Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, após a ratificação da revisão pelo Des. Fed. Hélio Nogueira, dar parcial provimento à apelação para reduzir a pena base nos termos da Súmula 444 do STJ e por maioria, alterar a destinação da prestação pecuniária, nos termos do voto do relator, acompanhado pelo Des. Fed. Hélio Nogueira, vencido o Des. Fed. Fausto de Sanctis que não modificava de ofício a destinação da prestação pecuniária.

Consignou o MPF: "Conta do incluso inquérito policial que, em 23 de agosto de 2004, o denunciado fez uso de documento particular ideologicamente falso, a fim de alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante, consistente em furtar-se da ação da justiça criminal desta Subseção Judiciária, pois contra ele pesava expedido mandado de prisão preventiva."

Consignou o Juiz: "Diante do exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a pretensão punitiva estatal para condenar o réu EDMUNDO ROCHA GORINI (...) como incurso nas penas do art. 299 do Código Penal."

Apela o réu.

DIREITO PENAL E PROCESSO PENAL. TIPICIDADE.

FALSIDADE IDEOLÓGICA.

O tipo penal imputado à parte ré é o seguinte:

Art. 299 - Omitir, em documento público ou particular, declaração que dele devia constar, ou nele inserir ou fazer inserir declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita, com o fim de prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante:

Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa, se o documento é público, e reclusão de um a três anos, e multa, de quinhentos mil réis a cinco contos de réis, se o documento é particular.

Imputado à parte ré a prática de uso de falsidade ideológica, tipificada no artigo 299 do CP.

PRELIMINARES

1- Alega a defesa:

NULIDADE ABSOLUTA. AFRONTA AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇAO DE NÃO CULPABILIDADE (ART. 5°, LVII). SÚMULA 444 DO STJ.

Para efeito de dosimetria da pena-base, a sentença penal condenatória considerou processos e inquéritos policiais em andamento para elevá-la acima do mínimo legal no montante de 01 (um) ano, i.e., dobrou a quantidade de pena fixada no artigo 299 do Código Penal. A pena-base foi fixada em 02 (dois) anos de reclusão.

Conclusão:

Não há nulidade absoluta se houve o alegado erro na dosimetria, bastará adequá-la no momento oportuno.

2- Alega a defesa:

DA AUSÊNCIA DE EXAME PERICIAL NA VERIFICAÇÃO DA ALEGADA FALSIDADE.

Em sede preliminar, a defesa alegou falta de exame pericial para atestar a falsidade documental, no entanto, restou afastada sob o argumento de que "a falsidade ideológica afeta ou altera o documento na sua formação ou projeto, não atingindo sua autenticidade. Assim, o documento é formalmente autêntico, mas o seu conteúdo, total ou parcial, não."

Com a devida vénia, tal argumento não merece prosperar. Isso porque, observa-se da materialidade delitiva (Ficha Nacional de Registro de Hóspede), que, além do Apelante negar a escrita no documento, o mesmo sequer traz a assinatura do hóspede. Melhor dizendo, esse documento não tem autenticidade, seja na sua formação /projeto, seja na sua forma.

(...)

Isto posto, REQUER a baixa dos autos em diligência, nos termos do artigo 616 do CPP, para determinar a realização de exame grafotécnico, em face da Ficha Nacional de Registro de Hóspede, já que as testemunhas de acusação não lograram êxito em assegurar com segurança o preenchimento pessoal pelo ora Apelante.

Conclusão:

O exame grafotécnico foi realizado (fls. 803), estando prejudicada essa alegação.

MATERIALIDADE

Consignou o Juiz:

"O elemento material do crime de uso de documento falso restou plenamente demonstrado nos autos. Com efeito, há provas bastantes de que o réu, ciente da existência de mandado de prisão preventiva expedido em seu desfavor, ao preencher a Ficha Nacional de Registro de Hóspedes com vistas a alugar o apartamento de número 507 localizado no Edifício Residence Plaza Flat, inseriu no referido documento declaração falsa, pois atribuiu a si mesmo o nome de Paulo Sérgio da Silva, inclusive com nova qualificação e domicilio (fl. 07). Valeu-se dessa falsa identidade, também, na efetivação de sua hospedagem, eis que inseriu esse mesmo nome no preenchimento de duas Autorizações de Residência e Utilização de Serviços (fls. 08/09). Dessa feita, incorreu na conduta típica do crime previsto no art. 304 do Código Penal, visto que usou documentos particulares ideologicamente falsos como se fossem autênticos ou verídicos e envolveu situação juridicamente relevante, tendo em vista que obstaculou o cumprimento de mandado de prisão preventiva por mais 03 (três) meses, ressaltando, ainda, que o réu era foragido da justiça há mais de 01 (um) ano.

