Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento ao recurso da acusação e dar parcial provimento ao recurso da defesa, apenas, para reduzir os valores do dia-multa e da prestação pecuniária substitutiva, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Determinou, ainda, a expedição das guias de execução para imediato início do cumprimento das penas restritivas de direito.

EXCELENTÍSSIMO DESEMBARGADOR FEDERAL DR. HÉLIO NOGUEIRA (Relator):

Trata-se de Apelações Criminais interpostas por MARCELO ARTUR PAUNGARTNER e pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, contra a sentença de fls. 488/491, proferida pelo Juízo da 1ª Vara Federal de São José do Rio Preto/SP que o condenou à pena de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e ao pagamento de 11 (onze) dias-multa, no valor unitário de 01 (um) salário mínimo, pela prática do delito previsto no artigo 1º , I e II, da Lei n. 8.137 /90.

A pena privativa de liberdade foi substituída por duas penas restritivas de direitos, consistentes em prestação pecuniária no valor de 30 (trinta) salários mínimos, em favor da União, e prestação de serviços à comunidade ou entidade pública, a ser definida pelo Juízo da Execução, pelo mesmo prazo da pena corporal.

Consta da denúncia (fls. 265/266):

A denúncia foi recebida em 12/08/2011 (fls. 268/268-v) e a sentença condenatória, publicada em 07/03/2014 (fl. 492).

Às fls. 505/508, o Ministério Público Federal insurge-se contra a dosimetria da pena, alegando que não foi considerado na fixação da pena-base o maior grau de reprovabilidade da conduta em decorrência "das múltiplas condutas perpetradas pelo acusado", bem como sustenta ser aplicável a causa de aumento prevista no artigo 12 da Lei n. 8.137/90, tendo em vista a sonegação do valor de R$ 4.950.134,33 (quatro milhões, novecentos e cinquenta mil, centro e trinta e quatro reais e trinta e três centavos).

Em razões de fls. 521/545, apresentadas em segunda instância, a Defesa de MARCELO ARTUR PAUGARTNER pretende a absolvição, alegando, em síntese:

a) a atipicidade material da conduta sob argumento de que houve efetivamente compra de matéria prima e que as empresas fornecedoras estavam em situação "plenamente regular perante o fisco" no ano 2003;

b) insuficiência de provas; e

c) inexistência de dolo específico;

d) erro sobre a ilicitude do fato;

e) a fixação da pena-base não atendeu aos critérios legais no aumento estabelecido;

f) hipossuficiência financeira e necessária redução do valor da pena de multa e da prestação pecuniária substitutiva.

As contrarrazões da defesa foram apresentadas no bojo de suas razões recursais.

Em manifestação ministerial de fls. 516/516-v, a Procuradoria Regional da República requereu o retorno dos autos ao Juízo de origem a fim de que o membro do Ministério Público Federal oficiante no feito apresentasse suas contrarrazões, o que foi indeferido por decisão do então Relator, o Exmo. Juiz Federal Convocado Márcio Mesquita, que entendeu que não havia sentido lógico em remeter os autos novamente à primeira instância e que tal providência caberia ao próprio Ministério Público se a pretensão fosse preservar os critérios de divisão de atribuições, não obstante a sua indivisibilidade.

Desta decisão, a Procuradoria Regional da República interpôs Agravo Regimental, o qual foi negado por decisão proferida, por maioria, pela então Primeira Turma, em sessão ocorrida dia 16/09/2014, cujo acórdão restou assim ementado:

Da decisão no agravo regimento não houve manejo de algum recurso por parte do MPF, pelo que o decisum tornou-se definitivo.

Às fls. 773/777, a Procuradoria Regional da República, por sua ilustre representante, Dra. Adriana Scordomaglia, apresentou apenas o parecer, no qual opinou pelo desprovimento de ambos os recursos, da acusação e da defesa, ressaltando que órgão oficiante em segundo grau não tem atribuição ordinária para oferecimento de contrarrazões e, ainda, consignou:

É o relatório.

À revisão.

