Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a preliminar arguida e, no mérito, por maioria, negar provimento ao recurso defensivo e, de ofício, reduzir a pena de multa de 60 (sessenta) dias-multa para 15 (quinze) dias-multa, mantido o valor unitário mínimo legal, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação interposta pela defesa do réu Luiz Antonio Bombassaro Machado contra a sentença que o condenou pela prática do delito previsto no art. 1º, inciso I c.c. art. 11 e 12, todos da Lei nº 8.137/90, em continuidade delitiva, às penas de 03 (três) anos e 01 (um) mês de reclusão, em regime inicial aberto, além do pagamento de 60 (sessenta) dias-multa, no valor unitário mínimo legal. Substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, consistentes no pagamento de 10 (dez) cestas básicas, no valor de 01 (um) salário mínimo cada e prestação de serviços à comunidade, a entidade pública ou particular com destinação social indicada pelo Juízo da Execução Penal.

Em suas razões recursais, a defesa do réu sustenta, em preliminar, inépcia da denúncia e, no mérito, requer a absolvição do acusado, em virtude da atipicidade fática, ausência de prova de ter o acusado concorrido para a infração penal e inexistência de prova suficiente para condenação. Subsidiariamente, pleiteia o afastamento da causa de aumento do artigo 12, inciso I, da Lei nº 8.137/90 (fls.460/488).

A i. Procuradoria Regional da República manifestou-se pelo desprovimento do apelo defensivo (fls.508/511).

Em sessão de julgamento realizada em 27/11/2017, a 5ª Turma decidiu, por unanimidade, rejeitar a preliminar de inépcia; por maioria, negou provimento ao recurso defensivo; e, de ofício, reduzir a pena de multa para 15 (quinze) dias-multa, mantido o valor unitário mínimo legal, nos termos do voto do relator Des. Fed. Paulo Fontes, no que foi acompanhado pelo Des. Fed. André Nekatschalow.

Aqui, divirjo do voto do relator apenas quanto à incidência da causa de aumento prevista no inciso I, do art. 12, da Lei nº 8.137/90, bem como para, de ofício, aplicar a pena de multa de forma proporcional à privativa de liberdade.

Passo a declarar meu voto.

Narra a denúncia que Achilles da Silva Machado (período de fevereiro de 2006 a dezembro de 2007), Luiz Antonio Bombassaro Machado (período de fevereiro de 2006 a dezembro de 2007) e Carlos Roberto de Queiroz ( período de 26 de março de 2007 a dezembro de 2007), na qualidade de sócios e administradores da empresa "Comércio e Transporte Zama Ltda E.P.P.", suprimiram tributos federais, mediante declarações falsas às autoridades fiscais, omitindo receitas auferidas, conduta que ocasionou a insuficiência na determinação da base de cálculo dos tributos (IRPJ, CSSL, PIS, COFINS e Contribuição para a Seguridade Social).

O crédito tributário foi definitivamente constituído na cifra de R$1.105.209,01 (um milhão, cento e cinco mil, duzentos e nove reais e um centavo).

Recebida a denúncia, o feito foi desmembrado em relação ao réu Carlos Roberto Queiróz (fls. 267/270), extinta a punibilidade do acusado Achilles da Silva Machado em razão de óbito (fls. 368/368-vº) e, após regular instrução, foi prolatada sentença que condenou Luiz Antonio Bombassaro Machado às penas de 03 (três) anos e 01 (um) mês de reclusão, em regime inicial aberto, bem como ao pagamento de 60 (sessenta) dias-multa, no valor unitário mínimo legal, pela prática do crime descrito definido no artigo 1º, inciso I, c.c. os artigos 11 e 12, inciso, todos da Lei nº 8.137/90, em continuidade delitiva (artigo 71 do Código Penal). Substituída a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, consistentes em pagamento de 10 (dez) cestas básicas, no valor de 01 (um) salário mínimo cada e prestação de serviços, ambas a entidade pública ou particular com destinação social indicada pelo Juízo da Execução Penal.