Outrossim, a prova acerca da materialidade também encontra suporte nos termos de depoimento prestados pelas testemunhas de acusação em sede policial (fls. 13/14; 15/16 e 71/72) e em Juízo (fls. 426/430)."

Alega a defesa:

DA FRAGILIDADE DA PROVA TESTEMUNHAL COMO SUBSTITUTIVO DA PROVA PERICIAL.

As provas produzidas são FRÁGEIS para a condenação do ora Apelante, seja em razão dos depoimentos prestados em Juízo, seja em virtude da ausência de exame pericial na ficha de hospedagem, que sequer consta assinatura do suposto declarante das informações.

Dessa forma, é de rigor a ABSOLVIÇÃO do Apelante pela atipicidade da conduta, frente aos papéis e impressos juntados aos autos, sem assinatura e sem autenticação na fotocópia, por não existir prova de ter o réu concorrido para a infração penal, com fulcro no artigo 386, inciso V, do Código de Processo Penal.

Conclusão:

Luiz Fernando, testemunha de acusação, disse em Juízo que trabalhou na época como recepcionista; disse que já viu o réu como hóspede lá no Flat; disse que o réu não preencheu o check in na sua frente; disse que é o cliente que preenche a ficha de check in; disse que não se lembra do nome com que o réu se apresentou; mas quando leu seu depoimento dado na delegacia, confirmou-o, e lá havia dito que o réu respondia pelo nome de Paulo Cesar da Silva.

Renata Toniolo Scaparo, testemunha de acusação, disse em Juízo que trabalhou no Flat; confirmou que o réu se hospedou no Flat; ela era recepcionista; disse que não se lembra se foi ela que deu a ficha de cadastro ao réu; disse que é o hóspede quem preenche a ficha de cadastramento. Disse que não era comum a conferência dos dados preenchidos na ficha com os documentos pessoais dos hóspedes.

Alexandre Tadeu Seki disse em Juízo que trabalhou no Flat. Disse que o réu se hospedou no Flat.

As testemunhas foram unânimes, em Juízo, ao afirmarem que o réu se hospedou no Flat.

Nos depoimentos prestados na delegacia, mais próximos da data dos fatos (os fatos ocorreram em 23/08/2004, os depoimentos na delegacia ocorreram em 02/2005 e 10/2006, enquanto os depoimentos judiciais ocorreram em 08/2009), Luiz afirmou que o réu respondia pelo nome de Paulo Cesar da Silva e disse também que a ficha nacional de registro de hóspede é preenchida pelo cliente. Renata disse que recebeu o hóspede que se identificou como Paulo Sérgio da Silva, o qual queria conhecer um apartamento para possível hospedagem, mas que não foi responsável por seu posterior check in, mas que sempre o tratava por Paulo Sérgio da Silva. Alexandre, de fato, prestou depoimentos diferentes. Na delegacia disse que havia realizado o check in do réu, mas em Juízo não manteve essa versão. Entretanto, confirmou em Juízo que o réu se hospedou no Flat.

Assim, de fato, embora presentes algumas diferenças, o Juiz observou corretamente que a prova testemunhal oferece fundamento para se concluir que o réu se hospedou no Flat apresentando-se com o nome de Paulo Sérgio da Silva.

O réu confirmou em parte os fatos narrados na denúncia. Admitiu que na época havia um mandado de prisão contra ele e contra todos os demais sócios da empresa 'Ismar Equipamentos Industriais', empresa da qual detinha 50% das cotas. Disse que decidiu não se entregar para não deixar a empresa sem condução, pois acreditava que ela poderia "quebrar". Disse que estava aguardando o resultado de um habeas corpus. Calou sobre os demais fatos imputados a ele.

Tais afirmações do réu, em conjunto com os depoimentos das testemunhas, demonstram a materialidade do delito.

Conclusão:

Devidamente comprovada nos autos a materialidade do delito atribuído à parte ré.

AUTORIA

Consignou o Juiz a respeito da autoria:

"De igual forma, a autoria restou sobejamente comprovada pelas provas colhidas nos autos.

Nesse diapasão, cumpre asseverar que o acusado, embora tenha optado pelo silêncio quanto ao fato em tela em seu interrogatório (fls. 610/611), foi apontado, desde o inicio, pelos empregados do flat ouvidos, como o único responsável pelo preenchimento da Ficha Nacional de Registro de Hóspedes, documento de entrada obrigatório àqueles que se hospedam nesse tipo de estabelecimento, além das duas autorizações de residência assinadas pelo réu e acostadas às fls. 08/09.

