Diário Eletrônico

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO

D.E.

Publicado em 02/03/2018
APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0001226-25.2008.4.03.6116/SP
2008.61.16.001226-0/SP
RELATOR : Desembargador Federal VALDECI DOS SANTOS
APELANTE : FERNANDO MACHADO SCHINCARIOL
ADVOGADO : SP173413 MARINA PINHÃO COELHO ARAÚJO
: SP263277 TIAGO ALECIO DE LIMA SANTILLI
APELANTE : CAETANO SCHINCARIOL FILHO
ADVOGADO : SP173413 MARINA PINHÃO COELHO ARAÚJO
APELADO(A) : Justica Publica
EXTINTA A PUNIBILIDADE : CAETANO SCHINCARIOL falecido(a)
No. ORIG. : 00012262520084036116 1 Vr ASSIS/SP

EMENTA

PENAL. PROCESSUAL PENAL. ART. 1º, I, LEI 8.137/90. IMPEDIMENTO DO MAGISTRADO SENTENCIANTE. PRECLUSÃO. PRELIMINARES. UNIFICAÇÃO DE PROCESSOS. NULIDADE DE ATOS PRATICADOS APÓS ADITAMENTO DA DENÚNCIA. VIOLAÇÃO PRINCÍPIO IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. INÉPCIA DA DENÚNCIA. PRELIMINARES REJEITADAS. MÉRITO. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS COMPROVADAS. DOSIMETRIA. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA.
1. A exceção de impedimento fora oposta em decorrência de eventual impedimento do juiz, suscitado noutra ação penal, sem elo de conexão com este feito. Assim, posta a questão, resta claro, que restou preclusa a oportunidade de abordagem do tema ora levantado. Precedentes. Pleito de nulidade da sentença condenatória indeferido.
2. A reunião das ações penais se afigura desnecessária, porquanto eventual condenação em ambos os processos ensejará a unificação da pena pelo Juízo da Execução Penal, disso não ensejando prejuízo para o acusado. É dizer: a unificação ou soma das penas, inclusive com eventual reconhecimento do crime continuado ou de "bis in idem" compete ao Juízo da Execução Penal, nos termos do artigo 66, inciso III, alínea "a", da Lei nº 7.210/84. Rejeitada a matéria preliminar.
3. O aditamento da inicial acusatória ocorreu em decorrência dos argumentos defensivos em resposta à acusação de que a PAF constante da denúncia era objeto de outro processo em curso. Contudo, o Ministério Público Federal constatou que se tratava de erro material, pois as informações das PAFs não eram idênticas e o número estava trocado. Sendo assim, aditou a denúncia para corrigi-lo, antes da instrução. Dessa forma, após o novo recebimento, fora marcada data para realização da audiência de instrução e julgamento, o que possibilitou ao acusado tomar conhecimento da correção quando do interrogatório judicial. Assim, a alegada nulidade, decorrente da falta de citação para o aditamento da denúncia, restou sanada por força do artigo 570, do Código de Processo Penal. Fora isso, o aditamento da peça acusatória não implicou modificação substancial da acusação, muito menos agravamento da imputação ao réu, tendo como objetivo apenas corrigir erro material ocorrido na numeração do PAF. Rejeitada a matéria preliminar.
4. A Lei nº 11.719/08, que somente entrou em vigor 60 (sessenta dias) após a sua publicação ocorrida em 20.06.08, alterou o artigo 399, do Código de Processo Penal, que passou a ter a seguinte redação: "Art. 399. Recebida a denúncia ou queixa, o juiz designará dia e hora para a audiência, ordenando a intimação do acusado, de seu defensor, do Ministério Público e, se for o caso, do querelante e do assistente. § 1º. O acusado preso será requisitado para comparecer ao interrogatório, devendo o poder público providenciar sua apresentação. § 2º. O juiz que presidiu a instrução deverá proferir a sentença." Nos termos da referida lei, que igualmente modificou a redação do artigo 400 e seguintes, a instrução ocorrerá em audiência una, sendo o réu interrogado ao final. Não havendo requerimento de diligência e após as alegações finais orais da acusação e da defesa, o juiz deve proferir a sentença. Havendo requerimento de diligência, após a sua realização, as partes oferecerão as alegações finais por escrito, e o juiz, no prazo de 10 (dez) dias, proferirá a sentença. Deste modo, a Lei nº 11.719/08 consagrou, no âmbito do processo penal, o princípio da identidade física do juiz, porquanto está presumivelmente mais apto a proferir sentença aquele juiz que colheu pessoalmente, em audiência, a prova oral, porque a prova documental, assim considerada também aquela que, embora oral, tenha sido colhida por carta precatória. No caso, a juíza que presidira a instrução (colheita de provas e audiência) não proferiu a sentença porque cessada a sua designação para atuar na Vara. Rejeitada a matéria preliminar.
5. A instrução criminal tem como escopo esclarecer e pormenorizar de que forma o acusado participou do delito que lhe é imputado, permitindo ampla dilação dos fatos e das provas, tratando de oportunizar ao denunciado o levantamento de todos os aspectos que entender relevantes para sua defesa. Se para fins de condenação criminal é exigida a perquirição minudente acerca da participação de cada denunciado na prática criminosa que lhe é imputada, o mesmo não ocorre para fins de instauração de ação penal pertinente a delitos societários, caso em que se admite a descrição mitigada da atuação de cada um dos participantes da empreitada criminosa, desde que estabelecido algum vínculo entre o fato delituoso e o denunciado. Nos crimes caracterizados pela autoria coletiva, a exigência de descer a minúcias acerca da conduta de cada réu, levaria a total impossibilidade de se proceder à persecução criminal dos envolvidos, tendo em vista a difícil apuração de fatos desta natureza. Não se ignora que a teor do artigo 41, do Código de Processo Penal, a inicial acusatória não pode ser vaga e genérica. Porém, em determinadas formas delituosas, entre as quais, os crimes societários, tal exigência se apresenta como relativa, diante da notória impossibilidade de se ter uma descrição pormenorizada da conduta incriminada. Rejeitada a matéria preliminar.
6. Conforme entendimento pacificado pelo Supremo Tribunal Federal, o exaurimento da via administrativa é condição de procedibilidade da ação penal nos crimes contra a ordem tributária. Hodiernamente, a questão encontra-se sumulada na Súmula Vinculante nº 24. Ademais, é entendimento consolidado no Superior Tribunal de Justiça, que processos administrativos, incluídos os de cunho fiscal, são considerados provas não repetíveis, nos termos do artigo 155, do Código de Processo Penal, sujeitos, pois, ao contraditório diferido, sendo hábeis a alicerçar condenações criminais. Assim, comprovada a materialidade delitiva. Do mesmo modo, a autoria resta devidamente demonstrada, vez que os acusados eram os responsáveis pela administração e gerência da empresa, conforme documentos de fls. 227 - apenso.
7. Restam bem demonstradas a autoria e a materialidade delitiva, pelo que não há que se falar em absolvição.
8. Penas fixadas para cada réu em 06 (seis) anos, 10 (dez) meses e 28 (vinte e oito) dias de reclusão, em regime semiaberto, e 33 (trinta e três) dias-multa, à razão de 05 (cinco) salários mínimos vigentes à época dos fatos, atualizada monetariamente.
9. Apelação parcialmente provida.



ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, após o voto-vista do Desembargador Federal Wilson Zauhy, por maioria, dar parcial provimento à apelação defensiva para, manter a condenação dos réus, como incursos no artigo 1º, inciso I, da lei nº 8.137/90, c/c artigo 71, do Código Penal, e reduzir as penas para 06 (seis) anos, 10 (dez) meses e 28 (vinte e oito) dias, de reclusão, em regime semiaberto, e 33 (trinta e três) dias-multa, à razão de 05 (cinco) salários mínimos vigentes à época dos fatos, atualizada monetariamente, nos termos do voto do relator, acompanhado pelo Des. Fed. Hélio Nogueira, vencido o Des. Fed. Wilson Zauhy que dava provimento à apelação da defesa, acolhendo a exceção de impedimento, para decretar a nulidade da sentença.


São Paulo, 06 de fevereiro de 2018.
VALDECI DOS SANTOS
Desembargador Federal

Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:
Signatário (a): VALDECI DOS SANTOS:10136
Nº de Série do Certificado: 4503A7553BCFC389
Data e Hora: 26/02/2018 17:32:36


APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0001226-25.2008.4.03.6116/SP
2008.61.16.001226-0/SP
RELATOR : Desembargador Federal VALDECI DOS SANTOS
APELANTE : FERNANDO MACHADO SCHINCARIOL
: CAETANO SCHINCARIOL FILHO
ADVOGADO : SP173413 MARINA PINHÃO COELHO ARAÚJO
: SP358031 GABRIEL BARMAK SZEMERE
APELADO(A) : Justica Publica
EXTINTA A PUNIBILIDADE : CAETANO SCHINCARIOL falecido(a)
No. ORIG. : 00012262520084036116 1 Vr ASSIS/SP

VOTO-VISTA

Pedi vista dos autos para melhor analisar as questões suscitadas durante o julgamento, sobretudo quanto à preliminar de nulidade absoluta suscitada pelo acusado.

Quanto à suspeição e impedimento do magistrado a quo, destaco o julgamento da Exceção de Impedimento Criminal nº 0000932-89.2016.4.03.6116, julgado pela E. Décima Primeira Turma desta Corte, que restou acolhido, por unanimidade, para tornar nulos, ab initio, todos os atos decisórios da ação penal de nº 0000796-92.2016.4.03.6116.

Pois bem.

Partilho do entendimento de que o rol disposto no artigo 254 do Código de Processo Penal não é exaustivo, devendo ser analisado o caso concreto para eventual caracterização de hipótese de suspeição, ainda que não se encontre correspondência exata na previsão do indigitado dispositivo. Ademais, em consonância com o artigo 3º do Código de Processo Penal, deve ser aplicado igualmente o artigo 144, IX do NCPC.

No caso em tela, os fatos que ensejaram o pedido de abertura de inquérito policial pelo magistrado a quo ocorreram em 13/04/2012, logo, anteriormente à prolação da sentença condenatória que se deu em 30/10/2012, logo, a imparcialidade do magistrado já estava comprometida diante da situação narrada, em que o juiz a quo temia, inclusive, por sua vida, atribuindo a suposta ameaça aos ora acusados.

Nesse sentido, trago trecho do voto da lavra da E. Desembargadora Federal Cecília Mello no bojo da Exceção de Impedimento Criminal nº 0000932-89.2016.4.03.6116:
"Embora não vislumbre flagrante imparcialidade na conduta do magistrado nos autos da mencionada execução fiscal, ou mesmo nas fundamentações adotadas em suas decisões nos autos da ação principal, as circunstâncias que deflagraram as investigações e a instauração do IP 330/2013 convencem-me da total plausibilidade jurídica dos pedidos dos excipientes, sendo razoável vislumbrar riscos ao princípio da imparcialidade do excepto na condução da ação penal em comento.
Observo que o IP 330/2013 foi instaurado por Portaria pela Delegacia de Polícia Federal de Presidente Prudente/SP, diante da notícia trazida pelo excepto de que no dia 13/04/2012 teria sido vítima de coação no curso do processo, em razão de decisões que proferiu contra os proprietários de uma cervejaria local (fls. 202).
(...)
Realizadas as diligências preliminares, referido inquérito foi arquivado, não se logrando êxito em demonstrar a ocorrência da prática do crime de coação no curso do processo.
Não obstante, algum tempo depois, o excepto requereu a reabertura das investigações em face dos excipientes em razão de novas provas surgidas.
Isso porque, chegou ao seu conhecimento, por meio de seu conhecido Carlos Henrique Afonso, que a pessoa de nome Edson de Lima Fiúza, ex-segurança de Fernando e Caetano Schincariol, lhe telefonara para questionar sobre o leilão do parque industrial da Cervejaria Malta Ltda, revelando-lhe que sabia da ameaça perpetrada contra o magistrado, sendo a mesma encomendada pelos referidos empresários, e que a pessoa contratada só não teria alvejado disparos de arma de fogo contra ele porque havia outro veículo acompanhando-o naquela noite. Fato que lhe chegou ao conhecimento por meio de Francisco José Longhini (Kiko).
Em razão disso, o excepto apresentou representação junto a Procuradoria da República de Assis/SP para apuração dos fatos, sendo reabertas as investigações, com determinação de interceptação telefônica dos irmãos Schincariol, Edson Fiúza e Francisco José Longhini, bem como colhido depoimentos de Elaine Cristina Fiúza Elias, Fernando e Caetano Schincariol, Francisco José Longhini, o Tenente Policial Militar Fernando Santana Xavier, Edson de Lima Fiúza e Carlos Henrique Affonso, sendo realizada acareação entre os dois últimos.
Encerradas as investigações, nada restou comprovado, sendo o inquérito arquivado (fls. 229/238 - 2016.61.16.001079-0).
Para mim, tais fatos bastam para colocar em risco a imparcialidade do magistrado.
No início, embora com alguma dúvida, o excepto imputou a autoria da intimidação sofrida aos irmãos Schinchariol e seu advogado Mauro, embasado em supostas perguntas de caráter pessoal ocorridas em audiência (inclusive com a menção feita acerca do assassinato de outro magistrado), bem como na grandiosidade da ação penal em jogo e consequências dela advindas a ser por ele julgada.
Se num primeiro momento, tal fato talvez não fosse suficiente para se reconhecer a suspeição e impedimento ora alegados, a reabertura das investigações e instauração do inquérito policial, com clara imputação da ameaça sofrida aos excipientes, não deixam dúvidas de que a serenidade plena do magistrado para julgamento restou fragilizada.
Não se critica a conduta do magistrado em noticiar os fatos ocorridos ou solicitar investigações, mas a partir do momento em que a ocorrência deixa de ser um simples fato noticiado, passando o julgador a se comportar como verdadeira vítima de conduta atentatória contra sua própria vida praticada pelo jurisdicionado a receber sua sentença, me parece óbvio que, assim como para qualquer pessoa, a possibilidade de que se profira uma decisão partidária é real e até compreensível.
Saliento que não vislumbro, absolutamente, condutas parciais por parte do magistrado na condução da ação principal.
No entanto, tal situação sequer necessitaria restar configurada. Basta a possibilidade concreta de ofensa à imparcialidade do julgador, para que se recomende o seu afastamento da condução do feito, isto é, não basta ser imparcial, mas também demonstrar imparcialidade.
A vulnerabilidade e o temor sentidos pelo excepto, inclusive por sua própria vida, na época, para mim, são objetivamente incontestáveis, assim como é induvidoso de que a autoria das ameaças foram imputadas pelo excepto aos excipientes." 492/495.

Outrossim, não se verifica nenhuma atuação parcial por parte do magistrado no decorrer da presente ação penal, contudo, a preocupação do juiz a quo com sua integridade física, bem como sua convicção quanto à participação dos ora réus na realização de ameaças em seu desfavor, são suficientes para que a imparcialidade necessária ao magistrado esteja em dúvida.