No tocante à dosimetria da pena, o magistrado de 1º grau fixou a pena-base no mínimo legal e ausentes agravantes e atenuantes, aplicou a causa de aumento prevista no art. 12, I, da Lei nº 8.137/90, na fração de 1/3 (um terço), do que resultou a pena de 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão e, finalmente, incidiu a regra prevista no art. 71, do Código Penal, no patamar de 1/6 (um sexto), estabelecendo a pena definitiva de 3 (três) anos e 1 (um) mês de reclusão. Fixou pena de multa de 60 (sessenta) dias-multa, cada qual no valor unitário 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

A defesa, no particular, requer o afastamento da causa de aumento do artigo 12, inciso I, da Lei nº 8.137/90.

O e. relator negou provimento ao pleito sob os seguintes fundamentos:

A regra inserta no inciso I, do art. 12, da Lei n. 8.137/90 goza de plena validade e está em conformidade com o ordenamento jurídico e a expressão "grave dano à coletividade não representa qualquer imprecisão que viole o princípio da legalidade ou da taxatividade, referindo conceito aberto que deve incidir quando a sonegação corresponder à considerável montante.

Aqui, o demonstrativo consolidado débito tributário elaborado pelo fisco federal em 30/06/2010 apurou o montante sonegado de R$ 315.202,20 (trezentos e quinze mil, duzentos e dois reais e vinte centavos), descontados multa e juros moratórios, prejuízo que embora de monta para fazenda pública não justifica a majoração da pena, pois esta causa especial de aumento destina-se à punição dos grandes devedores tributários e/ou valores sonegados em importâncias exorbitantes, o que aqui não se verifica.

Portanto, afasto a aplicação da causa de aumento prevista no art. 12, I, da Lei n. 8.137/90, de modo que, na terceira fase da dosimetria, estabeleço a pena de 2 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

Acompanho o e. relator quanto à incidência do aumento de 1/6 (um sexto) em razão da continuidade delitiva, pelo que fixo a pena definitiva de 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, além de 11 (onze) dias-multa, determinados, de ofício, de forma proporcional à pena privativa de liberdade.

Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso defensivo para afastar a causa de aumento do art. 12, I, da Lei 8.137/90 e, de ofício, aplico a pena de multa proporcionalmente à pena privativa de liberdade, de modo a resultar as penas de 2 (dois) anos, 4 (quatro) meses de reclusão e 11 (onze) dias-multa.

É o voto.

Trata-se de apelação interposta por Luiz Antonio Bombassaro Machado contra a sentença que o condenou como incurso nas penas do artigo 1º, inciso I, c.c. os artigos 11 e 12, inciso, todos da Lei nº 8.137/90, mediante a continuidade delitiva ( artigo 71 do Código Penal).

O Ministério Público Federal ofereceu denúncia contra Achilles da Silva Machado, Luiz Antonio Bombassaro Machado e Carlos Roberto de Queiroz pelo cometimento dos crimes descritos nos artigos 1º, inciso I, c.c. os artigos 11 e 12, inciso, todos da Lei nº 8.137/90, e artigo 71 do Código Penal.

Narra a denúncia que Achilles da Silva Machado (período de fevereiro de 2006 a dezembro de 2007), Luiz Antonio Bombassaro Machado (período de fevereiro de 2006 a dezembro de 2007) e Carlos Roberto de Queiroz ( período de 26 de março de 2007 a dezembro de 2007), na qualidade de sócios e administradores da empresa "Comércio e Transporte Zama Ltda E.P.P.", suprimiram tributos federais, mediante declarações falsas às autoridades fiscais, omitindo receitas auferidas ( fatos geradores) nos citados períodos.

Relata que os acusados entregaram à Receita Federal do Brasil Declarações Simplificadas da referida empresa, informando valores das receitas bem inferiores aos que efetivamente foram auferidos.

Discorre que os réus entregaram à Receita Federal do Brasil Declaração de Informações Econômico-Fiscais da citada pessoa jurídica, optando pela forma de tributação do Lucro Presumido, informando novamente receitas bem inferiores às que foram auferidas (fatos geradores), referentes ao período de julho a dezembro de 2007.