No depoimento colhido em sede de inquérito policial (fls. 13/14), a testemunha Luiz Fernando Menegussi afirmou que trabalha como recepcionista no Residence Plaza Flat, tendo presenciado a prisão de Paulo Sérgio da Silva por policiais federais, em cumprimento a mandado de prisão preventiva, ocasião em que soube que a pessoa que se hospedava no apartamento 507, na verdade, era o empresário Edmundo Rocha Gorini. Narrou, ainda, que lhe foi solicitada pelos policiais federais a ficha nacional de registro de hóspede utilizada por Edmundo Rocha Gorini, onde na verdade constava o nome de Paulo Sérgio da Silva, além das duas cópias de autorização de residência e utilização de serviço. Relatou que a ficha nacional de registro de hóspede deve ter sido preenchida pelo réu, vez que o preenchimento de tal documento é feito pelos hóspedes e não pelos recepcionistas, além de não ter reconhecido a caligrafia constante no documento, como sendo a dos demais recepcionistas empregados do flat. Asseverou, por fim, que as autorizações de residência e serviço acostadas às fls. 08/09 tratam-se de um contrato firmado entre o proprietário do flat e o locatário, sendo que após a realização do mesmo, é dada uma autorização por telefone e encaminhada uma cópia do contrato por fax-símile ou entregue pessoalmente, sendo que, após, é dada a autorização pelo condomínio para a liberação e uso do apartamento.

Pela testemunha RenataToniolo Scarparo (fls. 15/16), foi dito: "(...) QUE trabalha no Condomínio Edifício Residence Plaza Flat, onde exerce a atividade de recepcionista; (...) QUE afirma ter recebido o hóspede que se identificou como "PAULO SÉRGIO DA SILVA " na data de 23.08.2004, sendo que esta pessoa quis conhecer o apartamento para hospedagem por três dias e nele permanecer por mais meses, caso gostasse do flat; (...) QUE a ficha nacional de registro de hóspedes de fls. 07 foi preenchida pela pessoa que se apresentou como "PAULO SÉRGIO DA SIL VA " uma vez que o preenchimento é feito por quem hospeda e não pela recepção, que apenas faz o "check in; QUE com relação aos documentos particulares de autorização de residência e utilização de serviços de fls. 08 e 09 tem a esclarecer que é contratado entre locador e locatário, não tendo o condomínio qualquer intervenção no ato negocial, informando ainda que após o contrato é autorizada pelo locador a liberação do flat para uso do locatário, através de contato telefônico ou autorização do proprietário por escrito, como no caso dos autos, que pode ser apresentado pessoalmente ou por fax."

O recepcionista Marcos Pedro da Silva Barbosa e o encarregado administrativo Fransergio Franzolini, ouvidos em sede policial às fls. 17/18 e 19/20, respectivamente, de igual modo, ratificaram as afirmações quanto ao preenchimento da ficha nacional de registro de hóspede ser atribuição do hóspede, e não da recepção, bem como que os documentos particulares de autorização de residência e utilização de serviços de fls. 08 e 09 serem contratados entre locador e locatário, inexistindo qualquer intervenção por parte do condomínio.

Ainda na fase inquisitorial, a testemunha de acusação Alexandre Tadeu Seki (fls. 71/72), descreveu: (...)QUE, com relação aos fatos sob apuração, se recorda de ter recepcionado e realizado o "check in" de um hóspede que se apresentou como "PAULO SÉRGIO DA SILVA", preenchendo ela próprio, e na sua presença, o documento apreendido em fls. 07, e pagou adiantado e em espécie, o serviço pelo período de um mês; (...) QUE, referida pessoa sempre se apresentou ao declarante e demais funcionários como "PAULO SÉRGIO DA SILVA (...)"

Finalmente, foi dito por João Batista Garcia, recepcionista do flat à época dos fatos, em inquérito policial à fl. 107 que, na ocasião da entrada de hóspede no Residence Plaza Flat, era a própria pessoa que preenchia a Ficha Nacional de Registro de Hóspedes, sendo que apenas o número constante no canto inferior do documento indicando o quarto onde o hóspede ficaria era preenchido pelo funcionário.

Em juízo (fls. 426/430), a testemunha Luiz Fernando Menegussi afirmou que era recepcionista no Residence Plaza Flat à época dos fatos, mas que não se recordava dos nomes utilizados pelo réu em razão do tempo decorrido (vários anos), e também em função do número de hóspedes e moradores do flat. Apresentada ao depoente pelo Ministério Público Federal a ficha de cadastro acostada aos autos, foi dito que a mesma é preenchida pelos clientes, mas que aquela especificamente não foi preenchida na presença da testemunha, nem tampouco o número do apartamento que está anotado na ficha foi escrito pelo depoente, sendo certo que o check in também não foi feito pela testemunha. Foi dada ao depoente, então, a oportunidade de rever e reler o seu depoimento anteriormente prestado na Delegacia de Policia Federal, ocasião em que ratificou o teor das afirmações ali presentes.