EXCELENTÍSSIMO DESEMBARGADOR FEDERAL DR. HÉLIO NOGUEIRA (Relator):

MARCELO ARTUR PAUGARTNER, na qualidade de administrador da empresa "AMBAR LEDER INDUSTRIAL IMPORTADORA E EXPORTADORA LTDA." foi denunciado pela prática do delito previsto no artigo 1º, incisos I e II, da Lei n. 8.137/90 por reduzir tributos e contribuições sociais mediante a contabilização de notas fiscais inidôneas em supostas aquisições de matéria prima, entre abril e dezembro de 2003, o que acarretou a lavratura de Autos de Infração de fls. 358/362 (IRRF), fls. 369/371 (IRPJ) e fls. 374/376 (CSLL), no valor total, incluídos juros e multa, de R$ 4.950.134,33 (quatro milhões, novecentos e cinquenta mil, cento e trinta e quatro reais e trinta e três centavos).

Após regular tramitação, sobreveio sentença, publicada em 07/03/2014 (fl. 492), o que ensejou a interposição dos presentes recursos, os quais passo a examinar.

A materialidade delitiva restou amplamente demonstrada nos autos, pelo procedimento administrativo fiscal nº 16004.001492/2008-16 (Apenso I, Vols. I e II), pelas cópias da Representação Fiscal para Fins Penais n. 16004.001492/2008-16 (fls. 01/380), do qual constam os Autos de Infração de fls. 358/362 (IRRF), fls. 369/371 (IRPJ) e fls. 374/376 (CSLL), lavrados em 06/11/2008.

Os créditos tributários restaram definitivamente constituídos nos valores principais, excluídos os consectários civis, de (fl. 47):

- IRRF - R$ 863.117,44 (oitocentos e sessenta e três mil, cento e dezessete reais e quarenta e quatro centavos - fl. 358);

- IRPJ - R$ 494.227,70 (quatrocentos e noventa e quatro mil, duzentos e vinte e sete reais e setenta centavos);

- CSLL - R$ 179.708,79 (cento e setenta e nove mil, setecentos e oito reais e setenta e nove centavos).

Os débitos estão inscritos em Dívida Ativa da União, não havendo notícia de parcelamento ou pagamento do valor devido (fls. 73/76).

No ponto, a defesa sustenta que as operações comerciais, ao contrário do que identificaram os auditores, foram efetivamente realizadas e que as empresas, das quais a contribuinte autuada comprou matéria prima, estavam regulares, segundo consulta ao cadastro SINTEGRA (Sistema Integrado de Informações sobre Operações Interestaduais com Mercadorias e Serviços), inexistindo sonegação fiscal.

A fim de comprovar o alegado, a defesa juntou os documentos de fls. 546/752, os mesmos apresentados no procedimento administrativo fiscal e constantes às fls. 106/282 do apenso.

Contudo, mesmo diante da documentação juntada, os auditores da Receita Federal concluíram que muitos pagamentos feitos pela empresa AMBAR e atribuídos pela mesma às operações de compra de matéria prima, não foram comprovados, seja por que os beneficiários não restaram identificados, seja por tratarem os fornecedores de empresa inaptas, inativas ou mesmo inexistentes ou, ainda, por falta de comprovação da efetiva entrega da mercadoria adquirida.

No Relatório da Auditoria Fiscal de fls. 332/348, consta o seguinte:

Quanto ao IRRF os auditores concluem (fls. 342/343):

Quanto ao IRPJ e CSLL, as mesmas conclusões alcançaram os auditores fiscais (fls. 343/344):

Portanto, não prospera a tese da atipicidade da conduta em razão da regularidade das compras efetuadas pela empresa contribuinte.

Curial destacar, que a defesa alega que a regularidade das empresas fornecedoras comprovar-se-ia pela consulta ao cadastro nacional denominado SINTEGRA, contudo, da simples leitura da cópia da tela de consulta juntada à fl. 547, verifica-se que há no campo "Observação", orientação, expressa e clara, de que tais consultas "Não valem como certidão de sua efetiva existência de fato e de direito, não são oponíveis contra à Fazenda e nem excluem a responsabilidade tributária derivada de operações com eles ajustadas".

Quanto ao argumento de que o crédito apurado em Procedimento Administrativo Fiscal consistiu "presunção do fisco", anoto que eventual inconformismo quanto à regularidade formal ou material do crédito tributário, deveria ser formulado na via administrativa adequada ou perante o Juízo Cível.

