Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação do Ministério Público Federal para reduzir a pena-base dos crimes imputados ao acusado; dar parcial provimento ao apelo do réu para afastar a majorante do art. 157, § 2º, I, aplicar o concurso formal em substituição ao concurso material e deferir a isenção das custas e despesas processuais, tornando suas penas definitivas em 5 (cinco) anos, 5 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão, regime inicial semiaberto, e 12 (doze) dias-multa no valor unitário mínimo legal, a ser corrigido na forma da lei (CP, art. 49, § 2º) e, por maioria, determinar a execução provisória das penas tão logo esgotadas as vias ordinárias, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelações criminais interpostas pelo Ministério Público Federal e pela defesa do réu Dener Gonçalves dos Santos em face da sentença de fls. 149/192-vº que o condenou a 7 (sete) anos, 6 (seis) meses e 23 (vinte e três) dias de reclusão, além de 132 (cento e trinta e dois) dias-multa pelo crime do art. 157, § 2º, I e II, do Código Penal (roubo) e a 1 (um) ano e 9 (nove) meses de reclusão pelo delito do art. 244-B do Estatuto da Criança e do Adolescente (corrupção de menores), em concurso material (CP, art. 69), num total de 9 (nove) anos, 3 (três) meses e 23 (vinte e três) dias de reclusão, regime inicial fechado, e 132 (cento e trinta e dois) dias-multa no valor unitário mínimo legal.

Em suas razões de apelação, o Ministério Público Federal requer a exclusão do acréscimo de 18 (dezoito) meses que incidiu na pena-base do crime de roubo, tendo em vista que a culpabilidade do acusado e as circunstâncias do crime não diferem daquelas verificadas em casos análogos; a redução, em 9 (nove) meses, da pena-base do crime de corrupção de menores, pois não constatado nenhum motivo que ensejasse maior censura das circunstâncias do crime e da culpabilidade do réu (fls. 194/198).

A defesa do réu apela e alega a ausência de provas da autoria delitiva, pois não produzido, em sede judicial, qualquer elemento de convicção denotativo de sua atuação nos crimes; que a Súmula n. 500 do Superior Tribunal de Justiça deve ser aplicada com temperança e, na espécie, não há provas de que o acusado tenha corrompido o menor ou o tenha induzido a prática de crime, em especial porque nem mesmo há prova de que se conheciam; que falta de prova do emprego de arma de fogo, a qual não foi apreendida nem periciada; que deve ser reduzida a pena-base dos crimes para o mínimo legal, ante a ausência de fundamentos a ampararem o aumento aplicado pelo Juízo a quo, bem como a exclusão da causa de aumento prevista no art. 157, § 2º, V, do Código Penal, a qual, além de não estar embasada em fato comprovado, sequer foi postulada pela Acusação; a incidência do concurso formal em substituição ao concurso material; e, finalmente a isenção das custas processuais (fls. 201/216).

A i. Procuradoria Regional da República opinou provimento do apelo da acusação e pelo parcial provimento da apelação do réu e requereu a imediata execução da pena se mantida a condenação (fls. 235/240).

Em sessão de julgamento realizada em 19/02/2018, a 5ª Turma decidiu, por unanimidade, dar provimento à apelação do Ministério Público Federal para reduzir a pena-base dos crimes imputados ao acusado; dar parcial provimento ao apelo do réu para afastar a majorante do art. 157, § 2º, I, aplicar o concurso formal em substituição ao concurso material e deferir a isenção das custas e despesas processuais, tornando suas penas definitivas em 5 (cinco) anos, 5 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão, regime inicial semiaberto, e 12 (doze) dias-multa no valor unitário mínimo legal, a ser corrigido na forma da lei (CP, art. 49, § 2º e, por maioria, determinar a execução provisória da pena, tão logo esgotadas as vias ordinárias, nos termos do voto do relator Des. Fed. André Nekatschalow, no que foi acompanhado pelo Des. Fed. Paulo Fontes.

