Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso de Alan Douglas Marcelo dos Santos para aplicar a pena-base na fração de 1/4 (um quarto) acima do mínimo legal, resultando a pena definitiva de 7 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, regime inicial semiaberto, assim como conceder os benefícios da justiça gratuita e, por maioria, dar parcial provimento ao apelo de Elisa Maria de Queiroz e Rodrigo Fernando Spall Correa para fixar a pena-base 1/6 (um sexto) acima do mínimo legal e aplicar a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, na fração de 1/6 (um sexto), de que resulta, para ambos, a pena definitiva de 4 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 485 (quatrocentos e oitenta e cinco) dias-multa, no valor unitário mínimo, em regime inicial semiaberto, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelações criminais interpostas pela defesa de Eliza Maria de Queiroz e Rodrigo Fernando Spall Correa e pela defesa de Alan Douglas Marcelo dos Santos contra a sentença de fls. 341/350 que condenou Eliza Maria de Queiroz e Rodrigo Fernando Spall Correa à pena de 7 (sete) anos, 2 (dois) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 715 (setecentos e quinze) dias-multa, e Alan Douglas Marcelo dos Santos à pena de 8 (oito) anos, 7 (sete) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão e 855 (oitocentos e cinquenta e cinco) dias-multa, todos pela prática do delito previsto no art. 33, caput, c. c. o art. 40, I, da Lei n. 11.343/06.

O Eminente Relator, Desembargador Federal Mauricio Kato, deu parcial provimento ao recurso de Elisa Maria de Queiroz e Rodrigo Fernando Spall Correa para aplicar a pena-base 1/6 (um sexto) acima e, no mínimo legal, respectivamente, e para incidir a causa de diminuição do §4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 na fração de 2/3 (dois terços), do que resulta, para ambos, a pena de 1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 193 (cento e noventa e três) dias-multa, em regime inicial aberto, substituída a pena privativa de liberdade por 2 (duas) restritivas de direitos consistentes em prestação de serviços comunitários e prestação pecuniária no valor de 1 (um) salário mínimo, ambas destinadas a entidade assistencial a ser definida pelo Juízo da Execução Penal, além de revogar a prisão preventiva. À apelação de Alan Douglas Marcelo dos Santos foi dado parcial provimento para aplicar a pena-base 1/4 (um quarto) acima do mínimo legal, do que resulta a pena definitiva de 7 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, em regime inicial semiaberto, bem como conceder os benefícios da justiça gratuita.

Data venia, divirjo do voto do Eminente Desembargador Federal Relator no tocante à fração de incidência do redutor de pena previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 para os réus Eliza Maria de Queiroz e Rodrigo Fernando Spall Correa e, consequentemente, quanto à fixação do regime inicial de cumprimento da pena e possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, bem como acerca da revogação da prisão preventiva.

Os réus Eliza Maria de Queiroz e Rodrigo Fernando Spall Correa são primários e sem antecedentes criminais. Não há nos autos indícios satisfatórios de que integrassem organização criminosa ou fizessem do tráfico de drogas seu meio de vida. Fazem jus, portanto, à redução de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, porém na fração mínima de 1/6 (um sexto), considerando as circunstâncias subjacentes à prática delitiva. No caso, eles transportavam a droga oculta sob suas vestes. Ademais, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que o conhecimento pelo agente de estar a serviço do crime organizado para o tráfico transnacional de entorpecentes constitui fundamento concreto e idôneo a ser valorado para fins de estabelecimento da incidência da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 no mínimo legal, ante a gravidade da conduta perpetrada (STJ, HC n. 387.077, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 06.04.17). A redução em 1/6 (um sexto) resulta na pena de 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão e 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa para ambos os réus.

Mantido o aumento de 1/6 (um sexto) em razão da transnacionalidade do delito, haja vista tratar-se da única hipótese aplicável dentre as previstas no art. 40 da Lei n. 11.343/06, a pena passa a 4 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 485 (quatrocentos e oitenta e cinco) dias-multa.

Torno a pena definitiva em 4 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 485 (quatrocentos e oitenta e cinco) dias-multa, no valor unitário mínimo, para os réus Eliza Maria de Queiroz e Rodrigo Fernando Spall Correa.

Estabeleço para eles o regime inicial semiaberto, de acordo com o art. 33, § 2º, b, do Código Penal.

Incabível a substituição da pena privativa de liberdade porquanto não preenchido o requisito objetivo previsto no art. 44, I, do Código Penal.