Deste modo, não há nada nos autos nada que retire a legitimidade do lançamento efetuado, no valor total, excluídos os consectários civis, de R$ 1.537.053,93 (um milhão, quinhentos e trinta e sete mil, cinquenta e três reais e noventa e três centavos), restando incólume e bem comprovada a materialidade delitiva, inexistindo, como dito, notícia de pagamento ou parcelamento do crédito, que já restou definitivamente constituído.

A autoria e o dolo também são incontestes.

Conforme se extrai do interrogatório judicial do apelante (mídia fl. 468) e dos demais elementos de prova, é certo que o codenunciado exercia, efetivamente, a administração da empresa à época dos fatos descritos na denúncia.

Impende sublinhar que o nome do réu figurava como sócio administrador da empresa AMBAR, como se verifica da ficha cadastral de fls. 165/166 e contrato social de fls. 97/159, o acusado MARCELO foi o único a ser beneficiado com a fraude detectada pela Receita Federal, suprimindo os tributos devidos.

Interrogado, em Juízo (fl. 1.018-v/1.019-v), MARCELO negou veementemente os fatos narrados na inicial. Sustentou que a empresa era de sua propriedade e de sua esposa que a fundaram. Alegou que ia pessoalmente às empresas fornecedoras comprar couro, que acompanhava os carregamentos e que se certificava da existência das mesmas via cadastro SINTEGRA, conforme foi orientado pelo advogado à época da fundação da empresa. Alegou que todas as operações foram efetivamente realizadas, que havia notas fiscais e que no procedimento administrativo a não entrega no prazo da documentação requisitada pelos auditores ocorreu porque os documentos solicitados ao banco demoraram 63 (sessenta e três) dias a serem apresentados.

A testemunha de acusação Adriano de Souza Marinho (mídia - fl. 443), ex-funcionário da empresa AMBAR, à época dos fatos, asseverou que as mercadorias eram comercializadas e que vinham acompanhadas da documentação adequada, a qual era remetida ao escritório de contabilidade. Disse que o couro cru, após aquisição, passava pela empresa para ser industrializado e posteriormente exportado.

Ainda em relação à prova oral, destaca-se o depoimento do auditor fiscal responsável pela autuação da empresa, Cícero de Oliveira Júnior.

Ouvido à fl. 443 (mídia digital), a referida testemunha de acusação discorreu sobre as diligências fiscais e informou que ao se dirigir ao endereço da empresa encontrou apenas um escritório, situado no centro da cidade, onde não foi encontrado nenhum documento. Disse que a fiscalização foi exercida através da documentação recolhida no escritório de contabilidade. Asseverou que o sistema SINTEGRA não é um cadastro que faz prova da existência física da empresa, nem da regularidade da empresa consultada. Revelou ainda que as empresas fornecedoras da AMBAR já haviam sido objetos de fiscalizações anteriores, quando constatadas irregularidades.

A testemunha arrolada pela defesa, Flávio João (mídia fl. 468), apenas afirmou que a empresa possuía um escritório no cento da cidade de Rio Preto e um galpão de estocagem perto do "tiro de guerra" daquela cidade, nada mais acrescentou sobre os fatos imputados ao réu.

Wellington Farah (mídia fl. 449) do mesmo modo, confirmou que o acusado MARCELO possuía um depósito e um escritório no centro da cidade, mas não soube precisar por quanto tempo este depósito funcionou. Informou que fez negócios com couro com o acusado por aproximadamente quatro anos, quando possuía um curtume no estado do Maranhão. Por fim, confirmou que quem administrava a empresa e negociava era o próprio MARCELO.

Nesta esteira, ainda, a esvaziar o argumento sobre a inexistência de dolo, exsurge o fato de que MARCELO administrava sozinho a empresa e, portanto, tinha absoluto controle sobre as operações realizadas. Inverossímil, também, que na qualidade de comerciante e exportador de couro não consultasse sequer a situação do CNPJ das empresas fornecedoras, cingindo-se, tão somente, ao cadastro SINTEGRA.

Tenho como inequívoco, portanto, o dolo do acusado, que de forma livre e consciente, suprimiu o pagamento de tributos.

Anoto, por oportuno, que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que o crime do artigo 1º, da Lei nº 8.137/90 exige apenas o dolo genérico, sendo desnecessária a comprovação de dolo específico ou especial fim de agir.

