Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, absolver o réu RENE GOMES DE SOUZA, com base no art. 386, VII do Código de Processo Penal, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação criminal interposta pelo Ministério Público Federal contra sentença de fls. 692/696vº, que absolveu Rene Gomes de Souza, com supedâneo no artigo 386, inciso III, do Código Processo Penal, pela aplicação do princípio da insignificância.

Em razões recursais (fls. 700 e 705/708), o Ministério Público Federal pugna a reforma da sentença recorrida em face da inaplicabilidade do princípio da insignificância aos valores superiores a R$10.000,00, bem como que o réu apresenta vários apontamentos criminais pelo mesmo delito aqui apurado.

Contrarrazões da defesa apresentadas às fls. 727/734.

A i. Procuradoria Regional da República manifestou-se pelo provimento do recurso.

Em sessão de julgamento realizada em 22.01.2018, o Des. Fed. Paulo Fontes deu parcial provimento ao recurso do Ministério Público Federal para afastar o princípio da insignificância e, no mérito, absolveu o réu Rene Gomes de Souza, com base no artigo 386, VII do Código de Processo Penal.

Com a devida vênia, divirjo do voto do relator em relação ao resultado proclamado.

Passo a declarar meu voto.

O Ministério Público Federal ofereceu denúncia contra Rene como incurso nas penas do artigo 1º, inciso I, da Lei nº 8.137/90 c/c art. 71 do Código Penal, porque omitiu informações relativas a ingresso financeiro em Declarações de Ajuste Anual do Imposto de Renda Pessoa Física (IRPF) relativas aos anos-calendário de 1993 a 1996, consistentes em rendimentos percebidos pela locação de imóveis a pessoas físicas e jurídicas, reduzindo um montante de tributo no valor de R$ 21.341,93 (vinte e um mil, trezentos e quarenta e um reais e noventa e três centavos).

O magistrado de 1º grau julgou improcedente a denúncia para absolver o réu com fulcro no artigo 386, inciso III, do Código de Processo Penal, sob o fundamento de que o fato evidentemente não constitui crime, aplicando-se, ao caso, o princípio da insignificância, pois reconhecida a decadência do crédito relativo ao ano-calendário de 1993, o montante do crédito tributário suprimido corresponde a R$11.951,33 (onze mil novecentos e cinquenta e um reais e trinta e três centavos).

Diante do valor do tributo iludido na espécie, excluído juros e multa, seria possível a aplicação do princípio da insignificância, por estar em patamar inferior a R$ 20.000,00 (vinte mil reais).

No entanto, é importante relembrar que no tocante à incidência do princípio da insignificância, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal indica que é necessário o preenchimento dos seguintes requisitos objetivos e cumulativos: a) mínima ofensividade da conduta do agente; b) nenhuma periculosidade social da ação; c) grau reduzido de reprovabilidade do comportamento e d) inexpressividade da lesão jurídica provocada (STF, HC nº 120.139/PR, Min. Dias Toffoli, j. 11/03/2014).

Os vários inquéritos policiais contra o apelado em relação à prática de outros crimes contra a ordem tributária (fls. 503/517) constituem circunstância que impede o reconhecimento da irrelevância penal e afasta a aplicação do princípio da insignificância, consoante precedentes do C. STJ (AgRg no Recurso Especial 1.339.730-PR e AgRg no Recurso Especial 1.524.827-PR).

Assim, na presente hipótese, não há como se afirmar o desinteresse estatal na repressão do delito praticado e, da mesma forma, reconhecer o reduzido grau de reprovabilidade na conduta da recorrida, como bem asseverado pelo Eminente Relator.

De outra sorte, é possível verificar nos autos contrariedade expressa ao art. 155 do Código de Processo Penal, com redação dada pela Lei nº 11.690/2008 em relação ao elemento subjetivo:

O mencionado dispositivo encontra fundamento no princípio constitucional do contraditório e do devido processo legal (art. 5º, LV, da Constituição Federal) e tem como finalidade precípua proteger o cidadão contra as possíveis arbitrariedades do Estado, de forma a garantir que o jus puniendi seja feito de acordo com um processo judicial legítimo e amparado em provas lícitas.

Importante ressaltar que o preceito normativo em questão não impede a utilização dos elementos produzidos no inquérito policial, desde que eles não sejam os únicos a sustentar a condenação.

