Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso da defesa, apenas, para reduzir a pena base ao mínimo legal, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL HÉLIO NOGUEIRA:

Trata-se de Apelação Criminal interposta por MILTON ALAOR BARALDI, contra a sentença de fls. 735/740, proferida pelo Juízo da 1ª Vara Federal de São João da Boa Vista/SP, que o condenou à pena de 03 (três) anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial aberto e pagamento de 14 (quatorze) dias-multa, no valor unitário mínimo legal, substituída por duas penas restritivas de direitos, pela prática dos delitos previstos no artigo 168-A, §1º, II e artigo 337-A, incisos I e II , c.c artigo 71, todos do Código Penal e declarou extinta a punibilidade de JURACI NOGUEIRA COBRA, nos termos do artigo 107, I, do Código Penal.

Consta da denúncia (fls. 396/398):

A denúncia foi recebida em 08/01/2009 (fls. 400/403) e a sentença condenatória, publicada em 08/03/2013 (fl. 740).

Nas razões de fls. 760/770, a Defesa de MILTON ALAOR BARALDI pugna, preliminarmente, pelo reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva retroativa, entre as datas dos fatos e o recebimento da denúncia. No mérito, pretende a redução da pena, aduzindo que o montante do crédito tributário, incluindo juros e multa, não pode ensejar grave consequência do delito autorizando o aumento da pena-base.

Contrarrazões do Ministério Público Federal às fls. 784/790.

A Procuradoria Regional da República, por seu ilustre representante, Dr. Álvaro Luiz de Mattos Stipp, à fl. 793, ratificou manifestação constante às fls. 7741/778, da lavra do Dr. Sérgio Monteiro Ribeiro, no qual opinou pelo reconhecimento da prescrição retroativa parcial e pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

À revisão.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL HÉLIO NOGUEIRA (Relator):

MILTON ALAOR BARALDI foi denunciado junto com JURACI NOGUEIRA COBRA (fls. 396/399) como incursos nas sanções do artigo 168-A, § 1º, II e artigo 337-A, I e II, ambos c.c artigo 71 e artigo 69, todos do Código Penal, pois, na qualidade de presidentes, cada qual em determinado período, do Sindicato dos Trabalhadores nas Indústrias Metalúrgicas e Mecânicas e de Material Elétrico de Espírito Santo do Pinhal, deixaram de repassar à Previdência Social, no prazo legal, as contribuições previdenciárias descontadas dos salários dos empregados e contribuintes individuais, bem como de encargo patronal e de segurados empregados, entre janeiro de 1994 e maio 2004.

A denúncia foi recebida em 08/01/2009 (fls. 400/403) e a sentença condenatória, publicada em 08/03/2013 (fl. 740).

Da prescrição da pretensão punitiva estatal

A defesa aduz a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva parcial, na modalidade retroativa, entre a data dos fatos e do recebimento da denúncia ocorrido em 08/01/2005,

Sustenta que em relação à NFLD n. 35.646.179-3, as condutas relativas às competências de 01/1994 a 01/2000 estariam todas prescritas pela pena in concreto e no tocante ao LDC n. 35.646.378-5, afirma que prescritas aquelas compreendidas entre 03/1998 e 01/2001.

Não lhe assiste razão.

De início, cumpre anotar que, como consabido, a jurisprudência sedimentou-se no sentido da aplicação da Súmula Vinculante nº 24 do Supremo Tribunal Federal aos crimes de apropriação indébita previdenciária e sonegação de contribuição previdenciária, reconhecendo a natureza material das infrações e, consequentemente, a consumação com a constituição definitiva do crédito tributário, bem como a necessidade do prévio exaurimento do procedimento administrativo fiscal como condição de procedibilidade para deflagração da ação penal.

Nessa ordem de ideias, o termo a quo para a contagem da prescrição é constituição definitiva do crédito tributário, regra esta que se aplica, também, em relação ao delito previsto no artigo 168-A do Código Penal, não mais se computando o lapso prescricional das datas dos efetivos não repasses das contribuições descontadas em cada competência, vale dizer, mês a mês.