Segundo a peça acusatória, ao omitirem as receitas auferidas, os denunciados ocasionaram insuficiência na determinação da base de cálculo dos valores tributáveis, suprimindo tributos federais (Imposto de Renda Pessoa Jurídica-IRPJ, Contribuição Social sobre o Lucro Líquido-CSSL, Programa de Integração Social-PIS, Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social- COFINS e Contribuição para a Seguridade Social).

O crédito tributário foi definitivamente constituído na cifra de R$1.105.209,01 (um milhão, cento e cinco mil, duzentos e nove reais e um centavo).

A denúncia foi recebida, em 19 de novembro de 2013 (fl.138).

O processo foi sobrestado no tocante ao réu Carlos Roberto de Queiroz, "ex vi" do artigo 366 do Código de Processo Penal, determinando-se o desmembramento do feito (fls.267/270).

Extinta a punibilidade do corréu Achilles da Silva Machado em decorrência de seu óbito (fl.368/368v).

Após regular instrução, sobreveio sentença (fls.427/434), publicada em 17 de fevereiro de 2016 (fl.444), que julgou procedente a ação penal para condenar o acusado Luiz Antonio Bombassaro Machado à pena de 03 (três) anos e 01 (um) mês de reclusão, em regime inicial aberto, bem como ao pagamento de 60 (sessenta) dias-multa, no valor unitário mínimo legal, pela prática do crime descrito definido no artigo 1º, inciso I, c.c. os artigos 11 e 12, inciso, todos da Lei nº 8.137/90, mediante a continuidade delitiva (artigo 71 do Código Penal).

Presentes os requisitos do artigo 44 do Código Penal, a pena privativa de liberdade foi substituída por duas penas restritivas de direitos, consistentes em pagamento de 10 (dez) cestas básicas, no valor de 01 (um) salário mínimo cada, a serem depositadas em entidade pública ou particular com destinação social indicada pelo Juízo da Execução Penal e prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, a ser definida pelo Juízo da Execução Penal.

Inconformado, apela o réu (fl.454). Em suas razões recursais (fls.460/488), a defesa invoca preliminar de inépcia da denúncia ante a falta de individualização da conduta.

No mérito, pede a absolvição do acusado, alegando: a) atipicidade fática ( art.386, III, do CPP); b) ausência de prova de ter o acusado concorrido para a infração penal (art.386,IV, do CPP); e c) não haver prova suficiente para alicerçar um édito condenatório ( art.386, VII, do CPP).

Subsidiariamente, postula o afastamento da causa de aumento inserta no artigo 12, inciso I, da Lei nº 8.137/90.

Contrarrazões do Ministério Público Federal (fls.490/498) em prol de ser negado provimento ao recurso, mantendo-se íntegra a sentença recorrida.

Parecer da Procuradoria Regional da República (fls.508/511) pelo desprovimento do apelo defensivo.

É o relatório.

À revisão.

1. Dos fatos. O Ministério Público Federal ofereceu denúncia contra Achilles da Silva Machado, Luiz Antonio Bombassaro Machado e Carlos Roberto de Queiroz pelo cometimento dos crimes descritos nos artigos 1º, inciso I, c.c. os artigos 11 e 12, inciso, todos da Lei nº 8.137/90, e artigo 71 do Código Penal.

Narra a denúncia que Achilles da Silva Machado (período de fevereiro de 2006 a dezembro de 2007), Luiz Antonio Bombassaro Machado (período de fevereiro de 2006 a dezembro de 2007) e Carlos Roberto de Queiroz ( período de 26 de março de 2007 a dezembro de 2007), na qualidade de sócios e administradores da empresa "Comércio e Transporte Zama Ltda E.P.P.", suprimiram tributos federais, mediante declarações falsas às autoridades fiscais, omitindo receitas auferidas ( fatos geradores) nos citados períodos.

Relata que os acusados entregaram à Receita Federal do Brasil Declarações Simplificadas da referida empresa, informando valores das receitas bem inferiores aos que efetivamente foram auferidos.