Destarte, deve ser acolhida preliminar de impedimento do magistrado a quo, com a decretação de nulidade da r. sentença e a consequente remessa dos autos à Vara de Origem para que seja proferida nova sentença.

Ante o exposto, divirjo do E. Relator para dar provimento à apelação da defesa, acolhendo a exceção de impedimento, para decretar a nulidade da r. sentença.

É o voto.





WILSON ZAUHY
Desembargador Federal

Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:
Signatário (a): WILSON ZAUHY FILHO:10079
Nº de Série do Certificado: 11A21705314D3605
Data e Hora: 09/02/2018 14:21:22


APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0001226-25.2008.4.03.6116/SP
2008.61.16.001226-0/SP
RELATOR : Desembargador Federal VALDECI DOS SANTOS
APELANTE : FERNANDO MACHADO SCHINCARIOL
ADVOGADO : SP173413 MARINA PINHÃO COELHO ARAÚJO
: SP263277 TIAGO ALECIO DE LIMA SANTILLI
APELANTE : CAETANO SCHINCARIOL FILHO
ADVOGADO : SP173413 MARINA PINHÃO COELHO ARAÚJO
APELADO(A) : Justica Publica
EXTINTA A PUNIBILIDADE : CAETANO SCHINCARIOL falecido(a)
No. ORIG. : 00012262520084036116 1 Vr ASSIS/SP

RELATÓRIO

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL VALDECI DOS SANTOS:

O Ministério Público Federal denunciou FERNANDO MACHADO SCHINCARIOL, CAETANO SCHINCARIOL E CAETANO SCHINCARIOL FILHO como incursos no artigo 1º, inciso I, da Lei nº 8.137/90, c/c artigo 71, do Código Penal.

Consta da denúncia que durante o ano de 2001, os denunciados, na qualidade de representantes da empresa Cervejaria Malta Ltda., de forma continuada, reduziram tributos mediante a omissão de receitas de sua atividade empresarial nos livros fiscais e na respectiva Declaração de Imposto de Renda Pessoa Jurídica, no valor de R$ 12.415.366,71 (doze milhões, quatrocentos e quinze mil, trezentos e sessenta e seis reais e setenta e um centavos, que acrescidos de juros e multa, totaliza o valor de R$ 21.716.241,40 (vinte e um milhões, setecentos e dezesseis mil, duzentos e quarenta e um reais e quarenta centavos), apurados na representação fiscal para fins penais nº 13830.000842/2006-34 e procedimentos de autuação fiscal (PAF) nº 13830.000840/2006-45 e nº 13830.000841/2006-90.

Para tanto, os denunciados utilizavam depósitos bancários em conta corrente de terceiro, ou seja, a empresa Tral Transportes Rápidos Assis Ltda., da qual eram sócios FERNANDO MACHADO SCHINCARIOL e CAETANO SCHINCARIOL FILHO, para movimentar seus recursos à margem de tributação.

A denúncia foi recebida em 24/09/2008 (fls. 10).

Após apresentação de resposta escrita à acusação, o Ministério Público Federal, aditou a denúncia para corrigir erro material, consistente no número do PAF, para constar o nº 13830.000840/2006-45, onde constava o nº 13830.0001494/2006-12 (fls. 93/98).

O aditamento foi recebido em 19/05/2010 (fls. 110/111).

Em virtude de falecimento, a MM. Juíza a quo declarou a extinção da punibilidade em relação ao denunciado CAETANO SCHINCARIOL, nos termos do artigo 107, inciso I, do Código Penal, prosseguindo o feito em face dos demais réus (fls. 129).

Após regular instrução, sobreveio sentença proferida pelo MM Juiz Federal da 1ª Vara Federal de Assis/SP, para condenar FERNANDO MACHADO SCHINCARIOL e CAETANO SCHINCARIOL FILHO como incursos no artigo 1º, inciso I, da Lei nº 8.137/90, c/c artigo 71, do Código Penal, às penas de 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime fechado, e 540 (quinhentos e quarenta) dias-multa, no valor de 05 (cinco) salários mínimos, cada um (fls. 355/367).

Sentença publicada em 13/11/2012 (fls. 368).

Inconformados, os réus apelam (fls. 380/381 e 386/421), alegando, preliminarmente, a necessidade de unificação do feito ao processo nº 0002048-82.2006.403.6116 e aplicação da continuidade delitiva entre os respectivos fatos; nulidade dos atos praticados após o aditamento da denúncia, por não ter sido aberto prazo para manifestação da defesa; violação do princípio da identidade física do juiz e inépcia da denúncia.

No mérito, pugnam pela absolvição dos acusados por ausência de provas da materialidade delitiva e da autoria. Subsidiariamente, apelam pela redução da pena aplicada, afastamento da circunstância agravante e da causa de aumento de pena, além da aplicação da fração de aumento no patamar mínimo em relação à continuidade delitiva e ilegalidade da majoração da pena de multa.

Contrarrazões do Ministério Público Federal em prol do desprovimento do recurso (fls. 426/445).

Parecer da Procuradoria Regional da República pelo parcial provimento da apelação defensiva (fls. 448/460).

É o relatório.

À revisão.


VALDECI DOS SANTOS
Desembargador Federal Relator

Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:
Signatário (a): VALDECI DOS SANTOS:10136
Nº de Série do Certificado: 4503A7553BCFC389
Data e Hora: 25/09/2017 14:04:50


APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0001226-25.2008.4.03.6116/SP
2008.61.16.001226-0/SP
RELATOR : Desembargador Federal VALDECI DOS SANTOS
APELANTE : FERNANDO MACHADO SCHINCARIOL
ADVOGADO : SP173413 MARINA PINHÃO COELHO ARAÚJO
: SP263277 TIAGO ALECIO DE LIMA SANTILLI
APELANTE : CAETANO SCHINCARIOL FILHO
ADVOGADO : SP173413 MARINA PINHÃO COELHO ARAÚJO
APELADO(A) : Justica Publica
EXTINTA A PUNIBILIDADE : CAETANO SCHINCARIOL falecido(a)
No. ORIG. : 00012262520084036116 1 Vr ASSIS/SP

VOTO

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL VALDECI DOS SANTOS:

1. Do impedimento do magistrado que proferiu sentença condenatória.

A defesa dos apelantes, após a inclusão do feito na pauta de julgamento do dia 31 de outubro de 2017, acostou petição argumentando impedimento do magistrado que proferiu a sentença condenatória recorrida, em decorrência da procedência da exceção de impedimento relativa à Ação Penal nº 0000796-92.2016.4.03.6116 e distribuída, sob o nº 0000932-89.2016.403.6116, à 11ª Turma desta Corte Regional, relatoria da e. Desembargadora Federal Cecília Mello.

Pese embora este não seja o momento adequado para apresentação de questões dessa natureza, em homenagem aos princípios do contraditório e da ampla defesa, analisarei o quanto alegado.

Não se lhe assiste razão. A exceção de impedimento fora oposta em decorrência de eventual impedimento do juiz, suscitado noutra ação penal, sem elo de conexão com este feito.

