Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, após a ratificação do relatório pelo Juiz Fed. Conv. Renato Becho, afastar a matéria preliminar e, no mérito dar provimento à apelação do réu para absolvê-lo, com fundamento no artigo 386, inciso III do Código de Processo Penal.

Consignou o MPF: "Infere-se do incluso inquérito policial instruído com documentação oriunda do Banco Central do Brasil (f. 17/71) que, no período compreendido entre 09/12/1998 a 21/12/1999, a empresa FRIGOCAP Comércio de Carnes Ltda., inscrita no CNPJ sob n. 02.345.090/0001-88, efetuou diversas exportações de mercadorias no montante total de US$ 164.104,15 (cento e sessenta e quatro mil, cento e quatro dólares dos Estados Unidos e quinze centavos) (f. 62) sem a correspondente cobertura cambial, não tendo, tampouco, apresentado documentação que comprovasse a repatriação dos produtos, o que representou a evasão de divisas nacionais para o exterior."

Consignou o Juiz: "Diante do exposto e por mais que dos autos consta, julgo procedente a denúncia para o fim de condenar João Leonildo Capucci, qualificado, por infração ao art. 22, parágrafo único, última parte, da Lei 7.492/86."

Apela o réu.

DIREITO PENAL E PROCESSO PENAL. TIPICIDADE.

EVASÃO DE DIVISAS.

O tipo penal imputado à parte ré é o seguinte:

Art. 22. Efetuar operação de câmbio não autorizada, com o fim de promover evasão de divisas do País:

Pena - Reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa.

Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem, a qualquer título, promove, sem autorização legal, a saída de moeda ou divisa para o exterior, ou nele mantiver depósitos não declarados à repartição federal competente.

Imputado à parte ré a prática de evasão de divisas, tipificada no artigo 22, parágrafo único da Lei 7.492/86.

Alega a defesa:

Por "DIVISAS" deve-se entender moeda estrangeira ou qualquer título que a represente (letras de câmbio, cheques, etc.), sendo definido como moeda todo e qualquer instrumento aceito como meio de pagamento.

Por seu turno "MERCADORIA" é todo bem comerciável, que pode ser destinado à mercancia.

Possuem, destarte, naturezas distintas.

Como exaustivamente demonstrado, não houve pagamento pela mercadoria. Para esses casos, não há crime.

(...)

A ATIPICIDADE da conduta atribuída ao Apelante é gritante, merecendo ser reformada a sentença recorrida.

Conclusão:

Segundo a denúncia:

"Infere-se do incluso inquérito policial instruído com documentação oriunda do Banco Central do Brasil (f. 17/71) que, no período compreendido entre 09/12/1998 a 21/12/1999, a empresa FRIGOCAP Comércio de Carnes Ltda., inscrita no CNPJ sob n. 02.345.090/0001-88, efetuou diversas exportações de mercadorias no montante total de US$ 164.104,15 (cento e sessenta e quatro mil, cento e quatro dólares dos Estados Unidos e quinze centavos) (f. 62) sem a correspondente cobertura cambial, não tendo, tampouco, apresentado documentação que comprovasse a repatriação dos produtos, o que representou a evasão de divisas nacionais para o exterior."

Contudo, posição majoritária a respeito do tema foi firmada no sentido de que o crime de evasão de divisas pressupõe a saída clandestina de recursos ao exterior, não se podendo equiparar o termo "mercadoria" a " divisas", pois haveria indevida interpretação extensiva em desfavor do réu.

O tipo penal do parágrafo único do artigo 22 da Lei n.º 7.492/86 criminaliza a saída clandestina de moeda ou divisa para o exterior e não a conduta omissiva de ingressos de divisas no país.

Assim, é atípica a conduta de exportar mercadorias sem a celebração do correspondente contrato de câmbio que indique a entrada da moeda estrangeira por não haver a necessária remessa de moeda ou divisa ao exterior e também por não haver incriminação da omissão da internalização do montante recebido.

Nesse sentido, precedentes do Superior Tribunal de Justiça:

Deste Tribunal:

Registre-se ainda que a denúncia, "in casu", não descreve que o acusado mantém o valor decorrente do pagamento das mercadorias no exterior.

Por fim, não há que se falar em desclassificação para o crime do artigo 171, §3º, do Código Penal, não tendo a denúncia descrito os elementos do tipo penal pretendido, sendo inaplicável o instituto da mutatio libelli, prevista no artigo 384 do CPP, no segundo grau de jurisdição, conforme pacífico entendimento jurisprudencial (Súmula 453/STF).

Assim, é de ser provida a apelação do réu, para absolvê-lo em razão da atipicidade da sua conduta.

Pelo exposto, afasto as preliminares e DOU PROVIMENTO à apelação do réu para absolvê-lo, com fundamento no artigo 386, inciso III do Código de Processo Penal.

É o voto.