Discorre que os réus entregaram à Receita Federal do Brasil Declaração de Informações Econômico-Fiscais da citada pessoa jurídica, optando pela forma de tributação do Lucro Presumido, informando novamente receitas bem inferiores às que foram auferidas (fatos geradores), referentes ao período de julho a dezembro de 2007.

Segundo a peça acusatória, ao omitirem as receitas auferidas, os denunciados ocasionaram insuficiência na determinação da base de cálculo dos valores tributáveis, suprimindo tributos federais (Imposto de Renda Pessoa Jurídica-IRPJ, Contribuição Social sobre o Lucro Líquido-CSSL, Programa de Integração Social-PIS, Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social- COFINS e Contribuição para a Seguridade Social).

O crédito tributário foi definitivamente constituído na cifra de R$1.105.209,01 (um milhão, cento e cinco mil, duzentos e nove reais e um centavo).

A denúncia foi recebida, em 19 de novembro de 2013 (fl.138).

O processo foi sobrestado no tocante ao réu Carlos Roberto de Queiroz, "ex vi" do artigo 366 do Código de Processo Penal, determinando-se o desmembramento do feito (fls.267/270).

Extinta a punibilidade do corréu Achilles da Silva Machado em decorrência de seu óbito (fl.368/368v).

Após regular instrução, sobreveio sentença (fls.427/434), publicada em 17 de fevereiro de 2016 (fl.444), que julgou procedente a ação penal para condenar o acusado Luiz Antonio Bombassaro Machado à pena de 03 (três) anos e 01 (um) mês de reclusão, em regime inicial aberto, bem como ao pagamento de 60 (sessenta) dias-multa, no valor unitário mínimo legal, pela prática do crime descrito definido no artigo 1º, inciso I, c.c. os artigos 11 e 12, inciso, todos da Lei nº 8.137/90, mediante a continuidade delitiva (artigo 71 do Código Penal).

Presentes os requisitos do artigo 44 do Código Penal, a pena privativa de liberdade foi substituída por duas penas restritivas de direitos, consistentes em pagamento de 10 (dez) cestas básicas, no valor de 01 (um) salário mínimo cada, a serem depositadas em entidade pública ou particular com destinação social indicada pelo Juízo da Execução Penal e prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, a ser definida pelo Juízo da Execução Penal.

2. Da preliminar de inépcia da denúncia por falta de individualização da conduta. Requer a defesa o reconhecimento de inépcia da denúncia, ao argumento de que não teria descrito adequadamente a conduta do denunciado.

Não procede a alegação de inépcia da denúncia. Verifica-se de simples leitura que a denúncia preenche todos os requisitos previstos no artigo 41 do Código de Processo Penal, a saber, a descrição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado, a classificação do crime e o rol de testemunhas, possibilitando o exercício da ampla defesa.

Destaca-se que a exordial acusatória narra que o acusado, conjuntamente com os corréus, na qualidade de sócios e administradores da empresa "Comércio e Transporte Zama Ltda E.P.P.", suprimiram tributos federais, mediante declarações falsas às autoridades fiscais, omitindo receitas auferidas (fatos geradores) nos citados períodos.

Descreve a conduta delitiva esclarecendo que os denunciados, entregaram à Receita Federal do Brasil Declarações Simplificadas da referida empresa, informando valores das receitas bem inferiores aos que efetivamente foram auferidos, bem assim que os réus entregaram à Receita Federal do Brasil Declaração de Informações Econômico-Fiscais da citada pessoa jurídica, optando pela forma de tributação do Lucro Presumido, informando novamente receitas bem inferiores às que foram auferidas (fatos geradores), referentes ao período de julho a dezembro de 2007.

Não se constata, portanto, ausência de individualização da conduta.

Noutro vértice, a análise de propriedade da denúncia já foi efetuada quando recebida a peça acusatória. Além disso, a sentença condenatória já foi prolatada no presente processo, restando, pois, preclusa a alegação de inépcia da denúncia, conforme precedentes desta E. Corte Regional:

Preliminar rejeitada.