Aqui, divirjo do relator quanto ao início da execução provisória da pena antes do trânsito em julgado.

Passo a declarar meu voto.

Narra a denúncia que que, em 11.03.16, na Rua Aurélio Duarte de Oliveira, altura do número 66, em São Paulo/SP, o acusado, em conjunto com mais dois indivíduos, um deles, o menor infrator identificado como A. S. G. e o segundo, de prenome Lucas, mediante o emprego de grave ameaça exercida por meio de arma de fogo, subtraiu diversas encomendas do veículo dos Correios.

No dia e local dos fatos, o carteiro vítima estacionou o carro dos Correios para realizar a entrega de encomendas quando foi abordado por três indivíduos que subtraíram diversas encomendas, os quais fugiram no veículo Ford/ Escort, placas CFA-6081, sendo que um deles, o menor A. S. G., portava arma de fogo.

No mesmo dia, o menor A. S. G. foi localizado por policias militares e identificado pelo carteiro vítima, tendo confessado o crime. Em 13.04.16, o acusado foi preso em flagrante pelo crime de tráfico de entorpecentes e acabou reconhecido pelo carteiro vítima, tendo confessado o crime perante a Autoridade Policial.

Após regular instrução, foi prolatada sentença que o condenou às penas de 7 (sete) anos, 6 (seis) meses e 23 (vinte e três) dias de reclusão e 132 (cento e trinta e dois) dias-multa pelo crime do art. 157, § 2º, I e II, do Código Penal (roubo) e a 1 (um) ano e 9 (nove) meses de reclusão pelo delito do art. 244-B do Estatuto da Criança e do Adolescente (corrupção de menores), em concurso material (CP, art. 69), num total de 9 (nove) anos, 3 (três) meses e 23 (vinte e três) dias de reclusão, regime inicial fechado, e 132 (cento e trinta e dois) dias-multa no valor unitário mínimo legal.

O voto proferido pelo e. relator afastou as alegações defensivas e confirmou a caracterização da materialidade e autoria delitivas, de modo a manter a condenação.

Quanto à dosimetria da pena deu provimento ao recurso da acusação e proveu em parte o apelo defensivo para reduzir a pena-base nos crimes de roubo e corrupção de menores, afastar a causa de aumento prevista no art. 157, §2º, I, do Código Penal, aplicar o concurso formal em substituição ao concurso material e, finalmente, deferir a isenção no pagamento de custas processuais, no que o acompanhei.

Ainda, determinou a expedição de carta de sentença, independentemente do trânsito em julgado, nos seguintes termos:

No particular, entendo não ser o caso de determinar a execução provisória da decisão penal condenatória, ainda que mantida a condenação proferida em primeiro grau.

No momento do julgamento da apelação, ainda não se verifica o esgotamento das vias ordinárias, razão pela qual não há falar em execução provisória da pena, ainda que por força de precedente do Supremo Tribunal Federal (HC nº 126.292).

O paradigma acima apontado não determina a execução provisória da pena diante de um julgamento de segundo grau; apenas a possibilita uma vez exauridas as instâncias ordinárias criminais, o que não se verifica no momento em que o julgador aprecia o recurso de apelação. Neste momento processual, ainda são cabíveis outros recursos.

E ainda que encerradas as vias ordinárias, a execução provisória da pena, com a consequente decretação da prisão do réu, dependeria da comprovação dos requisitos legais e da imprescindibilidade da medida (artigos 282, §6º, 312, caput e 313, todos do Código de Processo Penal).

Ante o exposto, dou provimento à apelação do Ministério Público Federal para reduzir a pena-base dos crimes imputados ao acusado; dou parcial provimento ao apelo do réu para afastar a majorante do art. 157, § 2º, I, aplicar o concurso formal em substituição ao concurso material e deferir a isenção das custas e despesas processuais, tornando as penas definitivas em 5 (cinco) anos, 5 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão, regime inicial semiaberto, e 12 (doze) dias-multa no valor unitário mínimo legal, a ser corrigido na forma da lei (CP, art. 49, § 2º) - acompanho o relator - e indefiro a execução provisória da pena antes do trânsito em julgado (divirjo do relator).