Assim, posta a questão, resta claro, a meu ver, que restou preclusa a oportunidade de abordagem do tema ora levantado. A propósito, anoto da jurisprudência, os seguintes julgados:

"HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. TRÁFICO DE DROGAS. REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. SUPERVENIÊNCIA DO TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO. PREJUDICIALIDADE. SENTENÇA CONDENATÓRIA. JUÍZO SENTENCIANTE. SUSPEIÇÃO. PRECLUSÃO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA QUEBRA DA IMPARCIALIDADE. NULIDADE. INEXISTÊNCIA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.
(...)
3. "Eventual vício de suspeição deve ser arguido na primeira oportunidade em que o réu se manifestar nos autos, sob pena de preclusão [...], em atenção ao que estabelece o artigo 112 do Código de Processo Penal" (AgRg no Ag 1430977/SP, Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, Dje 12/6/2013).
4. O reconhecimento de suspeição do togado singular para uma ação penal, não o torna suspeito para outras ações penais porventura existentes contra o mesmo réu, devendo-se demonstrar para o reconhecimento da quebra da parcialidade do Juiz, que este esteja conduzindo o feito de forma tendenciosa, o que não ocorreu na espécie.
5. Eventual suspeição do magistrado em determinado processo em nada interfere na sua atuação nas demais causas daquele juízo.
Precedentes.
6. Habeas Corpus não conhecido."
(HC 300.044/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 05/04/2016, DJe 13/04/2016) (grifo nosso)

"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. IMPARCIALIDADE E SUSPEIÇÃO. NULIDADE. ALEGADA CONTRADIÇÃO E OBSCURIDADE NO JULGADO. INEXISTÊNCIA. MÉRITO DA DEMANDA SUFICIENTEMENTE ANALISADO. EMBARGOS REJEITADOS.
(...)
2. A necessidade de apontar atos concretos de suspeição não impede a ocorrência de preclusão para a arguição do referido vício de parcialidade. A alegada contradição denota espantoso caráter protelatório destes embargos, ao se fundar no argumento de que a marcha processual estar em momento inicial. Se os atos processuais praticados são insuficientes para demonstrar concretamente a parcialidade do julgador, não há falar em suspeição. Trata-se, pois, da ratio decidendi do julgado ora embargado, de maneira que tal impugnação almeja indevidamente sua reforma.
3. Causa espanto a arguição de contradição entre a necessidade de apontar atos concretos de suspeição e a constatação de vício processual perpetrado pela magistrada ao rejeitar o incidente de parcialidade, sem remetê-lo ao Tribunal. O mencionado vício foi afastado, por inexistir prejuízo para o recorrente, tendo em vista que a matéria foi integralmente apreciado em habeas corpus. Não há, portanto, qualquer relação entre os temas para considerá-los contraditórios.
(...)
5. Embargos de declaração rejeitados."
(EDcl no RHC 57.488/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 27/09/2016, DJe 10/10/2016) (grifo nosso)

Desta feita, indefiro o pleito de nulidade da sentença condenatória.

Prosseguindo, passo a análise da apelação.

2. Das preliminares.

2.1. Da necessidade de unificação do presente feito com os autos da Ação Penal nº 0002048-82.2006.403.6116, em trâmite na 1ª Vara Federal de Assis/SP.

Não prospera a preliminar arguida. A reunião das ações penais se afigura desnecessária, porquanto eventual condenação em ambos os processos ensejará a unificação da pena pelo Juízo da Execução Penal, disso não ensejando prejuízo para o acusado.

É dizer: a unificação ou soma das penas, inclusive com eventual reconhecimento do crime continuado ou de "bis in idem" compete ao Juízo da Execução Penal, nos termos do artigo 66, inciso III, alínea "a", da Lei nº 7.210/84.

2.2. Da nulidade dos atos praticados após o aditamento da denúncia.

Alega a defesa nulidade dos atos praticados após o aditamento da denúncia, em razão de não ter sido intimada a se manifestar nos autos.

Entretanto, não merece guarida tal alegação.

O aditamento da inicial acusatória ocorreu em decorrência dos argumentos defensivos em resposta à acusação de que a PAF constante da denúncia era objeto de outro processo em curso.

Contudo, o Ministério Público Federal constatou que se tratava de erro material, pois as informações das PAFs não eram idênticas e o número estava trocado. Sendo assim, aditou a denúncia para corrigi-lo, antes da instrução.

Dessa forma, após o novo recebimento, fora marcada data para realização da audiência de instrução e julgamento, o que possibilitou ao acusado tomar conhecimento da correção quando do interrogatório judicial. Assim, a alegada nulidade, decorrente da falta de citação para o aditamento da denúncia, restou sanada por força do artigo 570, do Código de Processo Penal.

Fora isso, o aditamento da peça acusatória não implicou modificação substancial da acusação, muito menos agravamento da imputação ao réu, tendo como objetivo apenas corrigir erro material ocorrido na numeração do PAF (fls. 93).

Portanto, conforme entendimento do Egrégio Superior Tribunal de Justiça "não se verifica prejuízo para o livre exercício da ampla defesa e do contraditório, nem violação ao princípio do devido processo legal, quando o aditamento não implica '...em modificação substancial da acusação, muito menos em agravamento da pena' (RHC 14.186/RS, Relª Min. LAURITA VAZ, DJ 30/6/2003, p. 268)" (HC 38.775/DF, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 01/03/2005, DJ 11/04/2005, p. 343).

E mais. Nos termos do artigo 563, do Código de Processo Penal, não se declara a nulidade de um ato, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa.

"PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ADITAMENTO DA DENÚNCIA. AUSÊNCIA DE CITAÇÃO. VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DO DEVIDO PROCESSO LEGAL E DA AMPLA DEFESA. IMPROCEDÊNCIA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. ORDEM DENEGADA.
1. Não há que se falar em nulidade do processo decorrente da falta de citação para o aditamento da denúncia, uma vez que a peça acusatória foi retificada poucos dias após seu recebimento, possibilitando à paciente tomar conhecimento de todos os fatos a ela imputados, quando da realização do interrogatório judicial, motivo pelo qual incide, na hipótese, o disposto no art. 570 do Código de Processo Penal.
2. Por outro lado, eventual impugnação ao aditamento da denúncia ocorrido antes do interrogatório deverá ser feita no momento da apresentação da defesa prévia, sob pena de preclusão.
3. Não fora isso, não se verifica prejuízo para o livre exercício da ampla defesa e do contraditório, nem violação ao princípio do devido processo legal, quando o aditamento da peça acusatória não implica modificação substancial da acusação, nem agrava a imputação relativa à paciente, mas, ao contrário, limita-se a corrigir erro material, especificando os delitos possivelmente cometidos pelos demais integrantes da quadrilha.
4. Por fim, nos termos do art. 563 do Código de Processo Penal, "Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa". Portanto, no caso, a paciente foi denunciada e, posteriormente, pronunciada apenas pela
prática do crime previsto no art. 288, parágrafo único, do Código Penal, sendo irrelevantes as alusões constantes do aditamento relativas a furto, roubos, ameaças e receptações, mencionados pela acusação como sendo os crimes praticados por membros da quadrilha.
5. Ordem denegada." (HC 38.775/DF, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 01/03/2005, DJ 11/04/2005, p. 343)
Preliminar rejeitada.

2.3. Da violação ao princípio da identidade física do juiz.

O apelante sustenta nulidade da sentença por violação à regra inserta no artigo 399, § 2º, do Código de Processo Penal, com a redação dada pela Lei nº 11.719/08 (princípio da identidade física do juiz).

A Lei nº 11.719/08, que somente entrou em vigor 60 (sessenta dias) após a sua publicação ocorrida em 20.06.08, alterou o artigo 399, do Código de Processo Penal, que passou a ter a seguinte redação:

"Art. 399. Recebida a denúncia ou queixa, o juiz designará dia e hora para a audiência, ordenando a intimação do acusado, de seu defensor, do Ministério Público e, se for o caso, do querelante e do assistente.
§ 1º. O acusado preso será requisitado para comparecer ao interrogatório, devendo o poder público providenciar sua apresentação.
§ 2º. O juiz que presidiu a instrução deverá proferir a sentença."