3. Do mérito. Inicialmente, consigno que o Supremo Tribunal Federal assentou que o exaurimento da via administrativa é condição objetiva de punibilidade nos crimes contra a ordem tributária, vez que o delito previsto no artigo 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137 /90, é material ou de resultado, e que, enquanto pendente o procedimento administrativo, fica suspenso o curso da prescrição (Súmula Vinculante nº 24).

Verifica-se, acerca do débito tributário, que houve o esgotamento da via administrativa, inscrito o débito em Dívida Ativa (fl.512) estando preenchido o requisito necessário para o início da persecução penal em relação ao crime previsto no artigo 1º, inciso I, da Lei 8.137 /90.

4. Da materialidade delitiva. A materialidade do delito restou comprovada por meio da farta documentação contida nos autos, em especial, o Acórdão 14-34.305-1ª Turma da DRJ/POR (fls.10/13 do Apenso I, Vol. I), o Demonstrativo Consolidado do crédito tributário (fl. 04 do Apenso I, Vol. II, fl.04 do Apenso I, Vol. IV), os Autos de Infração (fls. 04v/15, 18/23, 27/32 e 36/41 do Apenso I, Vol. II, fls.24/38 do Apenso I, Vol. IV, 46/54 do Apenso I, Vol. IV e fls.62/70 do Apenso I, Vol. IV), os Demonstrativos de Apuração (fls.16,24,33 e 42 do Apenso I, Vol. II,fl.39/41 do Apenso I, Vol. IV, e fl.105 do Apenso I, Vol. IV) o Termo de Constatação Fiscal (fl.44 do Apenso I, Vol. II), o Termo de Início do Procedimento Fiscal ( fls.45/46 do Apenso I, Vol. II). Demonstrativo de Apuração dos valores não recolhidos (fls.10/17 do Apenso I, Vol. IV).

Considerando que o procedimento administrativo fiscal goza de presunção de veracidade, as informações nele presentes constituem prova idônea da materialidade do crime de sonegação fiscal.

Outrossim, estando o crédito tributário definitivamente constituído na esfera administrativa, não há que se falar em mera presunção de crime.

Ademais, a prova coligida no transcorrer da instrução criminal corrobora aquela produzida na seara administrativa, de forma a atestar a materialidade do crime narrado na peça acusatória.

5. Da autoria delitiva. A autoria está igualmente comprovada. Há prova inequívoca no sentido de que o acusado, de forma livre e consciente, suprimiu tributos federais, mediante declarações falsas às autoridades fiscais, omitindo receitas auferidas (fatos geradores) nos períodos indicados na peça acusatória.

A testemunha de acusação Henrique Antonio Boschetti, Auditor Fiscal da Receita Federal, ouvido em Juízo (mídia de fl. 361), disse que após a fiscalização na empresa deu início ao procedimento administrativo fiscal, apurando o débito tributário indicado na peça acusatória. Esclareceu que a Representação Fiscal não se alicerçou exclusivamente nas informações prestadas pelo contador da empresa, sendo que este, quando instado, apresentou os livros contábeis e os talões de nota fiscal.

Ouvido como testemunha do Juízo ( mídia de fl.373), o contador Sérgio Mioto relatou que trabalhou na empresa ""Comércio e Transporte Zama Ltda EPP" aproximadamente de 2005 a 2010. Alegou que o seu trabalho consistia em proceder à escrituração bancária da referida empresa, bem assim que em 2007 a empresa não recolheu o Imposto de Renda.

O acusado, em Juízo ( mídia de fls.360/361) negou o cometimento do crime descrita na denúncia. Disse que não foi administrador da empresa "Comércio e Transporte Zama Ltda EPP" e que somente assinou "(...) uma liberação para entrar na empresa (...)". Alegou ter permanecido na referida empresa até 13 de dezembro de 2007.