Não houve alteração da situação fática que justifique a revogação da prisão preventiva dos réus Eliza Maria de Queiroz e Rodrigo Fernando Spall Correa. Contudo, deve ser feito o recambiamento para estabelecimento prisional adequado ao regime semiaberto, fixado acima.

Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação de Eliza Maria de Queiroz e Rodrigo Fernando Spall Correa para fixar a pena-base 1/6 (um sexto) acima e no mínimo legal, respectivamente (acompanho), e aplicar a causa de diminuição do §4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06 na fração de 1/6 (um sexto) (acompanho em menor extensão), do que resulta, para ambos, a pena de 4 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 485 (quatrocentos e oitenta e cinco) dias-multa, no valor unitário mínimo, em regime inicial semiaberto, e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de Alan Douglas Marcelo dos Santos para fixar a pena-base 1/4 (um quarto) acima do mínimo legal (acompanho o Relator), do que resulta a pena definitiva de 7 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, em regime inicial semiaberto, além de conceder os benefícios da justiça gratuita (acompanho o Relator).

É o voto.

Trata-se de apelações criminais interpostas pelas defesas de Eliza Maria de Queiroz, Alan Douglas Marcelo dos Santos e Rodrigo Fernando Spall Correa contra a sentença de fls. 341/350 que os condenou pela prática do delito previsto no artigo 33, caput, c. c. o artigo 40, inciso I, da Lei nº 11.343/06 ao cumprimento de pena privativa de liberdade de, respectivamente, 7 (sete) anos, 2 (dois) meses e 10 (dez) dias de reclusão, e ao pagamento de 715 (setecentos e quinze) dias-multa; 8 (oito) anos, 7 (sete) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão, e ao pagamento de 855 (oitocentos e cinquenta e cinco) dias-multa; 7 (sete) anos, 2 (dois) meses e 10 (dez) dias de reclusão, e ao pagamento de 715 (setecentos e quinze) dias-multa, todos em regime inicial fechado de cumprimento de pena.

Em razões de recurso, as defesas de Eliza Maria de Queiroz e Rodrigo Fernando Spall Correa requerem (fls. 383/404 e 405/426):

a) a fixação da pena-base no mínimo legal;

b) a aplicação da causa de diminuição do artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 no máximo legal;

c) a detração do tempo de prisão provisória para fixação de regime de cumprimento de pena mais benéfico;

d) a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos;

e) o reconhecimento do direito de recorrer em liberdade;

f) não seja aplicada a pena de multa.

Em razões de recurso, a defesa de Alan Douglas Marcelo dos Santos requer (fls. 435/441):

a) a fixação da pena-base no mínimo legal;

b) a incidência da atenuante prevista no artigo 65, III, "d" do Código Penal (confissão espontânea);

c) a aplicação da causa de diminuição do artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 no máximo legal;

d) o estabelecimento de regime inicial mais benéfico;

e) a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos;

f) o reconhecimento do direito de recorrer em liberdade;

g) a concessão dos benefícios da justiça gratuita.

Contrarrazões apresentadas pela acusação às fls. 430/432 e 448/450.

A Procuradoria Regional da República opinou pelo parcial provimento dos recursos de Eliza Maria de Queiroz e Rodrigo Fernando Spall Correa apenas para aplicar a causa de diminuição de pena do artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 no patamar de 1/6.

É o relatório.

À revisão, nos termos regimentais.

Consta dos autos que Elisa Maria de Queiroz, Rodrigo Fernando Spall Correa e Alan Douglas Marcelo dos Santos, foram denunciados pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, c. c. o artigo 40, inciso I, da Lei nº 11.343/06 porque, em 09/07/2016, foram presos em flagrante nas dependências do Aeroporto Internacional de São Paulo, em Guarulhos/SP, por transportarem, respectivamente, 2.514g (dois mil quinhentos e quatorze gramas), 1.583g (mil quinhentos e oitenta e três gramas) e 1.507g (mil quinhentos e sete gramas) de cocaína, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar (fls. 100/103).

Segundo a peça acusatória, o apelante Alan encontrava-se na área de embarque e pretendia viajar no voo da companhia aérea Air France com destino a Paris/França, ocasião em que foi selecionado pela fiscalização para a revista pessoal e de bagagem. Após a revista e entrevista, verificou-se que o recorrente possuía cocaína em suas roupas íntimas, bem como que estava acompanhado dos recorrentes Elisa e Rodrigo, os quais já se encontravam dentro da aeronave e também transportavam cocaína sob suas vestes (fls. 100/103).

Após regular instrução, sobreveio sentença condenatória contra a qual as defesas interpuseram apelações.