É o voto.

Trata-se de apelações criminais interpostas pelo Ministério Público Federal e por Dener Gonçalves dos Santos contra a sentença (fls. 149/192v.) que o condenou a 7 (sete) anos, 6 (seis) meses e 23 (vinte e três) dias de reclusão, e 132 (cento e trinta e dois) dias-multa pelo crime do art. 157, § 2º, I e II, do Código Penal (roubo), e a 1 (um) ano e 9 (nove) meses de reclusão pelo delito do art. 244-B do Estatuto da Criança e do Adolescente (corrupção de menores), em concurso material (CP, art. 69), num total de 9 (nove) anos, 3 (três) meses e 23 (vinte e três) dias de reclusão, regime inicial fechado, e 132 (cento e trinta e dois) dias-multa no valor unitário mínimo legal.

Em sua apelação, o Ministério Público Federal requer:

Apela o réu com os seguintes argumentos:

Foram apresentadas contrarrazões (fls. 217/218v. e 224/227v.).

O Ilustre Procurador Regional da República, Dr. André de Carvalho Ramos, manifestou-se pelo provimento do apelo da acusação e pelo parcial provimento da apelação do réu, e requereu a imediata execução da pena se mantida a condenação (cfr. fls. 235/240).

Os autos foram submetidos à revisão, nos termos regimentais.

É relatório.

Imputação. Dener Gonçalves dos Santos é acusado dos crimes do art. 157, § 2º, I e II, do Código Penal e do art. 244-B do Estatuto da Criança e do Adolescente, em concurso material (CP, art. 69).

Consta da denúncia (fls. 55/57) que, em 11.03.16, por volta das 14h30, na Rua Aurélio Duarte de Oliveira, altura do número 66, nesta Capital, o acusado, em conjunto com mais dos indivíduos, um deles, o menor infrator identificado como A. S. G. e o segundo, de prenome Lucas, mediante o emprego de grave ameaça exercida por meio de arma de fogo, subtraiu diversas encomendas do veículo dos Correios.

No dia e local dos fatos, o carteiro vítima estacionou o carro dos Correios para realizar a entrega de encomendas quando foi abordado por três indivíduos que subtraíram diversas encomendas, os quais fugiram no veículo Ford/ Escort, placas CFA-6081, sendo que um deles, o menor A. S. G., portava arma de fogo.

No mesmo dia, o menor A. S. G. foi localizado por Policias Militares e identificado pelo carteiro vítima, tendo confessado o crime.

Dias depois, em 13.04.16, o acusado foi preso em flagrante pelo crime de tráfico de entorpecentes e acabou reconhecido pelo carteiro vítima, tendo confessado o crime perante a Autoridade Policial.

Do processo. A denúncia foi recebida em 20.02.17. Na mesma ocasião, foi decretada a prisão preventiva do acusado (cfr. fls. 59/62v.), mantida pela sentença (fls. 149/192v.).

Materialidade. A materialidade delitiva está comprovada pelos seguintes elementos de convicção:

Corrupção de menores. Crime formal. Tipicidade. STJ, Súmula n. 500. De acordo com a Súmula n. 500 do Superior Tribunal de Justiça, o delito de corrupção de menores é de natureza formal, caracterizando-se, ainda que o menor tenha anterior envolvimento em prática delitiva:

Do caso dos autos. O réu alega que a Súmula n. 500 do Superior Tribunal de Justiça deve ser aplicada com temperança e, na espécie, não há provas de tenha corrompido o menor ou o tenha induzido a prática de crime, em especial porque nem mesmo há prova de que se conheciam.