Deste modo, já decidiu o Órgão Especial desta Corte Regional:

Nesse sentido, ainda, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

In casu, há informação nos autos que os créditos tributários foram definitivamente constituídos na esfera administrativa:

- NFLD n. 35.646.179-3: em 13/07/2004, conforme Ofício da Delegacia da Receita Federal em Limeira/SP (fls. 671);

- LDC n. 35.646.178-5: em 28/06/2004, data constante do próprio Lançamento de Débito Confessado à fl. 29 e conforme Ofício da Delegacia da Receita Federal em Limeira/SP (fls. 671);

A denúncia foi recebida em 08/01/2009 (fls. 401/403) e a sentença publicada em 08/03/2013 (fl. 740).

Consta, ainda, que em relação à NFLD n. 35.646.179-3 a empresa contribuinte permaneceu, antes do recebimento da denúncia, em programa de parcelamento especial entre 12/08/2004 a 01/02/2005 (Oficio DRF/SECAT n. 501/2008 - fl. 386).

Há, também, notícia que, após o recebimento da denúncia, em relação ao LDC e à NFLD acima citadas (agrupadas na Confissão de Dívida Fiscal n. 60.272.029-0), houve adesão ao parcelamento da Lei n. 11.941/2009, em 08/09/2009, porém, o contribuinte teve seu pedido cancelado em 29/12/2011, por não prestar informações necessárias à consolidação do débito (Ofícios n. 96 e n. 116 DRF/SECAT - fls. 642 e 649), pelo que nesse período permaneceu suspenso o transcurso do lapso prescricional.

In casu, a pena a ser analisada para efeito da prescrição é de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão imposta ao réu MILTON ALAOR, descontada a continuidade delitiva, cujo prazo prescricional é de 08 (oito) anos, nos termos do artigo 109, inciso IV, do Código Penal.

Assim, nos termos dos § 1º do artigo 110 do Código Penal (na redação anterior à Lei nº 12.234/2010), verifico que não decorreu lapso superior ao prescricional entre os marcos interruptivos acima descritos (data dos fatos: 28/06/2004 - recebimento da denúncia:08/01/2009 - publicação da sentença: 08/03/2013), descontando-se os períodos de permanência em programa de parcelamento.

Desta feita, afasto a preliminar suscitada.

Do mérito

Antes, porém, de adentrar no exame da materialidade e autoria, cumpre proceder às anotações seguintes.

MILTON ALAOR BARALDI foi denunciado por deixar de recolher contribuições descontadas de segurados empregados e contribuintes individuais à Previdência Social, bem como por ter suprimido e reduzido contribuições previdenciárias através da omissão total ou parcial de fatos geradores de contribuição, mediante ação dolosa e de forma consciente.

O Lançamento de Débito Confessado n. 35.646.178-5 refere-se às contribuições retidas na folha de pagamentos de funcionários a serviço da Entidade Sindical, prevista no artigo 20 da Lei n. 8.21/91 e declaradas em Guias de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social -GFIP, em decorrência do não recolhimento em épocas próprias, relativo às competências de 03/1998 a 05/2004 (fl. 72).

A Notificação Fiscal de Lançamento de Débito n. 35.646.179-3 refere-se ao não recolhimento integral das contribuições previdenciárias a cargo da entidade sindical (parte patronal e para o financiamento de benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente de riscos ambientais do trabalho-RAT) e de contribuições a cargo da entidade e destinadas a terceiros, FNDE e INCRA, relativo às competências entre 01/1994 a 05/2004 (fls. 171/172).

No que refere à supressão e redução de contribuições, verifico que a NFLD n. 35.646.179-3 cuida de dois tipos de contribuições: as contribuições previdenciárias e as contribuições sociais não-previdenciárias destinadas a terceiros.

Deste modo, entendo que, além do tipo descrito no artigo 337-A do Código Penal, que cuida expressamente das contribuições sociais previdenciárias (Art. 337-A. Suprimir ou reduzir contribuição social previdenciária e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:), estão presentes, também, as elementares do delito do artigo 1º da Lei n. 8.137/90, no que tange à omissão e/ou redução das contribuições destinadas a terceiros. Tal entendimento encontra esteio no princípio da especialidade.

Por conseguinte, a hipótese da NFLD suprrarreferida consubstancia a prática dos delitos previstos nos artigos 337-A, I, do Código Penal e do artigo 1º , I, da Lei nº 8.137 /90, em concurso formal.

Nesse sentido, colaciono os seguintes julgados esta C. Corte Regional:

(...)

Contudo, destaco que a inicial acusatória refere-se a "retenções devidas ao INSS relacionados aos encargos patronais e de segurados empregados que ensejaram a expedição da Notificação Fiscal de Lançamento de Débito n. 35.646.179-3" como o prejuízo decorrente da prática do delito do artigo 337-A Código Penal.