De início, registro que a materialidade delitiva está demonstrada pelos seguintes elementos: a) Auto de Prisão em Flagrante (fls. 19/21 e 25/27); b) Laudos de Perícia Criminal Federal nº 2973/2016, 2974/2016 e 2975/2016 (preliminar de constatação) (fls. 04/12), c) Auto de Apresentação e Apreensão nº 219/2016 (fls. 13/14); e d) Laudos de Perícia Criminal Federal nº 3043/2016, 3044/2016 e 3045/2016 (química forense) (fls. 108/119).

De fato, concluiu-se que a substância apreendida em poder dos recorrentes era cocaína, com massa líquida total de 5.604g (cinco mil e seiscentos e quatro gramas).

A transnacionalidade do delito restou comprovada pelos bilhetes aéreos com itinerário São Paulo/Paris (fls. 16/18) em nomes dos réus, por suas declarações em sede policial e judicial (fls. 25/27 e 297) e pelas circunstâncias do flagrante.

A autoria e o dolo individualmente considerados também foram evidenciados pela oitiva das testemunhas de acusação e pelo interrogatório policial e judicial dos acusados (fls. 25 /27 e mídia - fls. 202 e 297).

No entanto, necessário tecer alguns esclarecimentos acerca da coautoria, os quais repercutirão na dosimetria da pena dos acusados.

De acordo com o interrogatório judicial dos acusados Elisa e Rodrigo, em conjunto com as demais prova dos autos, verifica-se que o réu Alan planejou o delito em sua integralidade e aliciou os demais corréus, em separado, para que no dia da viagem, o transporte da quantidade total da droga fosse efetuado com êxito.

Dessa forma, ficou claro que os corréus Eliza e Rodrigo não se conheciam, nem sabiam que viajariam juntos. De maneira que, só tiveram conhecimento destes fatos somente alguns momentos antes da viagem. Tampouco, cada um possuía ciência de que o outro também transportava droga sob suas vestimentas, ou mesmo sabiam qual a quantidade de entorpecente em sua integralidade.

Portanto, apesar de os três réus estarem juntos no momento do embarque, terem o objetivo de viajarem juntos para o mesmo destino, e possuírem em seus corpos a droga acondicionada de forma semelhante, conclui-se que não houve, por parte de Eliza e Rodrigo, vontade homogênea para a produção do resultado em sua totalidade, muito menos um vínculo de ordem subjetiva para o cometimento do delito de transportar 5.604g (cinco mil e seiscentos e quatro gramas) de cocaína.

Assim não há que se falar em coautoria no que tange aos réus Eliza e Rodrigo.

Demonstradas a autoria, a materialidade e a transnacionalidade, a manutenção da condenação de Eliza Maria de Queiroz, Rodrigo Fernando Spall Correa e Alan Douglas Marcelo dos Santos pelo cometimento do crime do artigo 33, caput, c. c. o artigo 40, inciso I, da Lei nº 11.343/06 é medida de rigor.

O Magistrado de primeiro grau aplicou as penas com a seguinte fundamentação:

Passo a dosar as penas.

1) Eliza Maria de Queiroz

Na primeira fase da dosimetria, a defesa requer a fixação da pena-base no mínimo legal.

Assiste parcial razão à defesa.

Na primeira fase da dosimetria da pena, a natureza e a quantidade da droga, bem como a personalidade e a conduta social do agente são circunstâncias que devem ser consideradas com preponderância sobre o artigo 59 do Código Penal, nos termos do artigo 42 da Lei de Drogas.

Aqui, tendo em vista a ausência de coautoria, a qualidade e a quantidade de droga apreendida com a acusada (2.514g de cocaína) deve ser individualmente considerada, e justifica a exasperação da reprimenda em 1/6.

As demais circunstâncias judiciais presentes no caso concreto não podem ser valoradas negativamente, pois não ultrapassam o grau de normalidade daquelas que se verificam habitualmente.

Assim, na primeira fase de dosimetria da pena, fixo a pena-base em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, 1/6 (um sexto) acima do mínimo legal.

Na segunda fase da dosimetria, a fixação da pena não foi objeto do recurso interposto, razão pela qual mantenho o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea e da atenuante inominada (artigos 65, III, "d" e 66 do Código Penal), fixadas no patamar de 1/4 (um quarto), estabelecida a pena em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, em observância à Súmula nº 231 do Superior Tribunal de Justiça.

Na terceira fase da dosimetria, a defesa pleiteia à aplicação da causa de diminuição da pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, na fração máxima, por entender que a acusada preenche os requisitos legais de forma cumulativa.

Com razão.

O §4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06 prevê a redução da pena de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) desde que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa.

No julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo nº 666.334/AM, com repercussão geral reconhecida, o Supremo Tribunal Federal decidiu que, em caso de condenação por tráfico ilícito de entorpecentes, a natureza e a quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração tão somente em uma das fases da dosimetria da pena, vedada a sua aplicação cumulativa, que acarretaria bis in idem (STF, Plenário, Rel. Min. Gilmar Mendes, RE com Agravo nº 666.334/AM, j. 03/04/2014).

Note-se que o Juiz fundamentou o afastamento do benefício utilizando a quantidade e qualidade da substância entorpecente, e o alto custo de todo o processo para o transporte da droga (viagem, hospedagem e o valor do entorpecente). Ao final, argumentou que, ao transportar a cocaína, a acusada exerceu função de fundamental importância no bojo da organização criminosa.

Com efeito, não é possível que a natureza e a quantidade de droga sejam duplamente valoradas na primeira e na terceira fases da dosimetria, razão pela qual não é possível adotar a fundamentação da sentença neste ponto.

Ademais, a circunstância do transporte da droga e o seu custeio é ínsita ao tipo penal do tráfico e não pode servir como fundamento para afastar o benefício ou ensejar sua aplicação em menor grau. Ao transportar a droga, o agente adere à prática delitiva e incide nas penas cominadas.

No particular, se as circunstâncias relativas à natureza e à quantidade de droga motivaram o aumento da pena-base, se a acusada é primária, tem bons antecedentes e se, da prova dos autos, concluir-se que ela não se dedica a atividades criminosas nem integra organização criminosa, a causa de diminuição deve ser aplicada em seu grau máximo (2/3).

Isto porque, para o afastamento do benefício no seu grau máximo em prejuízo da defesa, seria imprescindível que houvesse outras circunstâncias válidas já mencionadas na sentença ou trazidas para discussão nessa sede recursal.

Se a sentença não contém qualquer outra motivação para o afastamento da causa de diminuição em seu patamar máximo e o recurso é exclusivo da defesa, não pode esse tribunal, sob pena de afronta ao princípio da ampla defesa, agregar, de ofício, novos fundamentos à sentença condenatória em prejuízo da ré.

Assim, em razão da incidência da causa de diminuição do §4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06 na fração de 2/3 (dois terços), mantido o aumento previsto no artigo 40, I, no patamar de 1/6, fixo a pena de 1 (um) anos, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 193 (cento e noventa três) dias-multa.

A defesa requer o estabelecimento de regime prisional mais benéfico à ré com a realização da detração penal do tempo de prisão provisória já cumprida.

Para a fixação do regime prisional, devem ser observados os seguintes fatores: a) modalidade de pena privativa de liberdade, ou seja, reclusão ou detenção (art. 33, caput, CP); b) quantidade de pena aplicada (art. 33, §2º, alíneas a, b e c, CP); caracterização ou não da reincidência (art. 33, §2º, alíneas b e c, CP) e d) circunstâncias do artigo 59 do Código Penal (art. 33, §3º, do CP).

A exasperação da pena-base com fundamento na natureza e quantidade do entorpecente não impede a fixação de regime prisional mais benéfico, se as circunstâncias subjetivas forem favoráveis.

Aqui, considerando que as circunstâncias judiciais subjetivas do réu (antecedentes, conduta social, personalidade e motivo do crime) não foram valoradas negativamente, o regime inicial de cumprimento de pena deve ser estabelecido com base na pena fixada em concreto.

No particular, a pena concretamente aplicada (1 ano, 11 meses e 10 (dez) dias) e as circunstâncias judiciais autorizam o estabelecimento de regime aberto, nos termos dos artigos 33, §2º, c, do Código Penal.

E ainda que assim não fosse, realizada a detração, conforme pleiteia a defesa, tem-se que o regime menos gravoso é o mais adequado.

O §2º do artigo 387 do Código de Processo Penal, com redação dada pela Lei nº 12.736/12, estabelece que o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade.

No que se refere ao cômputo de prisão provisória na fixação do regime de cumprimento da pena, observo que a aplicação do benefício previsto no dispositivo acima citado consubstancia direito dos acusados em geral.

Considero, no entanto, que a detração penal deve ser computada na data da prolação da sentença, notadamente nas hipóteses em que o juiz de primeiro grau de jurisdição determina, após a sentença condenatória, a expedição de guia de recolhimento para início da execução provisória da pena.

De fato, a acusada foi presa em flagrante em 09/07/2016 e assim permaneceu durante toda a instrução criminal. A sentença foi prolatada em 19/12/2016.

