nos termos do artigo 600, §4º, do CPP, as quais foram apresentadas às fls. 564/572. Sustenta a defesa:

a) atipicidade da conduta por imprestabilidade da NFLD para a comprovação da materialidade delitiva, pois com o advento da Lei n. 11.457/2007, com o descumprimento de obrigação principal ou acessória, deveria resultar na lavratura de auto de infração, único documento constitutivo de crédito previdenciário;

b) absolvição quanto ao crime do artigo 337-A por ausência de dolo, pois competia ao contador a escrituração da empresa;

c) extinção da punibilidade por ter declarado e confessado as contribuições e prestado as informações devidas à previdência social, antes do início da ação fiscal;

d) afastamento do crime de sonegação também quanto às NFLDs 37.135.293-2 e 37.135.295-9, pois a argumentação aplicável à NFLD 37.135.294-0 também se estende àquelas;

e) fixação da pena-base dos dois delitos no mínimo legal, considerado os bons antecedentes do réu;

f) diminuição do quantum referente à continuidade delitiva.

A Procuradoria Regional da República, em manifestação do Dr. Osvaldo Capelari Junior, apresentou contrarrazões e parecer às fls. 582/597, opinando pelo desprovimento do recurso, mantendo-se a r. sentença condenatória.

A fim de se evitar qualquer ocorrência de nulidade, ante a ausência de contrarrazões, foi determinada baixa dos autos para que o órgão ministerial oficiante no primeiro grau de jurisdição apresentasse as contrarrazões ao recurso da defesa (fls. 599).

O Ministério Público Federal oficiante em primeira instância requereu a devolução dos autos para que o MPF oficiante perante este Tribunal apresentasse as contrarrazões de apelação, consoante entendimento firmado pela 2ª Câmara de Coordenação e Revisão do MPF, no sentido de que cabe ao Procurador Regional da República contra-arrazoar apelação cujas razões são apresentadas perante do TRF (fls. 604/605).

A Procuradoria Regional da República, em manifestação da lavra da Dra. Rosane Cima Campiotto, apresentou contrarrazões ao recurso de apelação às fls. 608/615 requerendo o desprovimento do recurso da defesa.

Assim, a Procuradoria Regional da República, em manifestação da Dra. Stella Fátima Scampini, apresentou parecer às fls. 650/655 pelo desprovimento do recurso defensivo.

É o relatório.

Ao MM. Revisor.

O Desembargador Federal HÉLIO NOGUEIRA (Relator):

JOSÉ ROBERTO PAVANI foi denunciado e condenado porque, na qualidade de sócio e representante legal da empresa "HOTEL SHEIK STAR LTDA.", no período de 04/2000 a 06/2007, teria deixado de recolher aos cofres da Previdência Social, no prazo legal, as contribuições previdenciárias descontadas dos salários dos seus empregados, bem como por ter omitido em guia de recolhimento informações sobre contribuições previdenciárias no período de 01/2000 a 12/2002, reduzindo, com tal conduta, os valores dos tributos devidos pelos seus empregados.

Apela o réu sustentando, em suma, atipicidade da conduta, absolvição por ausência de dolo, extinção da punibilidade e redução da pena-base e do patamar da continuidade delitiva.

O recurso defensivo não comporta provimento.

Da capitulação da conduta.

Pede a defesa o afastamento da incidência do crime de sonegação quanto às NFLDs 37.135.293-2 e 37.135.295-9, nos mesmos termos em que foi afastada a tipificação da NFLD 37.135.294-0.

Não assiste razão à defesa.

A denúncia imputou ao acusado a prática do crime de apropriação indébita previdenciária pela conduta descrita nas NFLD's 37.135.293-2 e 37.135.294-0, bem como a prática do crime de sonegação de contribuição previdenciária pela conduta descrita na NFLD 37.135.295-9.