Nos termos da referida lei, que igualmente modificou a redação do artigo 400 e seguintes, a instrução ocorrerá em audiência una, sendo o réu interrogado ao final. Não havendo requerimento de diligência e após as alegações finais orais da acusação e da defesa, o juiz deve proferir a sentença. Havendo requerimento de diligência, após a sua realização, as partes oferecerão as alegações finais por escrito, e o juiz, no prazo de 10 (dez) dias, proferirá a sentença.

Deste modo, a Lei nº 11.719/08 consagrou, no âmbito do processo penal, o princípio da identidade física do juiz, porquanto está presumivelmente mais apto a proferir sentença aquele juiz que colheu pessoalmente, em audiência, a prova oral, porque a prova documental, assim considerada também aquela que, embora oral, tenha sido colhida por carta precatória.

No caso, a juíza que presidira a instrução (colheita de provas e audiência) não proferiu a sentença porque cessada a sua designação para atuar na Vara.

Esta E. Turma já se manifestou a respeito do tema:

"PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL DA DEFESA. ROUBO À AGÊNCIA DOS CORREIOS. CONHECIMENTO DA APELAÇÃO APRESENTADA PELA DEFESA TÉCNICA A DESPEITO DA RENÚNCIA AO DIREITO DE RECORRER MANIFESTADA PELO RÉU. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR OFENSA AO PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ: REJEITADA. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA COMPROVADAS. CARACTERIZADO O ROUBO CONSUMADO. ATENUANTES DA CONFISSÃO E DA MENORIDADE: IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. SÚMULA 231 DO STJ. ARMA DESMUNICIADA. AFASTADA A CAUSA DE AUMENTO DO ARTIGO 157, §2º, I, DO CP. REGIME INICIAL SEMIABERTO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
(...) omissis
3. Rejeitada a preliminar de nulidade de sentença por ofensa ao princípio da identidade física do juiz. À época da instrução do feito e da prolação da sentença, a MM. Juíza Federal Renata Andrade Lotufo, Titular da 4ª Vara Criminal de São Paulo, estava ausente com autorização da Corregedoria Regional, pelo que havia uma escala de magistrados, em datas previamente agendadas, para suprir a ausência. Em tais situações aplica-se, por analogia, o artigo 132 do Código de Processo Civil. Precedentes do Supremo Tribunal Federal e da Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região. Inexistência, ademais, de prejuízo concreto ao apelante a justificar o reconhecimento da nulidade, nos termos do art. 563 do CPP (...)." (TRF 3ª Região, PRIMEIRA TURMA, ACR - APELAÇÃO CRIMINAL - 54607 - 0000971-90.2013.4.03.6181, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL HÉLIO NOGUEIRA, julgado em 02/06/2015, e-DJF3 Judicial 1 DATA:09/06/2015).

2.4. Da inépcia da denúncia.

A instrução criminal tem como escopo esclarecer e pormenorizar de que forma o acusado participou do delito que lhe é imputado, permitindo ampla dilação dos fatos e das provas, tratando de oportunizar ao denunciado o levantamento de todos os aspectos que entender relevantes para sua defesa.

Se para fins de condenação criminal é exigida a perquirição minudente acerca da participação de cada denunciado na prática criminosa que lhe é imputada, o mesmo não ocorre para fins de instauração de ação penal pertinente a delitos societários, caso em que se admite a descrição mitigada da atuação de cada um dos participantes da empreitada criminosa, desde que estabelecido algum vínculo entre o fato delituoso e o denunciado.

Nos crimes caracterizados pela autoria coletiva, a exigência de descer a minúcias acerca da conduta de cada réu, levaria a total impossibilidade de se proceder à persecução criminal dos envolvidos, tendo em vista a difícil apuração de fatos desta natureza.

Não se ignora que a teor do artigo 41, do Código de Processo Penal, a inicial acusatória não pode ser vaga e genérica. Porém, em determinadas formas delituosas, entre as quais, os crimes societários, tal exigência se apresenta como relativa, diante da notória impossibilidade de se ter uma descrição pormenorizada da conduta incriminada.

Há muito o Supremo Tribunal Federal já havia se pronunciado nesse sentido:

"HABEAS CORPUS. CRIME SOCIETÁRIO. DENÚNCIA INEPTA. DESCRIÇÃO PORMENORIZADA DE CONDUTAS. ENTENDIMENTO DO STF.
O STF tem jurisprudência a dizer da tolerância que se impõe à denúncia - nos crimes societários - sobre a eventual impossibilidade de não se encontrar o parquet habilitado, desde o início, para individualizar culpas. Em feitos desta natureza, a impunidade estaria assegurada se se reclamasse do Ministério Público, no momento da denúncia, a individualização de condutas, dada a maneira de se tomarem as decisões de que resulta a ação delituosa. Ordem denegada." (STF, HC 73903/CE, 2ª Turma, Rel. Min. Francisco Rezek, DJU de 25.4.97)
E assim, também já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

"RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. DIREITO PROCESSUAL PENAL. CRIMES FALIMENTARES. TRANCAMENTO DE AÇÃO PENAL. DENÚNCIA GENÉRICA. CRIMES COLETIVOS. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. INOCORRÊNCIA.
1. Em faltando à Acusação Pública, no ensejo do oferecimento da denúncia, elementos bastantes ao rigoroso atendimento do seu estatuto formal (Código de Processo Penal, artigo 41), principalmente nos casos de crime coletivo ou societário, é válida a imputação genérica do fato-crime, sem a particularização das condutas dos agentes, co-autores e partícipes, admitindo, como admite, a lei processual penal que as omissões da acusatória inicial possam ser supridas a todo tempo, antes da sentença final (Código de Processo Penal, artigo 569).
2. Não é inepta a denúncia se nela se contém descrição do fato típico.
3. O remédio heroico do habeas corpus, precisamente por força da sua angusta via, hostil à dilação probatória, somente se presta ao deslinde de questões fáticas quando acompanhado de prova pré-constituída, não se destinando à análise aprofundada de prova, nem à declaração de inocência, antecipando julgamento a ser procedido pela autoridade competente.
4. Recurso improvido." (STJ-RHC 14891/SP, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, SEXTA TURMA, J. 20.4.2004, DJ 21.6.2004, p. 256)
"Habeas corpus. Processual Penal. Apropriação indébita previdenciária. Denúncia. Inépcia. Não ocorrência. Gestão compartilhada. Ausência de dolo. Inadequação da via eleita. Ordem denegada. 1. Tratando-se de crimes societários, não é inepta a denúncia em razão da mera ausência de indicação individualizada da conduta de cada indiciado. 2. Configura condição de admissibilidade da denúncia em crimes societários a indicação de que os acusados sejam de algum modo responsáveis pela condução da sociedade comercial sob a qual foram supostamente praticados os delitos. Precedentes. 3. O debate acerca da ausência de dolo, em sede de habeas corpus, é inadequado, pois demanda incursão no seio da prova, análise vedada na via estreita do writ. 4. Habeas corpus denegado." (STF, HC 101.286/MG, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 24.08.2011)

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça também tem, nos crimes societários, a mitigação dos requisitos da inicial acusatória, não se impondo a narração pormenorizada da conduta de cada um dos agentes. In verbs:

"RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. SONEGAÇÃO FISCAL. ARGUIÇÃO DE INÉPCIA DA DENÚNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. EXORDIAL ACUSATÓRIA QUE DESCREVE SATISFATORIAMENTE A CONDUTA, EM TESE, DELITUOSA. CRIME DE AUTORIA COLETIVA. DESNECESSIDADE DE INDIVIDUALIZAÇÃO MINUCIOSA DAS CONDUTAS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. RECURSO DESPROVIDO. 1. Consoante entendimento pacífico na Jurisprudência dos Tribunais Pátrios, o trancamento da ação penal, bem assim do inquérito policial, é medida de exceção, possível somente quando inequívoca a ausência de justa causa, o que não ocorre na hipótese. 2. In casu, inexiste o alegado defeito da peça acusatória, pois ela descreve as condutas delituosas imputadas ao Recorrente, relatando, em linhas gerais, os elementos indispensáveis para a demonstração da existência do crime em tese praticado, bem assim os indícios suficientes para a deflagração da persecução penal. 3. Há indicação de que o denunciado tinha ingerência na administração da pessoa jurídica. E, segundo a orientação do Supremo Tribunal Federal "[a] denúncia, na hipótese de crime societário, não precisa conter descrição minuciosa e pormenorizada da conduta de cada acusado, sendo suficiente que, demonstrando o vínculo dos indiciados com a sociedade comercial, narre as condutas delituosas de forma a possibilitar o exercício da ampla defesa." (RHC 117.173, Primeira Turma, Rel. Ministro LUIZ FUX, DJe 07/03/2014.) 4. Recurso ordinário desprovido." (STJ, 5ª Turma, RHC 201201920387, Rel. Min. LAURITA VAZ, DJE DATA:31/03/2014).

Deveras, a peça acusatória atendeu aos requisitos descritos no artigo 41, do Código de Processo Penal, contendo a exposição clara e objetiva dos fatos delituosos, com narração de todos os elementos essenciais e circunstanciais que lhes são inerentes, permitindo aos réus o exercício pleno do direito de defesa assegurado pela Constituição Federal.

Os fatos descritos na denúncia evidenciam a ocorrência de fato típico, antijurídico e culpável, e a acusação encontra suporte probatório nos procedimentos de autuação fiscal acostados aos autos.

Descabe falar-se em responsabilidade penal objetiva, pois os requisitos para que a denúncia seja recebida são a prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria, servindo o contrato social, no caso, para a satisfação deste último requisito.

Assim, não merece prosperar a preliminar arguida.

3. Do mérito.

3.1. Da prova da autoria e da materialidade delitiva.

Alega a defesa que não restaram comprovadas a autoria e a materialidade delitiva, por ter a condenação se baseado unicamente em documentos fiscais produzidos em sede administrativa.

Entretanto, não merece vingar a alegação, pois, conforme entendimento pacificado pelo Supremo Tribunal Federal, o exaurimento da via administrativa é condição de procedibilidade da ação penal nos crimes contra a ordem tributária, conforme julgado abaixo colacionado:

"EMENTA: I. Crime material contra a ordem tributária (L. 8137/90, art. 1º): lançamento do tributo pendente de decisão definitiva do processo administrativo: falta de justa causa para a ação penal, suspenso, porém, o curso da prescrição enquanto obstada a sua propositura pela falta do lançamento definitivo. 1. Embora não condicionada a denúncia à representação da autoridade fiscal (ADInMC 1571), falta justa causa para a ação penal pela prática do crime tipificado no art. 1º da L. 8137/90 - que é material ou de resultado -, enquanto não haja decisão definitiva do processo administrativo de lançamento, quer se considere o lançamento definitivo uma condição objetiva de punibilidade ou um elemento normativo de tipo. 2. Por outro lado, admitida por lei a extinção da punibilidade do crime pela satisfação do tributo devido, antes do recebimento da denúncia (L. 9249/95, art. 34), princípios e garantias constitucionais eminentes não permitem que, pela antecipada propositura da ação penal, se subtraia do cidadão os meios que a lei mesma lhe propicia para questionar, perante o Fisco, a exatidão do lançamento provisório, ao qual se devesse submeter para fugir ao estigma e às agruras de toda sorte do processo criminal. 3. No entanto, enquanto dure, por iniciativa do contribuinte, o processo administrativo suspende o curso da prescrição da ação penal por crime contra a ordem tributária que dependa do lançamento definitivo."
(STF, RHC 81611, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, j. 10/12/2003,DJ 13/05/2005, p. 06).
Hodiernamente, a questão encontra-se sumulada. Confira-se a dicção da Súmula Vinculante nº 24:

"Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no artigo 1º, incisos I a IV, da Lei 8.137 /90, antes do lançamento definitivo do tributo".

No caso dos autos, a materialidade delitiva restou amplamente demonstrada pelas provas produzidas, tais como Representação Fiscal para Fins Penais nº 13830.000842/2006-34 (fls. 588 - apenso); Autos de Infração (PAF 13830.000840/2006-45 e 13830.000841/2006-90) referentes IRPJ, PIS, CSLL, COFINS e IPI, comprovando a supressão de tributos no valor de R$ 12.415.366,71 (doze milhões, quatrocentos e quinze mil, trezentos e sessenta e seis reais e setenta e um centavos), que acrescidos de juros e multa, totaliza o valor de R$ 21.716.241,40 (vinte e um milhões, setecentos e dezesseis mil, duzentos e quarenta e um reais e quarenta centavos).

Ademais, é entendimento consolidado no Superior Tribunal de Justiça, que processos administrativos, incluídos os de cunho fiscal, são considerados provas não repetíveis, nos termos do artigo 155, do Código de Processo Penal, sujeitos, pois, ao contraditório diferido, sendo hábeis a alicerçar condenações criminais. Nessa esteira:

"PENAL. PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. SONEGAÇÃO FISCAL. SUFICIÊNCIA DA PROVA PARA A CONDENAÇÃO. SÚMULA 07/STJ. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO.
(...)
Ora, a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça é firme no entendimento de que processos administrativos - expressão que abrange o processo administrativo fiscal -, 'como documentos que são
(CPP, art. 232), provas não repetíveis para fins processuais penais, sendo aptos a embasar condenações criminais (CPP, art. 155), desde que submetidos a amplo contraditório diferido em juízo.' (REsp n. 1613260/SP, Sexta Turma, Relª. Minª. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 24/8/2016)."(STJ, REsp. 1.457.771/SP, Decisão Monocrática, Rel. Min. Felix Fischer, p. 09.08.2017).
"HABEAS CORPUS. DESCAMINHO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS PELO INTERROGATÓRIO DA PACIENTE E PELO AUTO DE APREENSÃO REALIZADO PELA RECEITA FEDERAL. INEXISTÊNCIA DE CONDENAÇÃO BASEADA EM PROVAS PRODUZIDAS EXCLUSIVAMENTE EM INQUÉRITO POLICIAL. ART. 155 DO CPP. PARECER DO MPF PELA DENEGAÇÃO DO WRIT. ORDEM DENEGADA.
1. Dispõe o art. 155 do CPP que o Juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.
2. A autoria e a materialidade do delito foram devidamente comprovadas pelo depoimento em juízo da paciente e pelo Auto de Infração com Apreensão realizado pela Receita Federal, documento com presunção legal de autenticidade e veracidade (fé pública).
3. O referido Auto de Infração, apesar de produzido na fase extrajudicial, pode ser questionado em juízo por qualquer das partes, não havendo, assim, ofensa ao princípio do contraditório e
da ampla defesa.
4. Ordem denegada, em conformidade com o parecer ministerial" - grifo nosso (HC n. 175.387/PR, Quinta Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe de 13/12/2010).

Assim, comprovada a materialidade delitiva.