Descontado o tempo de prisão provisória (5 meses e 9 dias) da pena concretamente aplicada (1 ano, 11 meses e 10 dias), resta 1 (um) ano, 6 (seis) meses e 1 (um) dia de reclusão, fato que também autoriza a fixação do regime aberto para início de cumprimento de pena.

Com fundamento no artigo 44, I e III, do Código Penal, e por constituir medida socialmente recomendável, substituo a pena privativa de liberdade imposta à ré, por 2 (duas) penas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços comunitários e prestação pecuniária no valor de 1 (um) salário mínimo, à míngua de elementos acerca da atual situação financeira da ré para fixá-la em patamar mais elevado, ambas destinadas à entidade assistencial a ser definida pelo Juízo da Execução Penal.

A defesa pretende, ainda, a concessão do direito da ré apelar em liberdade.

Com razão.

De fato, não se encontram mais presentes os requisitos da prisão preventiva (artigo 312 do Código de Processo Penal).

Ademais, a primariedade e os bons antecedentes autorizam a concessão do direito de recorrer em liberdade, nos termos do artigo 59 da Lei nº 11.343/06.

Assim, revogo a prisão cautelar de Eliza Maria de Queiroz, sendo certo que as providências pertinentes ao cumprimento da presente determinação cabem ao Juízo da Execução Penal, nos termos do artigo 66, da Lei n. 7.210/84.

2) Rodrigo Fernando Spall Correa

Na primeira fase da dosimetria, a defesa requer a fixação da pena-base no mínimo legal.

Assiste razão à defesa.

Na primeira fase da dosimetria da pena, a natureza e a quantidade da droga, bem como a personalidade e a conduta social do agente são circunstâncias que devem ser consideradas com preponderância sobre o artigo 59 do Código Penal, nos termos do artigo 42 da Lei de Drogas.

Aqui, tendo em vista a ausência de coautoria, a qualidade e a quantidade de droga apreendida com o acusado (1.583g de cocaína) deve ser individualmente considerada, e não justifica qualquer exasperação da reprimenda.

As demais circunstâncias judiciais presentes no caso concreto não podem ser valoradas negativamente, pois não ultrapassam o grau de normalidade daquelas que se verificam habitualmente.

Assim, na primeira fase de dosimetria da pena, fixo a pena-base em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na segunda fase da dosimetria, a fixação da pena não foi objeto do recurso interposto, razão pela qual mantenho o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea e da atenuante inominada (artigos 65, III, "d" e 66 do Código Penal), fixadas no patamar de 1/4 (um quarto), estabelecida a pena em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, em observância à Súmula nº 231 do Superior Tribunal de Justiça.

Na terceira fase da dosimetria, a defesa pleiteia à aplicação da causa de diminuição da pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, na fração máxima, por entender que o acusado preenche os requisitos legais de forma cumulativa.

Com razão.

O §4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06 prevê a redução da pena de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) desde que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa.

No julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo nº 666.334/AM, com repercussão geral reconhecida, o Supremo Tribunal Federal decidiu que, em caso de condenação por tráfico ilícito de entorpecentes, a natureza e a quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração tão somente em uma das fases da dosimetria da pena, vedada a sua aplicação cumulativa, que acarretaria bis in idem (STF, Plenário, Rel. Min. Gilmar Mendes, RE com Agravo nº 666.334/AM, j. 03/04/2014).

Note-se que o Juiz fundamentou o afastamento do benefício utilizando a quantidade e qualidade da substância entorpecente, e o alto custo de todo o processo para o transporte da droga (viagem, hospedagem e o valor do entorpecente). Ao final, argumentou que, ao transportar a cocaína, o acusado exerceu função de fundamental importância no bojo da organização criminosa.

Com efeito, não é possível que a natureza e a quantidade de droga sejam duplamente valoradas na primeira e na terceira fases da dosimetria, razão pela qual não é possível adotar a fundamentação da sentença neste ponto.

Ademais, a circunstância do transporte da droga e o seu custeio é ínsita ao tipo penal do tráfico e não pode servir como fundamento para afastar o benefício ou ensejar sua aplicação em menor grau. Ao transportar a droga, o agente adere à prática delitiva e incide nas penas cominadas.

No particular, se as circunstâncias relativas à natureza e à quantidade de droga motivaram o aumento da pena-base, se o acusado é primário, tem bons antecedentes e se, da prova dos autos, concluir-se que ele não se dedica a atividades criminosas nem integra organização criminosa, a causa de diminuição deve ser aplicada em seu grau máximo (2/3).