A segunda testemunha arrolada pelo MPF, Renata Toniolo Scarparo, por seu turno, afirmou que trabalhou no Residence Plaza Flat e atendeu o réu por diversas vezes, visto que era recepcionista. Narrou que é sempre o hóspede que preenche a ficha de cadastramento, sendo de responsabilidade deste o fornecimento dos dados. Mostrada à depoente a ficha de cadastramento juntada à fl. 07 dos autos, foi dito por esta que reconhecia o documento, sendo que a autorização de fl. 08 é fornecida pelo proprietário do imóvel, mas preenchida pelo hóspede, ou seja, ambos os documentos são preenchidos pelo hóspede. Asseverou, por fim, que o preenchimento da ficha cadastral era feito sempre no balcão de atendimento do flat e que não havia a conferência com outro documento pessoal.

Finalmente, a terceira testemunha de acusação, Alexandre Tadeu Seki, asseverou que trabalhou no Residence Plaza Flat como mensageiro à época dos fatos, e que as fichas de ingresso eram sempre preenchidas pelos hóspedes, tendo presenciado o réu preenchendo a ficha, pois estava ao seu lado, embora não se recordasse se houve a apresentação de algum documento por parte daquele. Apresentada à testemunha a ficha cadastral constante nos autos, foi dito pela mesma que não tinha certeza de quem a teria preenchido em razão do tempo decorrido. As testemunhas arroladas pela defesa, por seu turno, nada acrescentaram à elucidação dos fatos, limitando-se a afirmar apenas que conhecem, trabalham ou já trabalharam na empresa do réu (fls. 451/453, 475, 489/491, 543/544, 557/559, 571/575 e 577/579).

Em seu interrogatório judicial (fls. 609/611), o réu afirmou ser engenheiro e empresário, sendo dono de parte da empresa Ismar Equipamentos Industriais em Sertãozinho/SP, visto que, por se tratar de uma sociedade por quotas, detém 50% das mesmas. Narrou que a empresa possui um faturamento anual por volta de R$ 90.000.000,00 (noventa milhões de reais) e que, à época, havia um mandado de prisão expedido em desfavor do réu e dos demais sócios da empresa, ocasião em que optou por não se entregar para não deixar a empresa sem condução e porque haveria o risco da mesma fechar. Aguardava, ainda, o julgamento de um pedido de Habeas Corpus impetrado em seu favor e de todos os sócios. Quanto ao restante dos fatos, o réu optou por ficar em silêncio, seguindo orientação da defesa, notadamente quanto a ter se hospedado no ?at usando o nome de Paulo Sérgio da Silva.

Embora tenha invocado o direito constitucional de permanecer em silêncio quanto ao fato delituoso que lhe é imputado, os depoimentos prestados pelas testemunhas de acusação são uníssonos e precisos ao descrever que a Ficha Nacional de Registro de Hóspedes é de preenchimento obrigatório pelos hóspedes, e somente por estes, não cabendo aos funcionários do flat qualquer obrigação ou atribuição nesse sentido. Ademais, a testemunha Alexandre Tadeu Seki afirmou haver presenciado o momento do preenchimento da referida ficha pelo réu, com o nome de Paulo Sérgio da Silva."

Dessa forma, comprovada também a autoria, tendo em vista os depoimentos das testemunhas da acusação.

Conclusão:

Devidamente comprovada nos autos a autoria do delito atribuído à parte ré.

TESE DA DEFESA

1- Alega a defesa:

DA ATIPICIDADE DO CRIME DE FALSO EM FOTOCÓPIA NÃO AUTENTICADA E PAPEL SEM ASSINATURA, POR NÃO SEREM CONSIDERADOS DOCUMENTOS.

Antes de discorrer sobre o meritum in causae, faz-se necessário refletirmos o que é considerado documento. Uma fotocópia não autenticada ou um papel sem assinatura é documento com aptidão probatória?

A jurisprudência entende que não.

(...)

De toda sorte, as razões consideradas pela defesa, de que cópia não autenticadas e papel sem assinatura não serem considerados documentos, permanecem.

Verifica-se que há fortes dúvidas se a r. ficha de hospedagem foi preenchida, ou não, na presença de funcionários do Residence Plaza Flat - nenhum dos funcionários ouvidos confirmaram o preenchimento pelo ora Apelante. Além disso, na r. ficha de hospedagem há um campo destinado a assinatura do hóspede (item 12) e o mesmo não foi assinado (vide fl. 07).

(...)

Ademais, as autorizações de residência e utilização de serviços são fotocópias não autenticadas, sem qualquer valor probante no sentido de que o ora Apelante tenha preenchido e assinado (fls. 08/09).

Enfim, considerando a fragilidade da materialidade delitiva apresentada pela d. Acusação, em razão dos papéis e impressos carreados aos autos, é mister a absolvição do Apelante pela atipicidade da conduta.