Do mesmo modo, a autoria resta devidamente demonstrada, vez que os acusados eram os responsáveis pela administração e gerência da empresa, conforme documentos de fls. 227 - apenso.

E mais. As provas colhidas em juízo corroboram a alegação de que os réus realmente eram os responsáveis pela administração e gerência da empresa.

A testemunha Maria Olinda Ferreira da Silva Souza, funcionária da Cervejaria Malta Ltda., afirmou que, apesar dos funcionários do setor administrativo e financeiro possuírem autonomia nos procedimentos, todos os papéis referentes a pagamentos e contabilidade eram assinados pelos sócios da empresa (mídia fls. 155).

No mesmo sentido, a testemunha Eliani Buzzo confirma que as decisões tomadas pelos gerentes da empresa eram comunicadas aos diretores, que tomavam conhecimento de todas as movimentações (mídia fls. 155).

Assim, restam bem demonstradas a autoria e a materialidade delitiva, pelo que não há que se falar em absolvição.

4. Da dosimetria da pena.

Inicialmente, como fundamentou o MM. Juiz sentenciante:

"Promovo a dosimetria de forma individualizada, como segue:
Do réu Fernando Machado Schincariol
Das circunstâncias judiciais
A culpabilidade, a conduta social e os motivos não se apresentam sobejantes ao tipo penal em apreço.
O acusado possui péssimo antecedentes criminais, consoante se denota das certidões de fls. 16/64. Embora tecnicamente primário, já foi condenado pela Justiça Federal nos processos criminais nº 0001252-33.2002.403.6116, nº 0000432-04.2008.403.6116 e nº 00002048-82.2006.403.6116, bem como pela Justiça Estadual nos processos criminais nº 041.01.2001.014915-0, nº 041.01.2005.16176-2 e nº 041.01.2006.015812-4.
Além disso, ostenta personalidade voltada à prática delitiva, uma vez que figura ou já figurou como réu em pelo menos 22 (vinte e dois) processos criminais (sete deles perante a Justiça Estadual), extraídos aqueles já com sentença penal condenatória que só foram considerados para aferição dos antecedentes.
As circunstâncias do crime também não são benéficas, porquanto a sonegação em comento foi refinada, eis que teve por objetivo, além da sonegação fiscal, furtar a conta bancária da Cervejaria Malta dos bloqueios judiciais oriundos do BACEN JUD em flagrante desrespeito às ordens judiciais".

E continua:

"b) Do réu Caetano Schincariol Filho:
Das circunstâncias judiciais
A culpabilidade, a conduta social e os motivos não se apresentam sobejantes ao tipo penal em apreço.
O acusado possui péssimo antecedentes criminais, consoante se denota das certidões de fls. 16/64. Embora tecnicamente primário, já foi condenado pela Justiça Federal nos processos criminais nº 0001252-33.2002.403.6116, nº 0000432-04.2008.403.6116 e nº 00002048-82.2006.403.6116, bem como pela Justiça Estadual nos processos criminais nº 041.01.2001.014915-0, nº 041.01.2005.16176-2 e nº 041.01.2006.015812-4.
Além disso, ostenta personalidade voltada à prática delitiva, uma vez que figura ou já figurou como réu em pelo menos 22 (vinte e dois) processos criminais (sete deles perante a Justiça Estadual), extraídos aqueles já com sentença penal condenatória que só foram considerados para aferição dos antecedentes.
As circunstâncias do crime também não são benéficas, porquanto a sonegação em comento foi refinada, eis que teve por objetivo, além da sonegação fiscal, furtar a conta bancária da Cervejaria Malta dos bloqueios judiciais oriundos do BACEN JUD em flagrante desrespeito às ordens judiciais".

Dessa forma, considerando a identidade da situação dos réus condenados e em respeito ao princípio da isonomia, o MM. Juiz a quo aplicou a eles as mesmas sanções, não violando, contudo, o princípio da individualização da pena.

Por outro lado, o juiz sentenciante, para elevar a pena-base dos apelantes, além de considerar desfavorável a personalidade e as circunstâncias do delito, utilizou inquéritos policiais e ações penais em andamento. Entretanto, tal entendimento não se coaduna com a Súmula nº 444, do Superior Tribunal de Justiça, pois não há nos autos qualquer certidão que comprove que o acusado possui contra si decisão condenatória transitada em julgado.

"Súmula 444 - É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base."

Nesse sentido, também é entendimento consolidado no Supremo Tribunal Federal, inclusive em sede de repercussão geral, que a existência de inquéritos policiais ou ações penais sem trânsito em julgado não podem ser considerados maus antecedentes para dosimetria da pena, conforme transcritos abaixo:

"PENA - FIXAÇÃO - ANTECEDENTES CRIMINAIS - INQUÉRITOS E PROCESSOS EM CURSO - DESINFLUÊNCIA. Ante o princípio constitucional da não culpabilidade, inquéritos e processos criminais em curso são neutros na definição dos antecedentes criminais." (Leading case Tema 129, RE 591.054/SC, Tribunal Pleno, Rel. Ministro Marco Aurélio, julgamento 17/12/2014, publicação 26/02/2015)
"EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário. Matéria criminal. Inexistência de afronta ao art. 5º, incisos LVII, XLVI e LXXVII, da Constituição Federal. Repercussão geral reconhecida. Tema 129. É entendimento consolidado da Corte que inquéritos policiais ou ações penais em curso não podem ser considerados como maus antecedentes no cálculo da pena. Precedentes. Regimental não provido. 1. A jurisprudência da Corte está assentada no sentido de que a existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado não pode ser considerada como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena (v.g. RE 591.054/SC-RG, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJe de 25/2/15). 2. Ambas as Turmas possuem precedentes contemporâneos que têm referendado a tese fixada em repercussão geral pelo Pleno no RE nº 591.054/SC-RG. 3. Agravo regimental não provido." (RE 1.012.344 AgR/RJ, Segunda Turma, Rel. Ministro Dias Toffoli, julgamento 05/05/2017, publicação 19/05/2017).
"Embargos de declaração no recurso extraordinário com agravo. 2. Decisão monocrática. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental. 3. Art. 90 da Lei 8.666/93 (fraude à licitação). Condenação. 4. Violação dos princípios do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e do devido processo legal. Ausência de repercussão geral da matéria (Tema 660). 5. O Ministério Público tem poder de promover a investigação criminal, observados direitos e garantias constitucionalmente assegurados às pessoas submetidas à investigação pelo Estado (tema 184). 6. A existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado não pode ser considerada como maus antecedentes (tema 129). Agravo em recurso extraordinário parcialmente provido. 7. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 8. Agravo regimental a que se nega provimento." (ARE 925.299 ED/SP, Segunda Turma, Rel. Ministro Gilmar Mendes, julgamento 01/12/2015, publicação 01/02/2016).

Entretanto, deve permanecer a exasperação da pena-base acima do mínimo legal, em razão das consequências do delito e da personalidade dos agentes voltada à prática de crimes, pois como asseverou o MM. Juiz a quo "a sonegação em comento foi refinada, eis que teve por objetivo, além da sonegação fiscal, furtar a conta bancária da Cervejaria Malta dos bloqueios judiciais oriundos do BACEN JUD em flagrante desrespeito às ordens judiciais" (fls. 363-v e 365-v).

Dessa forma, a pena-base dos acusados deve ser elevada 2/6 (dois sextos), resultando o total de 02 (dois) anos e 08 (oito) meses, de reclusão.