Isto porque, para o afastamento do benefício no seu grau máximo em prejuízo da defesa, seria imprescindível que houvesse outras circunstâncias válidas já mencionadas na sentença ou trazidas para discussão nessa sede recursal.

Se a sentença não contém qualquer outra motivação para o afastamento da causa de diminuição em seu patamar máximo e o recurso é exclusivo da defesa, não pode esse tribunal, sob pena de afronta ao princípio da ampla defesa, agregar, de ofício, novos fundamentos à sentença condenatória em prejuízo do réu.

Assim, em razão da incidência da causa de diminuição do §4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06 na fração de 2/3 (dois terços), mantido o aumento previsto no artigo 40, I, no patamar de 1/6, fixo a pena de 1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 193 (cento e noventa três) dias-multa.

A defesa requer o estabelecimento de regime prisional mais benéfico ao réu com a realização da detração penal do tempo de prisão provisória já cumprida.

Para a fixação do regime prisional, devem ser observados os seguintes fatores: a) modalidade de pena privativa de liberdade, ou seja, reclusão ou detenção (art. 33, caput, CP); b) quantidade de pena aplicada (art. 33, §2º, alíneas a, b e c, CP); caracterização ou não da reincidência (art. 33, §2º, alíneas b e c, CP) e d) circunstâncias do artigo 59 do Código Penal (art. 33, §3º, do CP).

A exasperação da pena-base com fundamento na natureza e quantidade do entorpecente não impede a fixação de regime prisional mais benéfico, se as circunstâncias subjetivas forem favoráveis.

Aqui, considerando que as circunstâncias judiciais subjetivas do réu (antecedentes, conduta social, personalidade e motivo do crime) não foram valoradas negativamente, o regime inicial de cumprimento de pena deve ser estabelecido com base na pena fixada em concreto.

No particular, a pena concretamente aplicada (1 ano, 11 meses e 10 dez dias) e as circunstâncias judiciais autorizam o estabelecimento de regime aberto, nos termos dos artigos 33, §2º, c, do Código Penal.

E ainda que assim não fosse, realizada a detração, conforme pleiteia a defesa, tem-se que o regime menos gravoso é o mais adequado.

O §2º do artigo 387 do Código de Processo Penal, com redação dada pela Lei nº 12.736/12, estabelece que o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade.

No que se refere ao cômputo de prisão provisória na fixação do regime de cumprimento da pena, observo que a aplicação do benefício previsto no dispositivo acima citado consubstancia direito dos acusados em geral.

Considero, no entanto, que a detração penal deve ser computada na data da prolação da sentença, notadamente nas hipóteses em que o juiz de primeiro grau de jurisdição determina, após a sentença condenatória, a expedição de guia de recolhimento para início da execução provisória da pena.

De fato, o acusado foi preso em flagrante em 09/07/2016 e assim permaneceu durante toda a instrução criminal. A sentença foi prolatada em 19/12/2016.

Descontado o tempo de prisão provisória (5 meses e 9 dias) da pena concretamente aplicada (1 ano, 11 meses e 10 (dez) dias), resta 1 (um) ano, 6 (seis) meses e 1 (um) dias de reclusão, fato que também autoriza a fixação do regime aberto para início de cumprimento de pena

Com fundamento no artigo 44, I e III, do Código Penal, e por constituir medida socialmente recomendável, substituo a pena privativa de liberdade imposta ao réu, por 2 (duas) penas restritivas de direito, consistentes em prestação de serviços comunitários e prestação pecuniária no valor de 1 (um) salário mínimo, à míngua de elementos acerca da atual situação financeira do réu para fixá-la em patamar mais elevado, ambas destinadas à entidade assistencial a ser definida pelo Juízo da Execução Penal.

A defesa pretende, ainda, a concessão do direito de o réu apelar em liberdade.

Com razão.

De fato, não se encontram mais presentes os requisitos da prisão preventiva (artigo 312 do Código de Processo Penal).

Ademais, a primariedade e os bons antecedentes autorizam a concessão do direito de recorrer em liberdade, nos termos do artigo 59 da Lei nº 11.343/06.

Assim, revogo a prisão cautelar de Rodrigo Fernando Spall Correa, sendo certo que as providências pertinentes ao cumprimento da presente determinação cabem ao Juízo da Execução Penal, nos termos do artigo 66, da Lei n. 7.210/84.

3) Alan Douglas Marcelo dos Santos

Na primeira fase da dosimetria, a defesa requer a fixação da pena-base no mínimo legal.

Assiste parcial razão à defesa.