Em alegações finais, o Ministério Público Federal argumentou que:

a) a conduta descrita na NFLD 37.135.293-2 refere-se a valores descontados dos segurados que foram devidamente declarados na GFIP, mas não recolhidos, não pairando duvidas quanto à capitulação no artigo 168-A do CP;

b) a conduta descrita na NFLD 37.135.294-0 subsumia-se aos artigos 168-A e 337-A, ambos do CP, pois, além de os valores descontados dos segurados não terem sido recolhidos, não foram informados nas guias competentes. Ponderou que, em razão do princípio ne bis in idem e da especialidade, "por se tratar de contribuições descontadas de segurados empregados e contribuintes individuais, a expressao 'deixar de recolher' do artigo 168-A do Código Penal mostra-se indubitavelmente mais adequada que os verbos 'suprimir' ou 'reduzir' utilizada pelo artigo 337-A" e que "o fato de a empresa se apropriar de valores descontados de terceiros para recolhimento aos cofres públicos, isto é, valores que sequer a ela pertencem, se sobressai em ralação à omissão de fato gerador não autoridades fazendárias", concluindo que as condutas relativa à NFLD 37.135.294-0 foi corretamente capitulada na denúncia no artigo 168-A, §1º, I, do CP;

c) a conduta descrita na NFLD 37.135-295-9 refere-se a redução no valor das contribuições previdenciárias devidas pelos segurados empregados, mediante omissão em GFIP, de parte das remuneração a eles pagas ou creditadas, amoldando-se ao artigo 337-A, III, do CP.

O magistrado a quo entendeu por bem acolher a manifestação ministerial no sentido de afastar a incidência do artigo 337-A do CP apenas no que se refere à NFLD nº 37.135.294-0, nos seguintes termos (fl. 527v):

Como se observa, não há que se falar em afastamento do crime de sonegação quanto às NFLDs 37.135.293-2 e 37.135.295-9, tal como ocorrido na NFLD 37.135.294-0, pois tratam de condutas distintas.

A NFLD 37.135-293-2 trata apenas do crime de apropriação de contribuição previdenciária, pois cuida de valores descontados dos empregados, devidamente declarados na GFIP, não recolhidos aos cofres públicos, não havendo que se falar em omissão de informação.

Já a NFLD 37.135.295-9 trata efetivamente o crime de sonegação de contribuição previdenciária, pois, consoante o relatório de fls. 126/128, refere-se a valores de contribuições de segurados empregados declarados em Relatórios Anuais de Informações Sociais (RAIS), porém que não foram informados nas Guias de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social - GFIP, amoldando-se perfeitamente ao inciso III do artigo 337-A do CP, que trata da supressão e redução de contribuição previdenciária, mediante a omissão parcial de remunerações pagas.

Da materialidade delitiva.

Sustenta a defesa a ausência de materialidade delitiva, ao argumento que as NFLDs são imprestáveis para a comprovação da materialidade, uma vez que, com o advento da Lei n. 11.457/2007, somente o auto de infração seria apto a demonstrar a constituição do crédito previdenciário.

Discorre a defesa que "nos termos do art. 25, I, da lei nº 11.457/2007, a partir de 1º de abril de 2008, aplica-se aos procedimentos fiscais e aos processos-administrativos fiscais de determinação e exigência dos créditos previdenciários o disposto no decreto nº 70.235/72, que dispõe sobre o processo administrativo fiscal. Em razão desse novo ordenamento, a partir de então, não são mais permitidas a lavratura de NFLD e LDC e emissão de GPS em procedimento fiscal. Os documentos de constituição de créditos previdenciários emitidos em procedimento fiscal, lavrados pelo Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil -AFRFB, passam a denominar-se 'Auto de Infração', em conformidade com o art. 9º do Decreto nº 70.235/72. Assim, havendo descumprimento de obrigação principal ou de obrigação acessória, o documento a ser lavrado pelo Auditor-Fiscal será o Auto de Infração".

Não assiste razão à defesa.

Destarte, dispõe o artigo 27 da Lei n. 11.457/2007 que, "observado o disposto no art. 25 desta Lei, os procedimentos fiscais e os processos administrativo-fiscais referentes às contribuições sociais de que tratam os arts. 2º e 3º desta Lei permanecem regidos pela legislação precedente".

E depreende-se do próprio artigo 9º do referido Decreto 70.235/72 que "a exigência do crédito tributário e a aplicação de penalidade isolada serão formalizados em autos de infração ou notificações de lançamento, distintos para cada tributo ou penalidade, os quais deverão estar instruídos com todos os termos, depoimentos, laudos e demais elementos de prova indispensáveis à comprovação do ilícito" (grifo nosso).