Assim, poder-se-ia cogitar a possibilidade de emendatio libelli em segunda da instância, visto que a expressão genérica "retenções devidas ao INSS" poderia compreender a sonegação das contribuições sociais não previdenciárias. Entretanto, o caso dos autos também não permite uma nova capitulação jurídica com agravamento da situação do réu como solução, porquanto não houve recurso do Ministério Público Federal, sob pena de reformatio in pejus.

Desta feita, considerando os exatos limites da matéria devolvida, entendo que em relação NFLD n. 35.646.179-3 subsistem apenas as condutas delitivas atinentes às contribuições incidentes sobre a remuneração dos empregados e contribuintes individuais, às destinadas ao financiamento de benefícios decorrentes de incapacidade laborativa (RAT) e as devidas pelos segurados empregados, não retidas, vale dizer, das contribuições previdenciárias propriamente ditas e que correspondem à figura delitiva do artigo 337-A, I, do Código Penal, o que será devidamente quantificado quando da análise da materialidade.

Assentada tal proposição, volto à matéria devolvida.

Examino imputação do crime de apropriação indébita previdenciária e do delito de sonegação de contribuição previdenciária (com as ressalvas supra) de forma conjunta.

A materialidade delitiva de ambos os delitos restou fartamente demonstrada no Procedimento Administrativo Fiscal n. 35436.003227/2004-11 (Volumes de I e II), do qual constam:

- apropriação indébita previdenciária: a LDC n. 35.646.178-5 (fls. 29/76) referente ao não repasse das contribuições descontadas dos empregados contribuintes e contribuintes individuais, correspondente às competências de 03/1998 a 05/2004, cujo valor principal do crédito tributário, definitivamente constituído, excluídos juros e multa, somava o valor de R$ 35.946,78 (trinta e cinco mil, novecentos e quarenta e seis reais e setenta e oito centavos - fl. 29);

Em relação ao LDC n. 35.646.178-5 houve pagamento parcial no valor de R$ 14.767,23 (quatorze mil, setecentos e sessenta e sete reais e vinte e três centavos), em 31/07/2004, segundo a Delegacia da Receita Federal, suficiente para liquidação do período de 03/1998 a 04/2000 (fls. 296/297 e fls. 608/609).

- sonegação de contribuição previdenciária: NFLD n. 35.646.179-3 (fls. 77/185), referente às contribuições devidas à seguridade social (parte patronal e para o financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente de riscos ambientais do trabalho-RAT), correspondente à parte dos segurados empregados, contribuintes individuais, inclusive dos cooperados, por serviços aprestados através de cooperativas de trabalho, declaradas ou não em GFIP, e contribuições patronais devida a terceiros (outras entidades e fundos), FNDE e INCRA, incidentes sobre as mesmas remunerações dos empregados segurados (artigo 94 da Lei n. 8.212/91), correspondente às competências de 01/1994 a 05/2004 (intermitente).

Para a NFLD n. 35.646.179-3, o valor principal do crédito tributário apurado, definitivamente constituído, excluídos juros e multa, somava o valor de R$ 137.364,08 (cento e trinta e sete mil, trezentos e sessenta e quatro reais e oito centavos), valor principal total, incluindo o montante da contribuição destinada a Terceiros - Salário Educação (FNDE) e INCRA (fls. 77 e fls. 163/164), o que será retomado quando da análise da dosimetria da pena.

A autoria do delito, ao que se depreende do conjunto probatório, restou devidamente comprovada.

Interrogado na fase inquisitiva (fl. 284), MILTON ALAOR confirmou que presidia a entidade desde 1995 e que havia débitos com a autarquia previdenciária. Alegou que "as despesas com administração não superaram a receita, motivo pelo qual a empresa ficou em débito com o INSS", mas que já havia acordo para parcelamento da dívida e que a contabilidade da entidade e a responsabilidade pelo recolhimento de tributos estavam a cargo de um escritório de contabilidade.

Em Juízo (fls. 568/569), MILTON ALAOR reafirmou que os compromissos previdenciários da entidade não foram cumpridos por questões financeiras, tendo em vista os investimentos realizados pelo sindicato e que os débitos foram incluídos em programa de parcelamento:

O codenunciado JURACI NOGUEIRA, por sua vez, ao ser interrogado em Juízo (fls. 570/571), asseverou que não tinha conhecimento sobre o não repasse das contribuições descontadas dos empregados durante a sua gestão (de 1990 a 1994), ao mesmo tempo que admitiu que não havia recolhimento de contribuição previdenciária em relação aos prestadores de serviços ocasionais.