Sendo assim, REQUER a absolvição do Apelante pela insuficiência de provas para a condenação, com fundamento no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal; e, ainda, não houve a judicialização das provas (art. 155 do CPP), portanto, deve-se render homenagens ao in dubio pro reo.

Conclusão:

Com relação ao preenchimento da ficha, já foi esclarecido acima, quando da análise da materialidade e da autoria, que o réu se apresentou com nome falso e por ele era tratado, sendo irrelevante que um funcionário tenha ou não presenciado o preenchimento da ficha.

Ora, quem poderia ter preenchido a ficha com o nome de Paulo Sérgio da Silva senão o próprio réu que se apresentou com esse nome e era tratado por ele já que sempre eram os hóspedes que preenchiam referido documento?

Aqui cabe considerar o resultado da perícia do exame grafoscópico (fls. 803).

A conclusão do exame foi de que: "quanto a autoria, ou seja, é improvável que os lançamentos questionados tenham partido do punho do fornecedor do material gráfico padrão, Edmundo Rocha Gorini".

Contudo, bem observou o MPF em suas contrarrazões:

"O laudo documentoscópico apontou que há indicação negativa de autoria, ou seja, é improvável que os lançamentos questionados tenham partido do punho de Edmundo Rocha Gorini (fl. 807).

Contudo, o laudo não tem o condão de afastar a tipicidade, ou mesmo a autoria do apelante, quanto ao delito de falsidade ideológica.

Muito embora o perito tenha apontado pela probabilidade de o apelante não ter preenchido o documento impugnado, durante a instrução processual coletou-se provas suficientes a imputar-lhe a prática do ilícito previsto no artigo 299 do Código Penal.

Ainda que não tenha inserido declarações falsas por seu próprio punho na ficha, fez com que estas fossem inseridas, perfazendo a conduta disposta no tipo penal, in verbis:

"Art. 299 - Omitir, em documento público ou particular, declaração que de/e devia constar, ou nele inserir ou fazer inserir declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita, com o fim de prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante. " (grifou-se)

Em juízo o apelante confessou que estava se furtando da justiça. Evidencia-se, dessa forma, a conduta dolosa do réu em alterar verdade sobre fato juridicamente relevante com o fito de esquivar-se do mandado de prisão preventiva contra ele expedido à época. Para tanto, fez com que terceiro inserisse declaração no documento em questão.

Reitera-se. É fato inconteste que o réu incorreu na conduta de falsidade ideológica: fez inserir declaração falsa, com o fim de alterar verdade sobre fato juridicamente relevante, ou seja, com o fito de se apresentar à recepção do Flat com nome e dados pessoais falsos, tudo para se furtar da prisão."

Ou seja, as provas dos autos evidenciam que o réu se fez passar por Paulo Sérgio da Silva, sendo claro que ele foi responsável pela inserção do nome falso na ficha do Flat.

O fato de o documento não conter assinatura também não o invalida como prova, pois o réu se apresentou com nome falso e foi tratado por ele.

Ademais, a ficha original foi encartada aos autos às fls. 808.

2- Alega a defesa:

DA DESCLASSIFICAÇAO DO CRIME DE FALSIDADE IDEOLÓGICA PARA O CRIME DE FALSA IDENTIDADE. AFRONTA AO ART. 12 DO CP.

Ad argumentandum tantum, em face das declarações prestadas pelos funcionários da empresa, no sentido de que desconheciam o fato do ora Apelante ser a pessoa de Edmundo Rocha Gorini, que seja acolhida a desclassificação delitiva nos termos do abaixo ventilado.

Segundo o depoimento das testemunhas de acusação, o ora Apelante era visto como se fosse o Sr. PAULO SERGIO DA SILVA, muito embora não se tenha confirmada nenhuma apresentação de documento falso. Isso porque não há provas de que, realmente, o Apelante preencheu os r. "documentos" de fls. 07/ 09!

O Apelante manteve-se silente da identificação incorreta - dados que não lhe são próprios -, pois tinha apenas o objetivo de hospedar-se no Residence Plaza Flat para aguardar o julgamento de habeas corpus no qual apreciava o seu direito de liberdade (revogação de prisão preventiva).

Essa era a vantagem, em proveito próprio: assegurar o direito de liberdade!

Como acima mencionado, NÃO HÁ PROVAS DE QUE OS "DOCUMENTOS" DE FLS. 07/09 FORAM EFETIVAMENTE PREENCHIDOS PELO APELANTE!!!

Conclusão:

Consignou o Juiz a respeito:

"De outra parte, para efeito da adequação típica da conduta apurada nos autos, tenho que a melhor exegese se coaduna com a intelecção de que o réu praticou o crime de falsidade ideológica (CP, art. 299).