A defesa aduz que: a) restou devidamente comprovado na instrução criminal que o denunciado, apesar de constar no quadro societário da empresa "Comércio e Transporte Zama Ltda EPP", não detinha poder de gerência: b) o apelante, no período que permaneceu como sócio da empresa, residia na cidade de Anápolis/GO, sendo que a sede da sociedade empresária era no distrito de Padre Nóbrega, Município de Marília/SP; c) a prova testemunhal indicou que a administração de fato da empresa era realizada exclusivamente por Achilles da Silva Machado. Sem razão, contudo.

Dispõem os artigos 121 e 124, ambos do Código Tributário Nacional que:

Anoto que o fato de o apelante, ao tempo dos fatos, residir em Município diverso ao da empresa, não o exime da responsabilidade penal. Cuida-se de mera opção do gestor que em nada altera o seu dever legal e contratual de gerenciamento da sociedade empresária.

Os elementos de cognição dão conta de que no período compreendido entre fevereiro/2006 e junho/2007, o acusado Luiz Antonio Bombassaro Machado integrava o quadro de sócios administradores da empresa "Zama", enquanto que o corréu Achilles da Silva Machado integrou o quadro societário até março de 2007 e Carlos Roberto de Queiroz integrou de 26 de março de 2007 a dezembro de 2007, portanto, detinham poder de gerência e eram solidariamente responsáveis pelo inadimplemento da obrigação de recolhimento de tributos federais.

No que se refere à cessão das quotas sociais esta não ocorreu em decorrência da insuficiência de recursos dos pretensos sócios para assunção do negócio, como se depreende da decisão proferida pela autoridade fazendária de fl.15 do Apenso I. Vol.I, que destaco:

Rememoro que o período delitivo, no que se refere ao gerenciamento contemporâneo do denunciado, é de fevereiro de 2006 a dezembro de 2007.

Pois bem. No caso, além da prova testemunhal, os seguintes dados probatórios comprovam que o acusado administrava a empresa "Comércio e Transporte Zama Ltda E.P.P." no período apontado na peça acusatória: a) a ficha cadastral emitida pela JUCESP e acostada por cópia às fls.145/148 do Apenso I, Vol. IV indica que no período de fevereiro de 2006 a junho de 2007, o acusado integrou o quadro societário da empresa, na qualidade de administrador; b) os informes colhidos pelo Juízo "a quo" através de pesquisa realizada no Cadastro de Informações Sociais - CNIS, constantes às fls.435/437, demonstram a vinculação do denunciado à empresa "Comércio e Transporte Zama Ltda-ME" nos períodos de 1º de outubro de 2005 a 29 de fevereiro de 2008, de 1º de abril de 2008 a 31 de maio de 2008 e de 1º de julho de 2008 a 31 de julho de 2009; c) no contrato social acostado por cópia à fl.226 o réu figura como sócio - administrador da empresa, enquanto que nos livros diários da empresa "Zama" (fls.97/102 e fls.124/126 do Apenso I- Vol. II) constam que o acusado recebia pró-labore da citada empresa.

Ao revés do alegado pela defesa, a prova testemunhal não demonstra que a empresa era gerenciada unicamente pelo corréu Achilles, pai do apelante. O Auditor Fiscal nada disse nesse sentido e o contador da empresa não "(...) afirmou categoricamente que a administração era realizada apenas por Achilles (...)", tendo asseverado que tratava diretamente com o codenunciado, o que difere e muito da conclusão de que o corréu era o administrador, de fato, da sociedade.

Ademais, a defesa não trouxe aos autos contraprovas aptas a desconstituir a prova amealhada pela acusação, não havendo credibilidade na versão apresentada pelo acusado em juízo, à míngua de comprovação, nos moldes do artigo 156 do Código de Processo Penal.

6. Do dolo. Os argumentos que se pautam na atipicidade da conduta delituosa por ausência de dolo específico não favorecem o réu. Os elementos coligidos aos autos indicam, à saciedade, que o acusado tinha plena ciência acerca da ilicitude de seu comportamento consistente em suprimir tributo federal, omitindo informações à autoridade fazendária.

Nesse sentir, resta evidente o dolo, o fito de omitir informações à autoridade fazendária com intuito de reduzir os tributos devidos.