Não lhe assiste razão.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, tendo em vista os princípios norteadores do Direito da Criança e do Adolescente, em especial o da proteção integral, constitucionalmente assegurado (CR, art. 227 e §§), já firmou o entendimento de que, por se tratar de crime formal, é desnecessária a existência de provas de que o acusado tenha corrompido o menor ou o tenha induzido a prática de crime.

Em seu interrogatório judicial (cfr. mídia de fl. 134), o acusado admitiu conhecer o menor A. S. G.

Portanto, à luz do art. 244-B do Estatuto da Criança e do Adolescente, são típicos os fatos imputados ao réu.

Autoria. A autoria delitiva também está comprovada.

Na fase policial, a vítima reconheceu o acusado como um dos comparsas do menor infrator A. S. G. (cfr. fls. 13/15).

Perante a Autoridade Policial, o acusado admitiu a prática delitiva (cfr. fl. 16).

Em Juízo, o Policial Militar Hélio Alckimin Flores, testemunha comum, disse que chovia no dia dos fatos. Em patrulhamento de rotina, após ser acionado via Copom, abordaram o menor A. S. G. junto à porta do veículo dos Correios, objeto do roubo. O menor portava a chave do veículo. Parte das encomendas roubadas foi localizada no interior do veículo; outra parte estava num barranco próximo. Não se recorda do acusado. A grave ameaça foi exercida mediante simulacro de arma de fogo (cfr. mídia de fl. 131).

Perante o Juízo, o réu afirmou que foi abordado pelos policiais antes do roubo, por volta de 12h, 12h30, e liberado em seguida, "porque não tinha nada". Quando foi abordado, estava num carro, juntamente com o menor A. S. G. e outro indivíduo, de prenome Lucas. Não estavam armados. Depois de abordagem, ficou na favela onde mora e o menor A. S. G. saiu de carro, tomando rumo desconhecido pelo réu. Posteriormente, quando foi preso por tráfico de drogas, o delegado "acusou-o" de ter participado do roubo juntamente com o menor A. S. G. O Ford / Escort, reconhecido pelo carteiro vítima, pertence à mãe do menor. Não admitiu a prática do crime na fase policial. Assinou o documento que havia sido elaborado pelo escrivão, a pedido do delegado. Não deixaram ler o documento que assinou. Nega a autoria do roubo (cfr. mídia de fl. 131).

Depreende-se que o réu, embora tenha negado participação no roubo, admitiu que, no dia dos fatos, estava em companhia do menor A. S. G e do indivíduo Lucas num Ford / Escort, tal como narrado pelo carteiro vítima, que, ademais, reconheceu o acusado na fase policial (cfr. fls. 13/15), ocasião em que o réu também teria admitido a prática delitiva (cfr. fl. 16), fato posteriormente recusado em Juízo.

Apesar da negativa do acusado, sua versão é inverossímil, pois não há prova de que tenha sido abordado anteriormente à prática do roubo e, conquanto tenha negado a confissão da autoria delitiva perante a Autoridade Policial, apôs sua assinatura no documento de fl. 16 e foi reconhecido pela vítima (cfr. fls. 13/15).

Assim, há provas suficientes da autoria delitiva, as quais, apesar de produzidas na fase policial, não foram infirmadas no curso da instrução processual, após submetidas ao crivo do contraditório. Portanto, não há qualquer ofensa ao art. 155 do Código de Processo Penal, impondo-se, pois, seja mantida a condenação do acusado pelos crimes de roubo e corrupção de menores.

Dosimetria. Roubo. Com base no art. 59 do Código Penal e considerando reprováveis a culpabilidade do réu e as circunstâncias do crime, o Juízo a quo majorou a pena-base em 18 (dezoito) meses, fixando-a em 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão.

Sem agravantes, atenuantes ou minorantes.

Tendo em vista a incidência das majorantes do art. 157, § 2º, I e II, a pena foi aumentada em 3/8 (três oitavos), tornando-se definitiva em 7 (sete) anos, 6 (seis) meses e 23 (vinte e três) dias de reclusão.