Neste sentido, as lições do mestre Guilherme de Souza Nucci:

Ademais, a norma contida no art. 155 do Código de Processo Penal traz algumas exceções a necessidade de renovação das provas do inquérito policial, quais sejam: as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. O motivo para tais exceções se encontra na própria natureza das provas, que necessitam de uma produção mais célere.

Como citado pelo Relator, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça fixou o entendimento de que processos administrativos fiscais "constituem, como documentos que são (CPP, art. 232), provas não repetíveis para fins processuais penais, sendo aptos a embasar condenações criminais (CPP, art. 155), desde que submetidos a amplo contraditório diferido em juízo." (REsp n. 1613260/SP, Sexta Turma, Relª. Minª. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 24/8/2016).

No caso, há fortes indícios do envolvimento do réu no crime apurado nesta ação. Em que pese o tipo penal em questão exigir somente o dolo genérico, em relação a este e à autoria, a única prova produzida em juízo foi o interrogatório do réu, eis que não foram arroladas testemunhas de acusação ou de defesa.

No interrogatório (mídia, fl. 661), o réu sustenta que os documentos relativos aos aluguéis pertinentes ao Banco Progresso eram entregues ao contador e este era responsável pelo preenchimento das Declarações de Imposto de Renda, bem como em relação aos aluguéis para pessoa física, atestou que, na verdade, tratava-se de comodato a funcionários e, portanto, não recebia qualquer pagamento. Ademais, declarou que não se recordava de qualquer problema quanto à declaração dos aluguéis à Receita Federal.

É possível extrair que o réu nega a prestação de informações falsas às autoridades fazendárias, eis que afirma ter passado toda documentação ao seu contador.

Ante a presunção de inocência que milita em favor do réu, portanto, deveria o órgão acusatório atuar de forma mais diligente no sentido de afastar as presunções que se extraem dos elementos de provas acima referidos, o que não houve no caso dos autos.

Saliento que mesmo que seja provável a tese acusatória, não está ela provada satisfatoriamente. O efeito dessa circunstância é de criar uma dúvida razoável.

Assim, entendo que não há provas suficientes acerca do elemento subjetivo, razão pela qual deve ser mantida a absolvição do réu.

Ante o exposto, nego provimento à apelação interposta pelo Ministério Público Federal para manter, por fundamentação diversa (art. 386, VII, do CPP), a absolvição de Rene Gomes de Souza em relação à prática do crime previsto no artigo 1º, inciso I, da Lei nº 8.137/90 c/c art. 71 do Código Penal.

É como voto.

Inicialmente, cumpre registrar o respeito e admiração que nutro pelo Eminente Desembargador Federal Relator Paulo Fontes, salientando que o meu pedido de vista se assentou na necessidade de uma análise mais detida dos autos para formação de minha convicção.

Trata-se de apelação criminal interposta pelo Ministério Público Federal contra a sentença de fls. 692/696v. que absolveu Rene Gomes de Souza da imputação relativa à prática do delito previsto no art. 1º, I, da Lei n. 8.137/90, com fundamento no art. 386, III, do Código de Processo Penal, dada a aplicação do princípio da insignificância.

O Eminente Relator, Desembargador Federal Paulo Fontes, deu provimento à apelação para afastar o princípio da insignificância e manteve a absolvição do réu, por fundamento diverso (art. 386, VII, do Código de Processo Penal), por insuficiência de provas da autoria delitiva e do dolo do acusado (fls. 754/757).

O Eminente Desembargador Federal Mauricio Kato apresentou declaração de voto para negar provimento à apelação do Ministério Público Federal e manter, por fundamentação diversa (art. 386, VII, do CPP), a absolvição de Rene Gomes de Souza, tendo em vista que a única prova produzida em Juízo foi o interrogatório do réu, que nega a prática delitiva (759/760v.).

Após detido exame dos autos, chego à mesma conclusão do Relator e do Desembargador Federal Mauricio Kato em relação ao afastamento da aplicação do princípio da insignificância. Entretanto, data venia, divirjo de ambos para dar provimento ao recurso do Ministério Público Federal e condenar o réu pela prática do delito previsto no art. 1º, I, da Lei n. 8.137/90.