Deste modo, não há como afastar a responsabilidade do apelante pelo recolhimento dos tributos, à época dos fatos. A defesa não trouxe qualquer elemento de prova aos autos para corroborar o quanto alegado. Sequer o contador foi arrolado como testemunha, aliás, frise-se, a defesa não arrolou quaisquer testemunhas.

Quanto ao dolo, registro que o E. Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento que, para ambos os delitos imputados a MILTON, apropriação indébita previdenciária e sonegação de contribuição previdenciária, prescindível é a demonstração do dolo específico.

Para o delito previsto no artigo 168-A do Código Penal, o dolo exigido, portanto, é a vontade livre e consciente de deixar de recolher, no prazo legal, contribuição descontada de pagamentos efetuados a segurados, dispensada a intenção de apropriar-se das importâncias descontadas, ou seja, não se exige o animus rem sibi habendi.

No tocante o delito capitulado no artigo 337-A do Código Penal, prescindível a intenção específica de fraudar a Previdência Social, sendo bastante a omissão voluntária.

Neste sentido, situa-se a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, v.g.:

O apelante afirmou em Juízo que passou a administrar a entidade a partir de 1995 e admitiu não ter havido o pagamento de contribuições previdenciárias em razão de investimentos para construção de um consultório odontológico e da aquisição de material escolar, bem como que o sindicato não recolhia as contribuições em relação aos prestadores de serviços ocasionais, do que se infere-se que as condutas perpetradas não se deram por absoluta impossibilidade, mas sim, ocorreram por opção gerencial pelo não recolhimento e não repasse das contribuições.

Por fim, anoto que para o reconhecimento de dificuldades financeiras acarretadoras de estado de necessidade (excludente de antijuridicidade) ou de inexigibilidade de conduta diversa (excludente de culpabilidade), segundo o disposto no artigo 156 do Código de Processo Penal, necessária a cabal demonstração de tal circunstância, devendo ser trazido aos autos elementos concretos, o que não se evidenciou in casu, não bastando para tanto meras alegações do increpado. Cumpria ao increpado juntar ao longo da instrução criminal provas documental ou pericial que demonstrasse, sem sombra de dúvida, que a existência do sindicato estaria definitivamente comprometida se as contribuições sociais fossem recolhidas, fato que não restou comprovado in casu.

Logo, comprovadas autoria e materialidade delitivas é de rigor a manutenção do decreto condenatório.

Passo à dosimetria da pena.

Pretende a defesa a redução da pena base ao mínimo legal, aduzindo que as circunstâncias judicias militam em favor do réu e que o valor do crédito tributário apurado não justifica o aumento da pena, mormente quando consideradas as parcelas prescritas. Alega que o montante apurado não pode ser considerado consequência do crime e que multas e juros são acréscimos da dívida fiscal e não devem ser considerados na dosimetria da pena.

Assiste-lhe razão em parte.

Vejamos.

De início, registro que o magistrado sentenciante considerou que os delitos de apropriação indébita previdenciária e sonegação previdenciária, embora alocados em tipos penais distintos, atingem o mesmo bem jurídico e, por isso, excluiu o concurso material entre os mesmos e aplicou a continuidade delitiva entre eles, nos seguintes termos:

Tal entendimento vai de encontro ao firmado por esta Corte Regional que admite o concurso material entre os delitos, confiram-se:

De fato, o réu não repassou contribuições já descontadas dos segurados e omitiu informação visando à redução/supressão de contribuição previdenciária, portanto, têm-se condutas plurais correspondentes a dois delitos distintos e independentes, o que configura, irrefutavelmente, concurso material de crimes.

Contudo, deixo de aplicar o concurso material de delitos à falta de recurso da acusação, que não se insurgiu contra a sentença.

Prossigo.

Na primeira fase de fixação da pena, o magistrado sentenciante ponderou sobre a primariedade técnica de MILTON ALAOR, nos termos da Súmula nº 444 do Superior Tribunal de Justiça e tomou por consequência grave do delito o montante total do crédito tributário apurado, ao reputá-lo elevado, fixando a pena base m 03 (três) anos de reclusão.