A pena de multa foi arbitrada em 132 (cento e trinta e dois) dias-multa, no valor unitário mínimo legal.

Apelam o Ministério Público Federal e o réu visando à redução da pena-base ao mínimo legal. O réu requer, ainda, a não incidência da majorantes do art. 157, § 2º, II e V, do Código Penal, tendo em vista a ausência de prova do emprego de arma de fogo, a qual não foi apreendida nem periciada, bem com que, no que se refere ao inciso V do § 2º do art. 157 do Código Penal, sua incidência, além de não estar embasada em fato comprovado, sequer foi postulada pela Acusação (cfr. fls. 194/198 e 201/216).

Assiste razão ao Ministério Público Federal e parcial razão ao réu.

A culpabilidade do acusado não é excepcional, pois certo grau de planejamento da ação delituosa é sempre necessário e, na espécie, a execução do crime, que se deu mediante a abordagem do carteiro no momento em que entregava as encomendas, não denota premeditação.

Também a ameaça de morte dirigida contra a vítima, por ser ínsita ao crime de roubo, não torna grave o delito a ponto de justificar a exasperação da pena.

Não foi apreendida arma em poder do acusado e seus comparsas, e segundo o testemunho do Policial Militar Hélio Alckimin Flores (cfr. mídia de fl. 131), a grave ameaça contra o carteiro foi exercida mediante simulacro de arma de fogo, fato que, além de tornar as circunstâncias do crime menos graves, não justifica a incidência da majorante do art. 157, § 2º, I, do Código Penal.

Conforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o emprego de arma desmuniciada ou de simulacro, embora enseje o reconhecimento da grave ameaça, afasta a incidência do art. 157, § 2º, I, do Código Penal (STJ, HC n. 201700912290, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 20.06.17; HC n. 201603206005, Rel. Min. Felix Fischer, j. 04.04.17, HC n. 201602736949, Rel. Maria Thereza de Assis Moura, j. 09.03.17).

Por sua vez, em sentido contrário ao afirmado pelo réu, não incidiu, na espécie, o inciso V do § 2º do art. 157 do Código Penal, não havendo o que se deliberar a esse respeito.

Assim, refaço a dosimetria das penas.

Tendo em vista o art. 59 do Código Penal e dada a ausência de circunstâncias judiciais negativas, diminuo a pena-base para o mínimo legal, fixando-a em 4 (quatro) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

Ausentes agravantes, atenuantes e minorantes, mas diante do fato de o roubo ter sido cometido em concurso de agentes (CP, art. 157, § 2º, II), aumento a pena em 1/6 (sexto), tornando-a definitiva em 4 (quatro) anos e 8 (oito) meses de reclusão, e 11 (onze) dias-multa.

Corrupção de menores. Com base no art. 59 do Código Penal e considerando reprováveis a culpabilidade do réu e as circunstâncias do crime, o Juízo a quo majorou a pena-base em 9 (nove) meses, fixando-a em 1 (um) ano e 9 (nove) meses de reclusão, em que se tornou definitiva, ante a ausência de agravantes, atenuantes, majorantes e minorantes.

Apelam o Ministério Público Federal e o réu visando à redução da pena-base ao mínimo legal.

Assiste razão tanto ao Ministério Público Federal quanto ao acusado.

Na espécie, a culpabilidade do réu e a gravidade do crime de corrupção de menores não são excepcionais, pois, na espécie, a execução do crime não denota premeditação, mas um concurso eventual de agentes, que, por sua vez, já serviu para majorar a pena do próprio crime de roubo.

Também a ameaça de morte dirigida contra a vítima, por ser ínsita ao crime de roubo, não pode ensejar a exasperação do delito de corrupção de menores.

Assim, refaço a dosimetria da pena.