Na primeira fase da dosimetria da pena, a natureza e a quantidade da droga, bem como a personalidade e a conduta social do agente são circunstâncias que devem ser consideradas com preponderância sobre o artigo 59 do Código Penal, nos termos do artigo 42 da Lei de Drogas.

Aqui, a quantidade de droga apreendida deve ser considerada em sua totalidade (5.604g de cocaína), haja vista que o réu, planejou o delito em sua integralidade e aliciou os demais corréus, para que no dia da viagem, o transporte da quantidade total da droga fosse efetuado com êxito.

Aqui, a qualidade e a quantidade de droga apreendida são de grande monta para justificar a exasperação da reprimenda em 1/4 (um quarto).

As outras circunstâncias judiciais presentes no caso concreto não podem ser valoradas negativamente, pois não ultrapassam o grau de normalidade daquelas que se verificam habitualmente.

Assim, na primeira fase de dosimetria da pena, fixo a pena-base em 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa.

Na segunda fase da dosimetria a defesa requer de maneira genérica a incidência da atenuante da confissão espontânea.

O magistrado de primeiro grau reconheceu a ocorrência da confissão espontânea e da agravante prevista no artigo 62, I do Código Penal (aquele que promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes) e entendeu preponderante a primeira.

A valoração a ser dada para cada circunstância legal reconhecida, em que pese dever guardar correlação com os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, se encontra reservada a apreciação exclusiva do julgador, a míngua da existência de critérios legais específicos a serem aplicados.

O acusado admitiu, em seu interrogatório judicial, que praticou o delito (mídia - fls. 202 e 297). Essa confissão serviu de fundamento ao decreto condenatório, e foi reconhecida com preponderância pelo magistrado de primeiro grau como apta a atenuar a pena em 1/10, o que entendo seja razoável e proporcional para o caso concreto.

Assim, mantenho a incidência da agravante referida no artigo 62, I do Código Penal e da atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, "d" do Código Penal), esta última de maneira preponderante, para reduzir a pena em 1/10 (um décimo), fixada a pena em 5 (cinco) anos, 7 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 562 (quinhentos e sessenta e dois) dias-multa.

Na terceira fase da dosimetria, a defesa pleiteia à aplicação da causa de diminuição da pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, na fração máxima, por entender que o acusado preenche os requisitos legais de forma cumulativa.

Sem razão.

O §4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06 prevê a redução da pena de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) desde que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas, nem integre organização criminosa.

No julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo nº 666.334/AM, com repercussão geral reconhecida, o Supremo Tribunal Federal decidiu que, em caso de condenação por tráfico ilícito de entorpecentes, a natureza e a quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração tão somente em uma das fases da dosimetria da pena, vedada a sua aplicação cumulativa, que acarretaria bis in idem (STF, Plenário, Rel. Min. Gilmar Mendes, RE com Agravo nº 666.334/AM, j. 03/04/2014).

Note-se que o Juiz fundamentou o afastamento do benefício utilizando a quantidade e qualidade da substância entorpecente, e o alto custo de todo o processo para o transporte da droga (viagem, hospedagem e o valor do entorpecente). Ao final, argumentou que, ao transportar a cocaína, a acusada exerceu função de fundamental importância no bojo da organização criminosa.

Com efeito, não é possível que a natureza e a quantidade de droga sejam duplamente valoradas na primeira e na terceira fases da dosimetria, razão pela qual não é possível adotar a fundamentação da sentença neste ponto.

Ademais, a circunstância do transporte da droga e o seu custeio é ínsita ao tipo penal do tráfico e não pode servir como fundamento para afastar o benefício ou ensejar sua aplicação em menor grau. Ao transportar a droga, o agente adere à prática delitiva e incide nas penas cominadas.

Contudo o magistrado de primeira instância motivou a não aplicação da causa de diminuição no fato de que, pelas circunstâncias do delito, tais como as viagens anteriores realizadas pelo réu e sua desfavorável situação financeira, o acusado integrava organização criminosa ou se dedicava a atividades criminosas.

De fato, a despeito de o apelante não possuir antecedentes criminais, há evidências de que ele se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa.

Aqui, além da viagem tratada nestes autos, consta do histórico do viajante emitido pela Polícia Federal outros registros migratórios (três viagens anteriores de curto período, desde 2015) em nome do acusado (fl. 57), os quais não foram justificados e não condizem com a alegada situação econômica desfavorável.

Denota-se, do contexto fático, que a contribuição do acusado para a logística de distribuição do narcotráfico internacional não se deu ocasionalmente, mas vinha ocorrendo de maneira contumaz, de modo a evidenciar sua adesão à organização criminosa ou, ao menos, sua dedicação a atividades criminosas.