Materialidade. A materialidade delitiva referente à supressão de tributos entre os anos de 1994 a 1996 está demonstrada pelo Procedimento Administrativo Fiscal n. 13884.003809/98-41 e pelo auto de infração de fls. 159/163.

Autoria. A autoria delitiva está satisfatoriamente demonstrada.

A omissão à autoridade fazendária foi constatada na declaração de ajuste anual do réu, conforme se verifica dos documentos às fls. 209/251.

Interrogado em Juízo, ele declarou que seu contador à época dos fatos, Paulo Henrique Gregório, é o mesmo há mais de 20 (vinte) anos, e é responsável pela sua contabilidade pessoal e de sua empresa. Confirmou ter sido autuado e ter prestado informações acerca de alugueres referentes aos imóveis da Av. Deimos 41/32 e Av. Jorge Zarur 274/53, situados próximo às garagens de sua empresa de ônibus. Esclareceu que esses imóveis eram cedidos, a título gratuito, a alguns de seus empregados, embora tenha sido orientado por sua advogada a formalizar a situação por meio de contrato de aluguel. Em relação ao imóvel alugado para o Banco Processo, negou ter conhecimento de qualquer irregularidade fiscal. Já o imóvel situado na Rua Coronel José Domingos Vasconcelos n. 64 é ocupado pela genitora de sua ex-esposa desde 1987 (mídia à fl. 661).

O acusado não fez prova de suas alegações, consoante determina o art. 156 do Código de Processo Penal. Ao contrário, ao que consta do interrogatório judicial, seu contador é pessoa de confiança e presta-lhe serviços há mais de 20 (vinte) anos, sem que haja indícios de que atuava em desacordo com a vontade do acusado.

As características do delito de sonegação fiscal recomendam um temperamento à restrição estabelecida pelo art. 155, caput, do Código de Processo Penal. No caso, há prova judicial consistente no interrogatório do réu. Ademais, esse tipo penal prescinde de dolo específico, sendo suficiente para sua caracterização a presença do dolo genérico, consistente na omissão voluntária, no prazo legal, do valor devido aos cofres públicos.

Demonstradas a materialidade, a autoria e o dolo do acusado, é de rigor a sua condenação.

Dosimetria. Observados os critérios do art. 59 do Código Penal, bem como que o valor sonegado foi de R$ 50.894,92 (cinquenta mil, oitocentos e noventa e quatro reais e noventa e dois centavos), estabeleço a pena-base no mínimo legal, em 2 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa. Anoto que, embora o réu apresente vasta folha de antecedentes criminais (fls. 504/517 e 597/601), não consta nos autos relato de condenação com trânsito em julgado.

Na segunda fase, ausentes circunstâncias atenuantes e agravantes, mantenho a pena no mínimo legal, em 2 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

Na terceira fase, aplica-se a majoração decorrente da continuidade delitiva, no mínimo legal, tendo em vista que as omissões aconteceram entre 1994 e 1996. A pena resultante é de 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 11 (onze) dias-multa.

A pena definitiva é de 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 11 (onze) dias-multa, no valor unitário de 1 (um) salário mínimo, tendo em vista as condições pessoais do acusado, que declarou em Juízo possuir renda mensal de R$ 20.000,00 (vinte mil reais).

Estabeleço o regime inicial aberto.

Presentes os requisitos do art. 44 do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade por 2 (duas) restritivas de direitos, consistentes em prestação pecuniária de 5 (cinco) salários mínimos em favor de entidade beneficente (CP, art. 43, I, c. c. o art. 45, §§ 1º e 2º) e prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas (CP, art. 43, IV, c. c. o art. 46), pelo mesmo tempo da pena privativa de liberdade, cabendo ao Juízo das Execuções Penais definir a entidade beneficiária, o local de prestação de serviços e observar as aptidões do réu.

Ante o exposto, DOU PROVIMENTO à apelação do Ministério Público Federal para afastar a aplicação do princípio da insignificância (acompanho o Relator) e condenar o réu pela prática do delito previsto no art. 1º, I, da Lei n. 8.137/90 (divirjo do Relator).

É o voto.

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL contra sentença de fls. 692/696vº que absolveu RENE GOMES DE SOUZA, com supedâneo no artigo 386, inciso III, do Código Processo Penal, pela aplicação do princípio da insignificância.