Como se observa, a Notificação de Lançamento continua válida como prova da materialidade delitiva, juntamente com a representação fiscal para fins penais elaboradas pelo auditor fiscal.

Nesse diapasão, a materialidade do crime de apropriação indébita previdenciária restou amplamente evidenciada pela representação fiscal para fins penais de fls. 5/158, pelos relatórios de fls. 71/73, NFLD n. 37.135-293-2 (fls. 27) no valor à época de R$ 8.951,58, descontado multa e juros, apontando a falta de recolhimento de contribuições previdenciárias, a cargo da empresa "HOTEL SHEIK STAR LTDA", descontadas dos salários dos empregados, nas competências de 04/2000, 02/2001 a 06/2002, 11/2002 a 05/2003, 01/2004, 03/2005, 06/2005 a 06/2007, incluindo 13º salario de 2004 e 2006, pelas cópias das folhas de pagamento da empresa e GFIP´s, evidenciando que valor relativo à contribuição previdenciária foi declarado na GFIP e descontado da folha de pagamento, mas não foram recolhidos aos cofres da Previdência.

A materialidade do crime de apropriação indébita previdenciária também restou demonstrada pela NFLD 37.135.294-0 (fl. 74) no valor à época de R$ 4.854,96, descontado multa e juros, e pelo relatório de fls. 100/102, relativo à omissão de recolhimento das contribuições previdenciárias descontadas dos salários dos empregados que não foram informados nas GFIPs correspondentes, mas foram informados apenas na folha de pagamento da empresa, relativa às competências 01/2003 a 05/2006 e 09/2006.

Quanto ao crime de sonegação de contribuições previdenciárias, a materialidade restou comprovada pela representação fiscal para fins penais de fls. 5/158 e pela NFLD 37.135.295-9 (fls. 103), lavrada no valor de R$ 3.569,51, descontada multa e juros, e relatório de fls. 126/128, evidenciando a omissão de informação das contribuições previdenciárias dos segurados empregados em GFIP, mas declarados em RAIS, no período de 01/2000 a 03/2000, 05/2000 a 12/2000, 08/2002 a 10/2002 e 13º salário de 2000.

A autoria delitiva e o dolo também restaram devidamente comprovados nos autos.

Inicialmente destaco que o acusado JOSÉ ROBERTO era sócio gerente e administrador da empresa à época dos fatos, consoante contrato social e alteração (fls. 130/132 e 133/139), detendo 95% das cotas do capital social.

Restando comprovada a qualidade de sócio administrador, ao qual cabia a efetiva administração da sociedade, nítida a responsabilidade pelo recolhimento dos tributos.

É certo que, o fato do réu contar com poderes gerenciais na empresa, segundo o que estabelece o contrato social, não constitui prova absoluta do efetivo exercício da administração.

Contudo, caberia à Defesa, nos termos do artigo 156 do CPP - Código de Processo Penal, comprovar que, não obstante figurar o réu como sócio e gerente administrativo no contrato social, não praticava efetivamente atos de gerência.

No caso dos autos, ao contrário, a prova produzida durante a instrução criminal corrobora a condição de efetivo administrador da empresa.

O próprio acusado Jose Roberto afirmou em Juízo que era o único responsável pelo hotel, eximindo a corré Marly (mídia de fl. 396).

Não procede a alegação da defesa de que não há dolo no crime de sonegação, pois o réu não tinha conhecimento da omissão das informações, uma vez que competia ao contador a escrituração da empresa, o qual não foi investigado.

A despeito de o acusado atribuir a elaboração da documentação fiscal ao contador, sequer arrolou o profissional como testemunha, ou indicou dado concreto que o identificasse, ou qualquer funcionário que confirmasse suas alegações.

Ademais, tendo o próprio acusado recebido a fiscalização do INSS (cfr. fls.8, 10, 12, 27, 74, 103), tão logo teve conhecimento do descumprimento das obrigações previdenciárias, o réu poderia ter tomado as providências cabíveis para saldar o débito da empresa. Mas assim não o fez, não demonstrando mínimo interesse na regularização fiscal e tributária da empresa, mencionando em audiência que iria pedir para seu advogado averiguar o valor do débito.

De qualquer forma, sendo o réu o administrador da empresa, tinha ele o dever de vigilância sobre os atos dos seus empregados, e ainda que não praticasse, por si próprio, os trâmites burocráticos de preenchimento de guias e arrecadação bancária, a ele cabia a responsabilidade gerencial.