Com base no art. 59 do Código Penal e dada a ausência de circunstâncias judiciais negativas, diminuo a pena-base para o mínimo legal, fixando-a em 1 (um) ano de reclusão, em que a torno definitiva, porque ausentes agravantes, atenuantes, majorantes e minorantes.

Roubo. Corrupção de menores. Concurso formal. Admissibilidade. Ressalvadas as hipóteses em que demonstrados desígnios autônomos, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem reconhecido o concurso formal entre roubo e corrupção de menores:

Do caso dos autos. O réu requer a incidência do concurso formal em substituição ao concurso material.

Assiste-lhe razão.

Na espécie, constatado uma só ação para a prática de dois crimes, bem como a ausência de desígnios autônomos para os delitos de roubo e corrupção de menores, é de rigor a incidência do concurso formal (CP, 70) em substituição ao concurso material de delitos (CP, 69), aplicado pelo Juízo a quo.

Por consequência, e tendo em vista que o concurso formal é heterogêneo, dada a prática de dois crimes distintos, aplico ao acusado a pena do crime de roubo, mais grave, aumentando-a em 1/6 (um sexto), para 5 (cinco) anos, 5 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão, e 12 (doze) dias-multa, em que a torno definitiva.

Mantenho o valor unitário do dia-multa no mínimo legal, a ser corrigido na forma da lei (CP, art. 49, § 2º).

Considerando que a pena privativa de liberdade resultante de todos os delitos é que deve balizar a fixação do regime inicial (Lei n. 7.210/84, art. 111) e dada a ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis ao acusado, fixo o regime semiaberto para o início do cumprimento da pena, em consonância com o disposto no art. 33 e §§ do Código Penal.

Ausente o requisito objetivo (CP, art. 44, I), inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito.

Custas. Réu pobre. Isenção. O acusado requer, ainda, a isenção do pagamento das custas processuais, pois representado durante todo o processo pela Defensoria Pública.

Sem prejuízo do fato de estar sendo representado pela Defensoria Pública, o réu, em seu interrogatório, judicial, declarou que não tinha emprego fixo (cfr. mídia de fl. 131).

Assim, defiro o pedido, salientado que, não obstante sua concessão, deve ser mantida a do acusado responsabilidade pelas despesas processuais e pelos honorários advocatícios decorrentes de sua sucumbência (CPC/15, art. 98, § 2º), ficando, no entanto, sobrestado o pagamento, enquanto perdurar a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão da gratuidade, pelo prazo de 5 (cinco) anos, ocorrendo, após, a extinção da obrigação (CPC/15, art. 98, § 3º).

A isenção deverá ser apreciada na fase de execução da sentença, mais adequada para aferir a real situação financeira do condenado.

Execução provisória. HC n. 126.292 do Supremo Tribunal Federal. Esgotamento das vias ordinárias. Em Sessão Plenária, o Supremo Tribunal Federal, em 17.02.16, firmou o entendimento, segundo o qual "a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII da Constituição Federal" (STF, HC n. 126.292, Rel. Min. Teori Zavascki, j. 17.02.16).

Em regime de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal reafirmou o entendimento de que não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência (CR, art. 5º, LVII) a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau recursal, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário:

Convém adotar o entendimento do Supremo Tribunal Federal e desta Turma e determinar a execução provisória tão logo esgotadas as vias ordinárias.

Ante o exposto, DOU PROVIMENTO à apelação do Ministério Público Federal para reduzir a pena-base dos crimes imputados ao acusado; DOU PARCIAL PROVIMENTO ao apelo do réu para afastar a majorante do art. 157, § 2º, I, aplicar o concurso formal em substituição ao concurso material e deferir a isenção das custas e despesas processuais, tornando as penas definitivas em 5 (cinco) anos, 5 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão, regime inicial semiaberto, e 12 (doze) dias-multa no valor unitário mínimo legal, a ser corrigido na forma da lei (CP, art. 49, § 2º); e DETERMINO a execução provisória das penas tão logo esgotadas as vias ordinárias.

É o voto.