A uma, porque, em relação à Ficha Nacional de Registro de Hóspede, não há qualquer prova de que o réu tenha exibido ou apresentado tal documento perante a Polícia Federal, mas, sim, nele inserido a falsa declaração a respeito de seu nome.

Desse modo, não se vislumbra a demonstração do núcleo da figura típica delineada no art. 304 do CP, qual seja, o uso (a utilização, o emprego, a exibição, a apresentação...) do documento falso.

A duas, porque, em relação às Autorizações de Residência e Utilização de Serviços de fls. 08 e 09, efetivamente apresentadas pelo réu, é mister observar que nos referidos documentos não consta sequer a assinatura do proprietário da unidade em que se hospedara o acusado, razão pela qual se infere que igualmente o denunciado fora o responsável pela contratação de ambos os documentos particulares.

Por conseguinte, na esteira dos ensinamentos doutrinários e da jurisprudência formada em relação a tal matéria, é assente que o uso do documento contrafeito pelo autor do falso constitui mero exaurimento da infração penal já anteriormente consumada em virtude da realização de todos os elementos da figura típica correspondente. Vale dizer, o uso, na espécie, corresponde a um post factum não punível, afastando, inclusive, a hipótese de caracterização da continuidade delitiva (art. 71 do CP).

A três, porque a redação do art. 307 do CP, ao descrever o crime de falsa identidade, prescreve expressamente que a pena correlata aplica-se apenas se o fato não constitui elemento de crime mais grave.

Portanto, se o ato de se atribuir falsa identidade caracteriza infração penal mais gravosa, não há que se falar na incidência do art. 307 do CP.

No caso dos autos, a atribuição da falsa identidade se deu através da inserção da declaração mendaz nos documentos particulares subscritos e apresentados pelo réu com o fim de alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante, razão pela qual, à luz do princípio da subsidiariedade que rege o tema da antinomia aparente, força é reconhecer a configuração do delito tipificado no art. 299 do CP."

Correta a conclusão da sentença.

Não há que se falar em desclassificação para o delito de falsa identidade, pois o fato constitui crime mais grave, qual seja, falsidade ideológica, tendo o réu inserido declaração falsa no documento para alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante, pois estava se ocultando do mandado de prisão que havia contra ele.

3- Alega a defesa

DA SITUAÇÃO EXCEPCIONAL E DO EXERCICIO DA AUTODEFESA (PRECEDENTES STJ).

Nota-se, de início, que o ora Apelante estava "foragido" do sistema prisional, data venia, por discordar da medida restritiva apontada, e, na ocasião, estava pendente de julgamento no E. Tribunal ad quem a legalidade dessa medida, substanciada nos autos do habeas corpus n. 2004.03.00.075265-7, o qual, a posteriori, veio revogar aquela prisão preventiva decretada (fls. 215/ 227).

Extrai-se, dessa conduta, o exercício da autodefesa uma vez que o Apelante não está obrigado a dizer a verdade para se autoincriminar (art. 5°, LXIII, da CF).

(...)

Está evidente que o falsum prendia-se especificamente à hospedagem no flat residencial, com o fim de se aguardar, em liberdade, o julgamento do habeas corpus retromencionado. Em miúdo, tal conduta teve finalidade e destino específicos, voltados unicamente à autodefesa.

Conclusão:

Correto o consignado pelo Juiz a respeito:

Ademais, cumpre rechaçar a tese da defesa no sentido de que o ato do réu é corolário do exercício do direito à não auto-incriminação (nemo tenetu se detegere), pois o principio da autodefesa (art. 5°, LXIII, da CF) confere ao acusado o direito de permanecer em silêncio quanto à infração que lhe é imputada, não sendo adequada a exegese que atribui ao referido postulado constitucional uma extensão tal que outorgue ao réu o direito de falsear a sua própria identidade, consubstanciando, assim, um ato que, transcendendo os limites das razões determinantes da necessária garantia do silêncio, avilta a fé pública e, ainda, no caso vertente, a própria credibilidade da justiça.

Nessa senda, à guisa de ilustração, confira-se o seguinte julgado do Colendo Supremo Tribunal Federal que sufragou a diretriz ora esposada:

PRESENÇA DE DOLO.

Sendo o dolo, na comum lição da doutrina, a vontade livre e consciente de praticar a conduta proibida pelo tipo penal, é inegável a sua presença na hipótese dos autos.

Conclusão:

Verifica-se que a parte ré teve deliberadamente a intenção de praticar o crime de falsidade ideológica, tipificado no artigo 299 do CP.

DOSIMETRIA.

Consignou o Juiz a respeito da dosimetria:

"Por fim, para efeito de dosimetria da pena-base, importa observar a existência de diversos processos criminais e indiciamentos em inquéritos policiais em desfavor do acusado.