Anoto que o tipo penal descrito no artigo 1º, inciso I, da Lei nº 8.137/90, prescinde de dolo específico, sendo suficiente, para a perfectibilização do delito, que o sujeito queira não pagar, ou reduzir, tributos, consubstanciado o elemento subjetivo em uma ação ou omissão voltada a este propósito.

Nesse sentido, a jurisprudências a seguir colacionadas:

Diante desse contexto, conclui-se que a prova acusatória é subsistente e hábil a comprovar a materialidade, a autoria e o dolo, devendo ser mantida a r. sentença em sua integralidade.

7. Da dosimetria. A pena restou concretizada em 03 ( três) anos e 01 (um) mês de reclusão, em regime inicial aberto, bem como pagamento de 60 (sessenta) dias-multa, no valor unitário mínimo legal.

Na primeira fase da dosimetria da pena, o Magistrado "a quo" fixou a pena-base no mínimo legal - 02 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, à míngua de circunstâncias judiciais desfavoráveis.

Na segunda fase, considerou inexistentes atenuantes e agravantes.

Na terceira fase da dosimetria, houve a incidência da causa de aumento de pena prevista no artigo 12, inciso I, da Lei nº 8.137/90.

Neste ponto, a defesa pede o afastamento da causa especial de aumento previsto no artigo 12, inciso I, da Lei nº 8.137/90. Sem razão, contudo.

"In casu", é possível a majoração da pena em razão do valor dos tributos suprimidos, posto que o MM. Juiz "a quo" deixou de considerá-lo ao avaliar as circunstâncias previstas no artigo 59 do Código Penal, por ocasião da fixação da pena-base.

Assim, deve ser sopesado o valor sonegado a fim de verificar o cabimento da aplicação da causa de aumento prevista no artigo 12, inciso I, da Lei nº 8.137/90.

O dispositivo legal questionado tem a seguinte redação:

No caso, o valor dos tributos suprimidos foi de R$1.105.209,01 (um milhão, cento e cinco mil, duzentos e nove reais e um centavo).

Assim, não resta dúvida de que a quantia não recolhida pelo acusado justifica a aplicação da causa de aumento prevista no artigo 12, inciso I, da Lei nº 8.137/90, porquanto implica grave dano à coletividade.

Nesse sentido a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça a respeito da matéria, conforme precedentes que destaco:

Desta feita, mantenho a causa de aumento no patamar aplicado na r. sentença, qual seja, 1/3 (um terço), do que resultou a pena de 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão.

Está correta, ainda, a aplicação da causa de aumento prevista no artigo 71 do Código Penal, bem como o "quantum" de aumento utilizado pelo Magistrado sentenciante, qual seja, 1/6 (um sexto), pelo que mantenho a pena fixada, de forma definitiva, na r. sentença em seus exatos termos, qual seja, 03 (três) anos e 01 (um) mês de reclusão. Neste tópico, não há irresignação defensiva.

Anoto que em decorrência do acréscimo derivado da continuidade delitiva a pena resultaria definitiva em 03 (três) anos, 01 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão, No entanto, à míngua de insurgência do órgão ministerial, resta mantida a pena definitiva nos moldes fixados pela sentença recorrida.

A pena de multa, porque fixada pelo magistrado de acordo com o critério bifásico, não guardou proporcionalidade com a pena privativa de liberdade e, portanto, de ofício, deve ser reduzida de 60 (sessenta) dias-multa para 15 (quinze) dias-multa, mantido o valor unitário mínimo legal.

O regime de cumprimento da pena privativa de liberdade é o aberto, nos termos do artigo 33, §2º, alínea "c", do Código Penal.

Preenchidos os requisitos previstos no artigo 44, do Código Penal (pena não superior a quatro anos, crime cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa, réu não reincidente e circunstâncias judiciais favoráveis), mantenho a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, nos moldes fixados na sentença recorrida.

Ante o exposto: a) rejeito a preliminar arguida; b) nego provimento ao recurso defensivo; e c) de ofício, reduzo a pena de multa de 60 ( sessenta) dias-multa para 15 (quinze) dias-multa.

É o voto.