O MM Juiz considerou os valores atualizados até 06/2012 com juros e multas, conforme informado pela Receita Federal à fl. 671: R$ 72.067,08 (setenta e dois mil, sessenta e sete reais e oito centavos) para o LDC n. 35.646.178-5 e R$ 374.959,93 (trezentos e setenta e quatro mil, novecentos e cinquenta e nove reais e noventa e três centavos) para NFLD n. 35.646.179-3.

No ponto, assiste razão parcial a defesa.

O valor do crédito tributário a ser examinado tanto para aferição da aplicação do princípio da insignificância quanto para fins de fixação da dosimetria da pena não deve contemplar multa e juros, pois estes são consectários civis do não recolhimento do tributo, consoante jurisprudência firmada pelo Superior Tribunal de Justiça e seguida por esta Colenda Primeira Turma (HC 195372/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 12/06/2012, DJe 18/06/2012; TRF 3ª Região, PRIMEIRA TURMA, ACR - APELAÇÃO CRIMINAL - 56509 - 0004718-25.2012.4.03.6103, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL HÉLIO NOGUEIRA, julgado em 06/12/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:13/12/2016; ACR 00042348720064036113, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ STEFANINI, TRF3 - PRIMEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:12/06/2015).

Deste modo, é o valor principal do crédito em questão, apurado na data dos fatos, que deve servir de parâmetro para a fixação da reprimenda.

Nesta esteira, ainda, vultosas quantias, frise-se, o valor principal do crédito tributário excluídos juros e multa, caracterizam graves consequências do delito e são aptas a ensejar o recrudescimento da pena na primeira fase da dosimetria. Confiram-se os julgados nesse sentido:

Contudo, no presente caso, em vista do pagamento parcial em relação ao LDC n. 35.646.178-5 noticiado nos autos e anteriormente referido (fl. 608), bem como o fato da NFLD n. 35.646.179-3 abranger as contribuições sociais não-previdenciárias, conforme referido anteriormente e cujo valor não foi possível aqui destacar, infere-se que o valores principais inicialmente apurados (LDC n. 35.646.178-5: R$ 35.946,78 - fl. 29; NFLD n. 35.646.179-3: R$ 137.364,08 - fl. 77) não espelham aqueles que realmente devam ser aqui considerados.

Assim sendo, para evitar qualquer espécie de prejuízo ao réu, imperioso afastar o aumento decorrente desta circunstância judicial e tornar a pena-base ao mínimo legal, 02 (dois) anos de reclusão.

Na segunda fase, mantenho a circunstância atenuante genérica apontada na sentença (intenção de reparação do dano representada pela formalização de parcelamento em duas oportunidades), porém deixo de aplicá-la a teor da Súmula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça.

Na terceira fase, o MM Juiz a quo fez incidir a causa de aumento da continuidade delitiva á razão de 1/5 (um quinto).

Considerando que o delito de apropriação indébita previdenciária perpetrou-se por 47 (quarenta e sete) competências (fls. 32/43 - Vol. I), descontadas as parcelas liquidadas pelo pagamento parcial (03/1998 a 04/2000 - fl. 608) e o delito de sonegação previdência, por 125 competências, considerando que MILTON assumiu a presidência da entidade somente em 1995 (fls. 92/95 - Vol I), mantenho a referida fração de aumento, também, à falta de recurso da acusação, o que resulta a pena de 02 (dois) anos, 04 (quatro) meses e 24 (vinte e quatro) dias.

Aplico o idêntico critério de cálculo para pena de multa, o que totaliza 12 (doze) dias multa. Mantenho o valor unitário do dia-multa no mínimo legal.

Assim a pena resta definitiva para MILTON em 02 (dois) anos, 04 (quatro) meses e 24 (vinte e quatro) dias e 12 (doze) dias multa.

O regime inicial de cumprimento de pena é o aberto, em estrita observância ao artigo 33, §2º, "c", do Código Penal, o que fica mantido.

Por fim, irreparável a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos consistentes em prestação pecuniária de 05 (cinco) salários-mínimos em favor da União e prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, a ser especificada pelo Juízo da Execução.

Mantidos os demais termos da sentença.

Por estes fundamentos, dou parcial provimento ao recurso da defesa, apenas, para reduzir a pena-base ao mínimo legal, o que resultou na pena total de 02 (dois) anos, 04 (quatro) meses e 24 (vinte e quatro) dias e 12 (doze) dias multa.

Eventual ocorrência da prescrição da pretensão punitiva será declarada após o trânsito em julgado.

É o voto.