Desta forma, mantenho a sentença que deixou de aplicar o benefício do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06.

Assim, na terceira fase da dosimetria da pena, mantenho a causa de aumento de pena relativa à transnacionalidade delitiva, no patamar de 1/6 (um sexto), de que resulta a pena de 7 (sete) anos e 700 (setecentos) dias-multa, a qual torno definitiva.

A defesa requer o estabelecimento de regime prisional mais benéfico ao réu.

Para a fixação do regime prisional, devem ser observados os seguintes fatores: a) modalidade de pena privativa de liberdade, ou seja, reclusão ou detenção (art. 33, caput, CP); b) quantidade de pena aplicada (art. 33, §2º, alíneas a, b e c, CP); caracterização ou não da reincidência (art. 33, §2º, alíneas b e c, CP) e d) circunstâncias do artigo 59 do Código Penal (art. 33, §3º, do CP).

A exasperação da pena-base com fundamento na natureza e quantidade do entorpecente não impede a fixação de regime prisional mais benéfico, se as circunstâncias subjetivas forem favoráveis.

Aqui, considerando que as circunstâncias judiciais subjetivas do réu (antecedentes, conduta social, personalidade e motivo do crime) não foram valoradas negativamente, o regime inicial de cumprimento de pena deve ser estabelecido com base na pena fixada em concreto.

No particular, a pena concretamente aplicada (7 anos) e as circunstâncias judiciais autorizam o estabelecimento de regime semiaberto, nos termos dos artigos 33, §2º, b, do Código Penal.

Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, tendo em vista a quantidade de pena aplicada (7 anos), a culpabilidade do acusado e as circunstâncias do delito, nos termos dos incisos I e III do artigo 44 do Código Penal.

Por fim, também não assiste razão à defesa no tocante ao pedido de concessão do direito de o apelante recorrer em liberdade.

Mantenho a prisão cautelar, assim como a denegação do direito de recorrer em liberdade, tendo em vista o preenchimento dos requisitos legais (artigos 282, incisos I e II, 312, caput, e 313, inciso I, todos do Código de Processo Penal).

De fato, a autoria e a materialidade restaram comprovadas e foi fixada a pena de 7 (sete) anos de reclusão. Ademais, a custódia cautelar é necessária para assegurar a aplicação da lei penal e adequada à gravidade do crime praticado pelo apelante e às circunstâncias do fato.

Presentes os requisitos legais, defiro os benefícios da justiça gratuita ao condenado Alan, o que não afasta, contudo, a condenação do réu no pagamento das custas processuais (CPP, art. 804), o qual fica sobrestado pelo prazo de 5 (cinco) anos enquanto perdurar seu estado de pobreza (art. 98, §3º, do Novo Código de Processo Civil).

Não devem prosperar os pleitos das defesas de Elisa e de Rodrigo de afastamento ou de redução da pena de multa.

O tipo penal do tráfico de drogas prevê as penas de reclusão e de multa (reclusão de 5 a 15 anos e pagamento de 500 a 1.500 dias-multa).

Os coacusados, ao incorrerem na conduta penalmente tipificada, ficam submetidos às penas estabelecidas no preceito secundário da norma incriminadora, não podendo eximir-se da aplicação das sanções legalmente estabelecidas ao argumento de insuficiência financeira.

O caso dos autos não é exceção.

Mantenho, pois, as penas de multa (dias-multa) estabelecidas pelo Magistrado de primeiro grau.

Mantida, no mais, a sentença condenatória.

Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO aos recursos das defesas de Elisa Maria de Queiroz e Rodrigo Fernando Spall Correa para aplicar a pena-base em 1/6 (um sexto) acima e no mínimo legal, respectivamente e incidir a causa de diminuição do §4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06 no patamar de 2/3 (dois terços), de que resultam, para ambos, as penas de 1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, além de 193 (cento e noventa e três) dias-multa, realizada a detração em regime inicial aberto, substituo a pena privativa de liberdade por 2 (duas) penas restritivas de direito, consistentes em prestação de serviços comunitários e prestação pecuniária no valor de 1 (um) salário mínimo, ambas destinadas à entidade assistencial a ser definida pelo Juízo da Execução Penal e revogo a prisão preventiva e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso da defesa de Alan Douglas Marcelo dos Santos para aplicar a pena-base na fração de 1/4 (um quarto) acima do mínimo legal, de que resulta a reprimenda definitiva de 7 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, em regime inicial semiaberto, assim como concedo os benefícios da justiça gratuita.

É o voto.