O réu foi denunciado como incurso nas penas do artigo 1º, inciso I, da Lei nº 8.137/90 c/c art. 71 do Código Penal, porque omitiu informações relativas a ingresso financeiro em Declarações de Ajuste Anual do Imposto de Renda Pessoa Física (IRPF) relativas aos anos-calendário de 1993 a 1996, consistentes em rendimentos percebidos pela locação de imóveis a pessoas físicas e jurídicas, reduzindo um montante de tributo no valor de R$ 21.341,93 (vinte e um mil, trezentos e quarenta e um reais e noventa e três centavos).

A constituição definitiva do crédito tributário se deu em 18.10.2006 (fl. 455vº).

A denúncia foi recebida em 21.02.2011 (fl. 476).

Sobreveio sentença que julgou improcedente a denúncia para absolver o réu com fulcro no artigo 386, inciso III, do Código de Processo Penal, sob o fundamento de que o fato evidentemente não constitui crime, aplicando-se, ao caso, o princípio da insignificância, pois reconhecida a decadência do crédito relativo ao ano-calendário de 1993, o montante do crédito tributário suprimido corresponde a R$11.951,33 (onze mil novecentos e cinquenta e um reais e trinta e três centavos).

Inconformado, apela o Ministério Público Federal (fls. 700 e 705/708), pugnando a reforma da sentença recorrida, apontando a inaplicabilidade do princípio da insignificância aos valores superiores a R$10.000,00, bem como que o réu apresenta vários apontamentos criminais pelo mesmo delito aqui apurado.

Contraminuta da defesa (fls. 727/734) pelo desprovimento do apelo ministerial.

Parecer da Procuradoria Regional da República no sentido de ser provido o recurso (fls. 737/740).

Ofício da Procuradoria da Fazenda Nacional informando que o crédito tributário relativo ao réu encontra-se em situação "ATIVA AJUIZADA AGUARDANDO NEGOCIAÇÃO LEI 11.941" (fls. 744/748).

É o relatório.

À revisão, nos termos regimentais.

1. Dos fatos.

O réu RENE GOMES DE SOUZA foi denunciado como incurso nas penas do artigo 1º, inciso I, da Lei nº 8.137/90 c/c art. 71 do Código Penal, porque omitiu informações relativas a ingresso financeiro em Declarações de Ajuste Anual do Imposto de Renda Pessoa Física (IRPF) relativas aos anos-calendário de 1993 a 1996, consistentes em rendimentos percebidos pela locação de imóveis a pessoas físicas e jurídicas, reduzindo um montante de tributo no valor de R$ 21.341,93 (vinte e um mil, trezentos e quarenta e um reais e noventa e três centavos), sem os acréscimos moratórios e multas, em valores da época da lavratura do auto de infração.

A exordial ainda discorre que (fls. 473/475):

A sentença recorrida julgou improcedente a denúncia para absolver o réu com fulcro no artigo 386, inciso III, do Código de Processo Penal, sob o fundamento de que o fato evidentemente não constitui crime, aplicando-se, ao caso, o princípio da insignificância, pois reconhecida a decadência do crédito relativo ao ano-calendário de 1993, o montante do crédito tributário suprimido corresponde a R$11.951,33 (onze mil novecentos e cinquenta e um reais e trinta e três centavos).

A insurgência recursal posta pelo órgão ministerial reside na inaplicabilidade do princípio da insignificância aos valores superiores a R$10.000,00, bem como porque o réu apresenta vários apontamentos criminais, como inquéritos policiais e ações penais em curso, pelo mesmo delito aqui apurado.

2. Do principio da insignificância

Os elementos de cognição, somados aos vários inquéritos policiais contra o apelado, em relação à pratica de outros crimes contra a ordem tributária (fls. 503/517), indicam habitualidade na conduta ora tratada, motivo que impede a consideração para si do delito de bagatela. Em mais, quando de seu interrogatório (mídia de fl. 661), o réu foi ouvido sobre os fatos aqui narrados e sobre outra ação penal referente ao não recolhimento de contribuição social descontada em folha de pagamento dos empregados, num montante aproximado de R$800.000,00 (oitocentos mil reais), excluídos os acréscimos monetários e juros.