Acrescente-se, o acusado demonstrou pleno conhecimento dos fatos descritos na denúncia, tendo inclusive informado em juízo que não registrava todos os empregados, que não fazia o recolhimento da contribuição previdenciária e que somente efetuava o pagamento dos encargos trabalhistas quando acionado pela Justiça Trabalhista, mediante acordo com o empregado, aduzindo ainda que deixou de pagar algumas guias por lapso.

O dolo no crime de apropriação indébita previdenciária, conforme pacificado pelo E. Superior Tribunal de Justiça, resta caracterizado com a vontade de não repassar ao INSS as contribuições recolhidas dentro do prazo e forma legais, não se exigindo o animus rem sibi habendi.

Destarte, prescindível é a demonstração do dolo específico como elemento essencial do tipo inscrito no artigo 168-A do Código Penal, ou seja, para a configuração do delito basta que o agente tenha descontado dos salários dos trabalhadores segurados os valores que estes estão obrigados a contribuir para a Previdência Social e deixado de repassá-los à Autarquia, na época própria, o que aconteceu no caso em foco.

Nesse sentido:

Não se exige, portanto, conforme remansosa jurisprudência, o fim específico de apropriação, sendo que o crime se aperfeiçoa com a simples conduta de não recolher aos cofres da autarquia previdenciária as contribuições descontadas dos salários pagos pela empresa.

Não se discute, como pretende a Defesa, que a fiscalização limitou-se a apontar o não recolhimento das contribuições, não existindo dados que comprovem o desconto dos pagamentos efetivados.

Com efeito, dos relatórios da Notificação Fiscal de Lançamento de Débito - NFLD encartados nos autos, extrai-se os elementos caracterizadores e a comprovação dos descontos, incluindo a forma de apuração do débito.

Neste ponto o relatório de fls. 71/73 evidencia que foi apurado que "constituem fatos geradores das contribuições lançadas, os valores descontados das remunerações pagas aos segurados empregados e contribuintes individuais e não repassados à Seguridade Social, discriminados nas Guias de recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social -GFIP".

E do relatório de fls. 100/102 encartado nos autos extrai-se os elementos caracterizadores e a comprovação dos descontos: "constituem fatos geradores das contribuições lançadas, os valores descontados das remunerações pagas aos segurados empregados e contribuintes individuais e não repassados à Seguridade Social, que deveriam ser discriminados nas Guias de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social - GFIP e foram informados apenas na folha de pagamento da empresa".

Por fim, o relatório de fls. 126/128 evidencia a omissão das informações na GFIS, incluindo a forma de apuração do débito: "constituem fatos geradores das contribuições lançadas, os valores descontados das contribuições previdenciárias referente aos segurados empregados e não repassados à Seguridade Social", sendo "realizado o arbitramento da contribuição previdenciária referente a parte do segurado empregado por meio dos valores de remuneração discrimibnados em RAIS".

Deste modo, tenho como certa a autoria em relação ao apelante e o dolo em sua conduta, pois foi o responsável pelo não recolhimento das contribuições previdenciárias descontadas e pela omissão das contribuições nas GFIP.

Desta feita, comprovada a materialidade, autoria e o dolo, mantenho a condenação de José Roberto Pavani pela prática do delito capitulado no artigo 168-A, § 1º, inc. I, do Código Penal, em concurso material com o crime do artigo 337-A, I, também do Código Penal.

Do perdão judicial.

Pede a defesa a aplicação do perdão judicial sob o argumento que "a lei extingue a punibilidade se o agente, espontaneamente, declara e confessa as contribuições, importâncias ou valores e presta as informações devidas à previdência social, na forma devida em lei ou regulamento, antes do início da ação fiscal".

Não procede a alegação da defesa.

Inaplicável à hipótese a benesse prevista no artigo 168-A, §2º do CP, que dispõe que "é extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente, declara, confessa e efetua o pagamento das contribuições, importâncias ou valores e presta as informações devidas à previdência social, na forma definida em lei ou regulamento, antes do início da ação fiscal" (grifo nosso). Destarte, até o presente momento não houve o pagamento das contribuições previdenciárias devidas, tanto que foram ajuizadas as ações de execução fiscal n. Execução fiscal 0001170-27.2010.403.6114 e 0007285-98.2009.403.6114 perante o Juízo Federal da 2ª Vara de São Bernardo do Campo/SP.