Com efeito, verifica-se, a partir da filiação do acusado, que há efetivamente inúmeras ações penais propostas contra o réu pela prática de delitos de diversas naturezas, inclusive havendo condenação e prisão.

Nesse sentido, confiram-se os documentos de fls. 138/149, 151/162, 164/165, 416/419, 592/598, 600/601, 604/607 e 665/666.

Não obstante a constatação de condenação em desfavor do réu, tanto nos documentos supracitados, como na pesquisa trazida pelo Ministério Público Federal em seus memoriais, cabe aqui ponderar, também, acerca dos inúmeros registros encontrados em nome do acusado, dentre ações penais e inquéritos policiais.

Desse modo, sem embargo da divergência jurisprudencial a respeito da possibilidade de consideração de tais aspectos como maus antecedentes do acusado em face da ausência de condenação definitiva, penso ser imperiosa a valoração de tais registros, para efeito de fixação da pena-base, na medida em que denotam maus antecedentes e conduta social do sentenciado voltada para a prática de inúmeros e variados delitos, evidenciando, assim, que o acusado tem pautado a sua vida pelo habitual cometimento de delitos.

(...)

Por fim, incide na espécie a circunstância agravante prevista no artigo 61, II, "b" do CP, pois, como já dito, o sentenciado cometeu o crime de Polícia Federal e, por conseguinte, da jurisdição penal, visando, assim, assegurar a impunidade de outro crime."

Aqui cabe uma reforma.

É que, de acordo com a Súmula 444 do STJ: É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base.

Alegou a defesa:

"DA APLICACAO DA CIRCUNSTÂNCIA AGRAVANTE DO ART. 61, II, "B", DO CP.

Observa-se, na verdade, que foi dada uma interpretação na lei in malan partem, pois para se falar nesta agravante exige-se a conexão teleológica ou consequencial entre os crimes praticados.

(...)

No caso concreto, inexiste qualquer relação entre os dois fatos praticados, não há nenhuma ligação seja de natureza subjetiva (intenção ou motivação), seja de natureza objetiva (lugar, tempo, modo de execução).

Atente-se, eminente Desembargador, que a sentença penal condenatória, muito embora tenha se valido da circunstância agravante (finalidade do crime), sequer apontou a conectividade entre os delitos, inclusive relacionando a finalidade do crime praticado, ou mesmo qual foi o crime que estava tentando assegurar a impunidade."

Entretanto, quanto à agravante do artigo 61, II, "b" do CP, correta sua aplicação, pois o réu tinha o objetivo de fugir do cumprimento do mandado de prisão.

Prosseguiu o Juiz:

"Passo à dosimetria da pena.

Na primeira fase da aplicação da pena, à luz das circunstâncias judiciais estabelecidas no art. 59 do CP (a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social, a personalidade do agente, os motivos, as circunstâncias e conseqüências do crime, bem como o comportamento da vítima) e das razões expostas na parte final da fundamentação desta sentença quanto aos maus antecedentes do sentenciado, tenho por razoável a elevação da pena acima do mínimo legal, de modo que fixo a pena-base em 2 (dois) anos de reclusão.

Na segunda fase, incide a circunstância agravante relativa a assegurar a impunidade de outro crime (CP, art. 61, II, "b"), autorizando, assim a majoração da pena-base para 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses, a qual torno definitiva ante a ausência de causas de aumento ou de diminuição a serem consideradas na terceira fase.

Regime de cumprimento da pena: à luz das circunstâncias judiciais apuradas nos autos, tenho como medida mais consentânea à natureza do delito e às circunstâncias pessoais do sentenciado a fixação do regime aberto para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade, nos termos do art. 33, § 2°, e § 3°, do Código Penal.

Tendo em vista os parâmetros estabelecidos nos art. 49 e 60 do Código Penal, fixo a pena de multa em 150 (cento e cinquenta) dias-multa em face das circunstancias judiciais e, especialmente, a condição econômica ostentada pelo condenado (sócio-proprietário de 50% das cotas de empresa com faturamento anual de aproximadamente R$ 90.000.000,00), conforme noticia o interrogatório prestado em juízo.

Outrossim, arbitro o valor do dia-multa na importância equivalente a cinco salários mínimos vigentes à época do crime (agosto de 2004), corrigido monetariamente a partir de então, nos termos do art. 49, §§ 1° e 2°, do CP.

Na forma do artigo 44, do Código Penal (com a redação dada pela Lei n.° 9.714, de 25 de novembro de 1998), SUBSTITUO a pena privativa de liberdade ora fixada por duas restritivas de direitos (CP, art. 44, § 2°), quais sejam:

- prestação pecuniária ou de outra natureza a entidade pública ou privada com destinação social, no valor equivalente a 05 (cinco) salários mínimos ora vigentes, corrigidos monetariamente a partir desta data, tendo em vista o quantitativo da pena privativa de liberdade e as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal anteriormente mencionadas (CP, art. 45, §§ 1° e 2°).