Além do mais, a pena de multa deve guardar proporcionalidade com a pena privativa de liberdade, de modo que a reduzo para 13 (treze) dias-multa, mantendo a base de 05 (cinco) salários mínimos, em virtude da situação econômica do réu.

Em relação à circunstância agravante prevista no artigo 61, inciso II, alínea "g", do Código Penal, deve ser mantida, pois os elementos colhidos na instrução apontam que os réus, na condição de dirigentes de fato e gestores diretos, os quais representavam a empresa em questões financeiras, são os principais responsáveis pela fraude fiscal e agiram com grave quebra de seus deveres éticos e legais perante a sociedade comercial, violando deveres inerentes à profissão de administradores.

Dessa forma, a pena deve ser elevada em 1/6 (um sexto), totalizando 03 (três) anos, 01 (um) mês e 10 (dez) dias, de reclusão, e 15 (quinze) dias-multa.

Ademais, deve ser mantida a causa especial de aumento de pena do artigo 12, inciso I, da Lei nº 8.137/90, vez que o montante da sonegação alcançou o valor de R$ 12.415.366,71 (doze milhões, quatrocentos e quinze mil, trezentos e sessenta e seis reais e setenta e um centavos, que acrescidos de juros e multa, totaliza o valor de R$ 21.716.241,40 (vinte e um milhões, setecentos e dezesseis mil, duzentos e quarenta e um reais e quarenta centavos), revelando grave prejuízo ao erário público e, consequentemente, à coletividade, devendo ser a pena aumentada em 1/3 (um terço), o que resulta a pena de 04 (quatro) anos, 01 (um) mês e 23 (vinte e três) dias, de reclusão, e 20 (vinte) dias-multa.

E nesse sentido, já decidiu esse Egrégio Tribunal:

"PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. SONEGAÇÃO FISCAL. ARTIGOS 1º, I, C.C. 12, INCISO I, AMBOS DA LEI 8.137/90. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DOSIMETRIA. 1. Ré denunciada pelo cometimento dos crimes descritos nos artigo 1º, inciso I, c.c. 12, inciso I, ambos da Lei nº 8.137/90. 2. Materialidade delitiva comprovada pelos documentos que instruíram o procedimento administrativo fiscal, bem como pela prova coligida aos autos. 3. Autoria comprovada pelo conjunto probatório. 4. Dolo demonstrado. A denunciada tinha plena ciência da ilicitude de sua conduta de prestar declaração falsa à autoridade fazendária com o fito de suprimir o pagamento de PIS e Cofins. 5. Pena base fixada no mínimo legal. Correta a incidência da agravante inserta no artigo 61, inciso II, alínea "g", do Código Penal. - cometimento do crime com violação de dever inerente à profissão. Acertada a majoração da pena de metade derivada do artigo 12, inciso I, da Lei nº 8.137/90, ante o vultoso montante sonegado. 6. A pena de multa seguiu a proporcionalidade com a pena privativa de liberdade, não merecendo reparos. Mantido o regime inicial aberto para o cumprimento da sanção corporal, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos. 7. Apelação desprovida." (TRF3, ACR 00055481620074036119, Relatora Des. Federal Cecilia Mello, Segunda Turma, julgamento 22/04/2014, publicação 30/04/2014)

Em relação a causa de aumento de pena relativa à continuidade delitiva do artigo 71, do Código Penal, não merece prosperar o pedido de afastamento, vez que o acusado realizou por diversas vezes a conduta de reduzir tributos mediante omissão de receitas de sua atividade empresarial nos livros fiscais e na respectiva Declaração de Imposto de Renda Pessoa Jurídica, nas mesmas condições de tempo, lugar e maneira de execução.

A aplicação da regra disposta no artigo 71, do Código Penal, deve ocorrer caso verificada a prática sucessiva da conduta com semelhanças de tempo, lugar e modo de execução, de forma que as últimas supressões constituam desdobramento da primeira. No caso, a condenação dos recorrentes está fundada na prática da mesma infração por diversas vezes, durante o período de 2001 e 2002. Inegável, dessa forma, a incidência do instituto da continuidade delitiva.

Em relação à fração de aumento, consoante decisão do Superior Tribunal de Justiça, caso haja 7 (sete) ou mais infrações, deve-se aplicar somente a pena mais grave majorada em 2/3 (dois terços). Nesse sentido:

"HABEAS CORPUS. DISPENSA IRREGULAR DE LICITAÇÃO EM CONTINUIDADE DELITIVA (ART. 89, CAPUT DA LEI 8.666/93 C/C O ART. 71, CAPUT DO CPB). PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL: 3 ANOS. PENA CONCRETIZADA: 5 ANOS DE RECLUSÃO, EM REGIME INICIAL SEMIABERTO. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. PERCENTUAL DE AUMENTO PELA CONTINUIDADE DELITIVA. ELEVADO NÚMERO DE INFRAÇÕES (20). AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. PRECEDENTES DO STJ. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. PARECER DO MPF PELA DENEGAÇÃO DA ORDEM. ORDEM DENEGADA. 1. Para o aumento da pena pela continuidade delitiva dentro o intervalo de 1/6 a 2/3, previsto no art. 71 do CPB, deve-se adotar o critério da quantidade de infrações praticadas. Assim, aplica-se o aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4, para 4 infrações; 1/3, para 5 infrações; 1/2, para 6 infrações; e 2/3, para 7 ou mais infrações. 2. In casu, cometidas pelo menos 20 infrações no período de um ano, correto o aumento em 2/3 fixado no acórdão impugnado. 3. Os fatos abrangidos pela denúncia ocorreram de janeiro a dezembro de 1996. A inicial acusatória foi recebida em setembro/2003 e proferida a sentença em novembro/2004; dessa forma, não se constata tenha transcorrido o lapso temporal de 8 anos entre os diversos marcos interruptivos previstos na legislação penal. 4. HC denegado, em consonância com o parecer ministerial. (STJ, HC 105077 / SP, Quinta Turma, Napoleão Nunes Maia Filho, j. 29.04.2010, p. 07.06.2010)

Assim, mantida a exasperação em 2/3 (dois terços), o que resulta a pena de 06 (seis) anos, 10 (dez) meses e 28 (vinte e oito) dias, de reclusão, e 33 (trinta e três) dias-multa, mantendo a base de 05 (cinco) salários mínimos, atualizada monetariamente.

Com fundamento no artigo 33, §2º, alínea "b", do Código Penal, deve ser fixado o regime semiaberto para início do cumprimento de pena.

Os réus não preenchem os requisitos do artigo 44, incisos I, II e III, e §2º, segunda parte, do Código Penal, de forma que não se aplica a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação defensiva para, manter a CONDENAÇÃO dos réus, como incursos no artigo 1º, inciso I, da Lei nº 8.137/90, c/c artigo 71, do Código Penal, e reduzir as penas para 06 (seis) anos, 10 (dez) meses e 28 (vinte e oito) dias, de reclusão, em regime semiaberto, e 33 (trinta e três) dias-multa, à razão de 05 (cinco) salários mínimos vigentes à época dos fatos, atualizada monetariamente.

Expeça-se mandados de prisão, em desfavor de FERNANDO MACHADO SCHINCARIOL E CAETANO SCHINCARIOL FILHO, com validade até 12/11/2024, para imediato cumprimento das penas, nos termos do novel entendimento do STF (HC 126.292, ADCs 43 e 44 e ARE 964.246).

É o voto.


VALDECI DOS SANTOS
Desembargador Federal

Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:
Signatário (a): VALDECI DOS SANTOS:10136
Nº de Série do Certificado: 4503A7553BCFC389
Data e Hora: 24/11/2017 15:54:26