Com efeito, se aplicada com rigor a teoria finalista da ação, segundo a qual o dolo integra o tipo penal, o princípio da insignificância afastaria o tipo e, portanto, não se cogitaria mais do dolo ou da culpabilidade do agente. Contudo, por vezes o rigor técnico leva a resultados indesejáveis do ponto de vista social e jurídico. A aplicação do princípio da insignificância é medida de política criminal, que visa afastar a persecução penal em casos de delitos de pequena monta, que não ofendem de forma grave a ordem jurídica.

No caso do autor que reitera as práticas criminosas, apesar de cada uma das condutas, de per se, até admitir a aplicação do entendimento jurisprudencial, a verdade é que tal agir mostra-se extremamente ofensivo e desrespeitoso à ordem pública, desaparecendo as razões que dão azo ao princípio da insignificância. Passa a ser mister analisar o caso sob a ótica mesma da culpabilidade do agente, da reprovabilidade de sua conduta, de maneira a denegar-se a aplicação da benesse pretoriana.

Nesse sentido, já decidiu o Supremo Tribunal Federal, acompanhado por recentes julgados dessa Corte Regional, in verbis (destaquei):

Assim, inaplicável o princípio da insignificância.

Passo à análise do mérito.

3. Do mérito

3.1. Da materialidade.

A materialidade do delito está demonstrada pelo Procedimento Administrativo Fiscal nº 13884.003809/98-41 e pelo Auto de Infração de fls. 159/163.

Conforme fundamentado na sentença recorrida, ainda no âmbito administrativo, a União reconheceu a decadência do direito de promover o lançamento dos créditos tributários referentes ao ano de 1993, porquanto houve o pagamento antecipado no decorrer do exercício, conforme acordão administrativo de fl. 441.

Desta sorte, a materialidade do delito diz respeito à supressão de tributo nos anos de 1994 a 1996.

3.2. Da autoria e do dolo

O procedimento administrativo fiscal apurou que o denunciado suprimiu o pagamento de tributos federais relativos aos anos-calendário de 1993 a 1996, mediante omissão de informações relativas a ingresso financeiro em Declarações de Ajuste Anual do Imposto de Renda Pessoa Física (IRPF) consistentes em rendimentos percebidos pela locação de imóveis a pessoas físicas e jurídicas, reduzindo um montante de tributo no valor de R$ 21.341,93 (vinte e um mil, trezentos e quarenta e um reais e noventa e três centavos), sem os acréscimos moratórios e multas.

Este fato enseja o entendimento de que há fortes indícios de seu envolvimento no crime apurado nesta ação.

Contudo, a condenação com base exclusivamente naquelas provas produzidas na fase inquisitiva é inviável.

Ora, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no entendimento de que processos administrativos fiscais são provas não repetíveis para fins processuais penais, sendo aptos a embasar condenações criminais desde que submetidos a amplo contraditório diferido em juízo (art. 155, CPP). (REsp n. 1613260/SP, Sexta Turma, Relª. Minª. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 24/8/2016).

Ocorre que, no caso, a única prova produzida em juízo foi o interrogatório do réu, eis que não foram arroladas testemunhas de acusação ou de defesa.

No que se refere ao interrogatório do apelado, ele nega ter agido dolosamente, sustentando que os documentos relativos aos aluguéis eram entregues ao contador e este era quem fazia as Declarações de Imposto de Renda, tanto da pessoa física como da pessoa jurídica da qual o réu era sócio. Declarou que não se recordava de qualquer problema quanto a declaração dos aluguéis à Receita Federal (mídia de fl. 661).

Importante mencionar que o tipo penal descrito no art. 1º, inc. I, da Lei nº 8.137/90, prescinde de dolo específico, sendo suficiente, para a perfectibilização do delito, que o sujeito queira não pagar, ou reduzir, tributos, consubstanciado o elemento subjetivo em uma ação ou omissão voltada a este propósito.

Colaciono os seguintes arestos:

Assim, apesar dos indícios da autoria, não há a demonstração inequívoca do dolo. Constato que as provas produzidas neste feito são insuficientes para embasar a condenação do réu, aplicando-se ao caso o princípio in dubio pro reo, com o fim de absolvê-lo.

Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso do Ministério Público Federal para afastar o princípio da insignificância. No mérito, absolvo o réu RENE GOMES DE SOUZA, com base no art. 386, VII do Código de Processo Penal.

É o voto.