- prestação de serviços à comunidade em entidades assistenciais, hospitais, escolas, orfanatos e outros estabelecimentos congêneres, a ser definida durante a execução penal, segundo a aptidão do réu e à razão de 01 (uma) hora por dia de condenação, fixada de molde a não prejudicar a jornada normal de trabalho, na forma do parágrafo 3°, do artigo 46, do Código Penal.

A entidade pública ou privada com destinação social beneficiária do referido pagamento e o eventual parcelamento da importância arbitrada a título de prestação pecuniária deverão ser examinados e decididos pelo juízo da execução (STJ -5° Turma, HC 17.583/MS, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, DJU de 04.02.2002)."

A pena-base deve ser fixada no mínimo legal, conforme acima exposto, qual seja, 01 ano.

Na segunda fase, incide a agravante do artigo 61, II, "b" do CP.

Assim, a pena passa para 01 ano e 02 meses.

Alega a defesa que deve incidir a atenuante genérica ou da inexigibilidade de conduta diversa do artigo 66 do CP.

Contudo, como bem destacado pelo MPF em suas contrarrazões:

"O apelante sustenta a redução de pena em razão da atenuante genérica ou a rogando pela absolvição em virtude de inexigibilidade de conduta diversa.

Em síntese, resume-se a alegar que se encontrava em situação excepcionalíssima, a qual deveria ser reconhecida como atenuante genérica. Teria, assim, se ocultado para manter a empresa em funcionamento, evitar demissões e sua falência o que justificaria inexigibilidade de conduta diversa. Por primeiro, o apelante não descreve qual seria a atenuante que incidiria no caso.

Ao depois, a alegação é inverossímil e incapaz de ensejar a aplicação da causa supralegal de excludente de culpabilidade. O apelante admite em seu interrogatório que a empresa possuía faturamento de milhões de reais, bem como possuía outros sócios. Logo, sua ausência na administração nada implicaria no tocante ao funcionamento da empresa e em possíveis demissões.

Assim sendo, a condição de foragido pela alegada "situação excepcionalíssima" é incompatível, in casu, com a inexigibilidade de conduta diversa, sendo, em verdade, circunstância agravante, como se verá a seguir."

Assim, ausentes causas de aumento ou de diminuição, a pena definitiva fica fixada em 01 ano e 02 meses de reclusão.

A pena de multa, para que fique proporcional à pena privativa de liberdade, deve ser fixada em 11 dias-multa. O valor do dia-multa fica mantido na importância equivalente a cinco salários mínimos vigentes à época do crime (agosto de 2004), corrigido monetariamente a partir de então, nos termos do art. 49, §§ 1° e 2°, do CP.

O regime inicial de cumprimento da pena deve ser o aberto.

Cabível a substituição da pena privativa de liberdade pelas restritivas de direitos consistentes em:

- prestação pecuniária à União, no valor equivalente a 2,5 (dois e meio) salários mínimos ora vigentes, corrigidos monetariamente a partir desta data, tendo em vista o quantitativo da pena privativa de liberdade e as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal anteriormente mencionadas (CP, art. 45, §§ 1° e 2°).

- prestação de serviços à comunidade em entidades assistenciais, hospitais, escolas, orfanatos e outros estabelecimentos congêneres, a ser definida durante a execução penal, segundo a aptidão do réu e à razão de 01 (uma) hora por dia de condenação, fixada de molde a não prejudicar a jornada normal de trabalho, na forma do parágrafo 3°, do artigo 46, do Código Penal.

Conforme consignou o Juiz, a entidade pública ou privada com destinação social beneficiária do referido pagamento e o eventual parcelamento da importância arbitrada a título de prestação pecuniária deverão ser examinados e decididos pelo juízo da execução (STJ -5° Turma, HC 17.583/MS, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, DJU de 04.02.2002).

DISPOSITIVO

Ante todo o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação para reduzir a pena aplicada e, DE OFÍCIO, altero a destinação da prestação pecuniária.

Quanto à execução provisória da pena restritiva de direitos, o C. STJ, recentemente, firmou entendimento que nas hipóteses de condenação à pena restritiva de direitos, a expedição da competente guia de execução somente é possível após o trânsito em julgado, em observância ao disposto no artigo 147 da LEP (EREsp 1619087/SC, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, Rel. p/ Acórdão Min. Jorge Mussi, Terceira Seção, julgado em 14/06/2017, DJe 24/08/2017). Dessa forma, tendo sido a pena privativa de liberdade substituída por penas restritivas de direitos, é vedada sua execução provisória, assim, deixo de expedir a guia de execução provisória.

É o voto.