Inaplicável ainda o artigo 337-A, §1º, do CP, que descreve que "é extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente, declara e confessa as contribuições, importâncias ou valores e presta as informações devidas à previdência social, na forma definida em lei ou regulamento, antes do início da ação fiscal" (grifo nosso), tendo em vista que não houve confissão espontânea antes do início da ação fiscal.

Alega ainda a defesa que "quando o valor da contribuição não for expressivo, ou seja, a importância das contribuições devidas, inclusive acessórios, seja igual ou inferior aquele estabelecido pela previdência social, administrativamente, como sendo mínimo para o ajuizamento de suas execuções fiscais, e se o infrator for primário e de bons antecedentes, o juiz poderá deixar de aplicar a pena ou aplicar somente a pena de multa".

É certo que o artigo 168-A, §3º, II, do CP prevê a possibilidade de o juiz deixar de aplicar a pena ou aplicar somente a de multa se o agente for primário e de bons antecedentes, quando "o valor das contribuições devidas, inclusive acessórios, seja igual ou inferior àquele estabelecido pela previdência social, administrativamente, como sendo o mínimo para o ajuizamento de suas execuções fiscais". E o artigo 337-A, §2º, II, do CP, também prevê a possibilidade de se deixar de aplicar a pena o aplicar a pena de multa, quando for primário e de bons antecedentes e "o valor das contribuições devidas, inclusive acessórios, seja igual ou inferior àquele estabelecido pela previdência social, administrativamente, como sendo o mínimo para o ajuizamento de suas execuções fiscais"

Contudo, no caso em tela, o valor das NFLDs 37.135.293-2, 37.135.294-0 e 37.135.295-9 correspondiam a R$ 12.802,26, R$ 9.081,72, R$ 8.601,06 respectivamente, à época da lavratura em 22/11/2007, de modo que o somatório dos valores devidos supera em muito o valor estabelecido como mínimo para o ajuizamento de execuções fiscais.

Ademais, o acusado não possui bons antecedentes, conforme certidão de fl. 464/465.

Passo ao exame da dosimetria da pena.

A pena-base do crime de apropriação de contribuição previdenciária restou fixada na sentença em 02 anos e 08 meses de reclusão e o pagamento de 13 dias-multa, pelos seguintes fundamentos:

Pede a defesa a redução da pena ao mínimo legal, ao argumento que, à época do cometimento do fato em julgamento, o réu não possuía maus antecedentes. Não assiste razão à defesa.

Depreende-se da certidão de fl. 464/465 que o acusado ostenta maus antecedentes por conta de condenação transitada em julgado por fato criminoso praticado em 10/07/2002, portanto, antes do objeto da presente ação penal.

Ademais, também foram considerados como circunstâncias judiciais negativas a culpabilidade do agente considerado que, na condição de policial civil aposentado, mostrou desprezo com as obrigações legais trabalhistas e tributárias, confirmando em juízo que procurava contratar empregados sem registro em carteira para não pagar as obrigações legais.

E as consequências do delito se apresentam desfavoráveis ao acusado. Destarte, o valor do débito apurado com a conduta do apelante atingiu o montante de R$ 21.883,98, na data da lavratura das NFLDs 37.135,293-2 e 37.135.294-0, em 22/11/2007. Tal valor, atualizado para a data da prolação da sentença (agosto/2012) pelo IGP-M, conforme ferramenta disponível no sítio do Banco Central do Brasil (BCB - Calculadora do Cidadão), atinge o montante de R$ 30.030,46, o que constitui circunstância judicial desfavorável suficiente para a majoração da reprimenda, especialmente considerado o valor do salário mínimo à época.

No sentido de que o valor elevado do débito constitui consequência do crime que merece maior reprovabilidade registro a jurisprudência:

Destarte, reputo adequado e suficiente manter a pena-base do crime do artigo 168-A do CP em 02 anos e 08 meses de reclusão, além do pagamento de 13 dias-multa.

Na segunda fase, O Juízo a quo aplicou acertadamente a atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, "d" do CP), à razão de 1/6, resultando na pena de 02 anos, 02 meses e 20 dias de reclusão e 10 dias-multa.

Na terceira fase, o Juízo a quo fez incidir o aumento decorrente da continuidade delitiva no patamar de 2/3 (dois terços). Pede a defesa a redução do patamar da continuidade delitiva. O recurso não comporta provimento.

Considerando que a conduta delitiva foi perpetrada de forma reiterada por 84 competências e tendo em vista a ocorrência de crimes de mesma espécie, além da semelhança das condições de tempo, lugar e maneira de execução, revela-se imperioso o reconhecimento do crime continuado no patamar estipulado, de modo que a pena resulta definitiva em 03 (três) anos, 08 (oito) meses e 13 (treze) de reclusão e 16 (dezesseis) dias-multa.

Quanto ao crime de sonegação de contribuição previdenciária, depreende-se da NFLD 37.135.295-9 que foi apurada a sonegação no valor de R$ 8.601,06 em 22/11/2007, que atualizado para a data da prolação da sentença (agosto/2012) pelo IGP-M, conforme ferramenta disponível no sítio do Banco Central do Brasil (BCB - Calculadora do Cidadão), atinge o montante de R$ 11.802,87, constituindo também circunstância judicial desfavorável suficiente para a majoração da reprimenda.

Verifico ainda os maus antecedentes do acusado, consoante certidão de fl. 464/465 que aponta condenação transitada em julgado por fato criminoso praticado anteriormente ao objeto da presente ação penal.

A culpabilidade do agente é exacerbada, considerado que, na condição de policial civil aposentado, mostrou desprezo com as obrigações legais trabalhistas e tributárias, tendo o próprio acusado afirmado que procurava contratar empregados sem registro em carteira para não pagar as obrigações legais, promovendo o crime ao invés de tentar combatê-lo..

Assim, entendo por bem manter a pena-base do crime do artigo 337-A do CP acima do mínimo legal, em 02 anos e 08 meses de reclusão e o pagamento de 13 dias-multa.

Na segunda fase, foi reconhecida a atenuante da confissão espontânea, sendo a pena reduzida em 1/6 (um sexto), resultando na pena de 02 (dois) anos,02 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e o pagamento de 10 (dez) dias-multa.

Na terceira fase, o Juízo a quo fez incidir o aumento decorrente da continuidade delitiva no patamar de 1/2 (metade), que deve ser mantido, considerando que a conduta delitiva foi perpetrada de forma reiterada por 15 competências e tendo em vista a ocorrência de crimes de mesma espécie, além da semelhança das condições de tempo, lugar e maneira de execução, revela-se imperioso o reconhecimento do crime continuado.

Assim, a pena do crime do artigo 337-A, III, do CP, resulta definitiva em 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 15 (quinze) dias-multa.

Considerado que os crimes foram praticados em concurso material, a pena resulta definitiva em 07 anos e 13 (treze) dias de reclusão, além do pagamento de 21 (vinte e um) dias-multa.

Mantenho o valor de cada dia-multa em 1/3 do salario mínimo vigente ao tempo dos fatos, considerada capacidade econômica do réu consubstanciada em suas declarações de renda.

Foi fixado o regime semiaberto para o início do cumprimento de pena, que deve ser mantido. Destarte, considerando as circunstâncias judiciais desfavoráveis, ponderadas na primeira fase da dosimetria da pena, bem como a pena final, entendo correta a fixação do regime inicial de cumprimento de pena semiaberto, tendo por fundamento o disposto no artigo 33, § 2º, alínea "b" e § 3º, do Código Penal.

Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, uma vez que não restaram preenchidos os requisitos objetivos e subjetivos do artigo 44, incisos I e III, do Código Penal, não figurando referida substituição como medida suficiente à prevenção e repressão do crime. Com efeito, além de a pena ter sido fixada em patamar acima de 04 anos, o acusado subjetivamente não faz jus ao benefício, considerando que as circunstâncias judiciais não lhe são favoráveis, tanto que fixada a pena-base acima do mínimo legal.

Diante do exposto, nego provimento ao apelo do réu.

Considerando ter sido preservada a condenação, expeça-se mandado de prisão, nos termos do entendimento do STF (HC 126.292, ADCs 43 e 44), com prazo de validade até 06/08/2020.

É o voto