Nesse sentido, colaciono os precedentes seguintes:

Assim sendo, diferentemente do erro de tipo e erro de proibição aventados pela Defesa, restou devidamente comprovado nos autos que o apelante voluntária e conscientemente, praticou as condutas que lhe foram imputadas na inicial

Impende consignar que somente ocorre erro de tipo quando o agente, ao praticar a conduta, possui uma falsa percepção da realidade acerca de circunstância elementar do tipo e que, por sua vez, o erro de proibição, hipótese do erro que recai sobre a ilicitude do fato, somente aproveita àquele que não tinha condições de conhecer a ilicitude da conduta, ambas situações não configuradas nos autos, pelos motivos anteriormente declinados.

Logo, comprovadas autoria e materialidade delitivas é de rigor a manutenção do decreto condenatório.

Passo à dosimetria da pena.

Aduz a defesa: que a fixação da pena base não atendeu os critérios legais do artigo 59 do Código Penal, bem como que a condição financeira do réu não lhe permite honrar o pagamento das penas de multa e da prestação pecuniária substitutiva, devendo, todas, serem estabelecidas nos seus respectivos mínimos legais.

A acusação, por seu turno, pretende a aumento da pena-base sustentando não ter sido considero o maior grau de reprovabilidade da conduta, diante da multiplicidade de atos delituosos praticados (omitir informações e prestar informações falsas); b) ser aplicável a causa de aumento prevista no art. 12, I, da Lei n. 8.137/90, tendo em vista os graves danos provocados à coletividade devido a cifra milionária reduzida a título de tributos.

Vejamos.

Na primeira fase da pena, verifico que a MM.ª Juíza a quo fixou a pena base acima do mínimo legal, em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e pagamento de 11 (onze) dias-multa, com fundamento nas graves consequências do delito representadas pelo vultoso valor dos tributos sonegados.

Irretorquível o apontamento da magistrada sentenciante quando da analise dos embargos de declaração opostos, em relação à culpabilidade: (...) No tocante à aferição de culpabilidade, embora tenha sido reconhecida a prática pelo réu, de mais de uma conduta delitiva (omitir informações e prestar informações falsas), verifiquei que ambas as condutas incidiam no mesmo Juízo de reprovabilidade, tanto que possuem previsão no próprio inciso I do art. 1º da lei n. 8.137/90, sendo este o motivo pelo qual não houve a valoração negativa desta circunstância (...).

Por outro lado, tenho que montante do crédito tributário, excluídos juros e multa, R$ 1.537.053,93 (um milhão, quinhentos e trinta e sete mil, cinquenta e três reais e noventa e três centavos) é apto a ensejar recrudescimento da pena-base nos exatos limites da sentença.

Quanto ao ponto, cumpre registrar, ainda, que o valor do tributo sonegado poderá ser sopesado na primeira fase de dosimetria da pena, como consequência desfavorável do delito, ou na terceira fase, com a incidência da causa de aumento prevista no artigo 12 da Lei n.º 8.137 /90, porém nunca de modo concomitante, em observância ao princípio do non bis in idem.

Por oportuno, colaciono julgados do Superior Tribunal de Justiça sobre a possibilidade da valoração negativa o valor do crédito tributário na primeira fase de dosimetria da pena:

Sobre tal matéria, no mesmo sentido, já se posicionou esta C. Primeira Turma:

Desta feita, mantenho a pena-base do réu MARCELO em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e pagamento de 11 (onze) dias-multa.

Inexistentes circunstâncias agravantes e atenuantes, e na terceira fase, não incide a causa de aumento prevista no artigo 12, I, da Lei n. 8.137/90, como pretende a acusação, porquanto o montante dos tributos já foi considerado na primeira fase da dosimetria da pena, conforme explanação supra.

Desta feita, resta definitiva a pena de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e pagamento de 11 (onze) dias-multa.

Quanto ao valor unitário do dia-multa, embora não existam nos autos informações atualizadas sobre a situação financeira do réu, este não ostenta mais a condição de empresário atuante na área de exportação de couros, razão pela qual acolho parcialmente o pleito da defesa e reduzo ligeiramente o quantum do dia-multa de 01 (um) salário- mínimo para a fração de 1/10 (um décimo) do salário mínimo vigente na data dos fatos, a ser corrigido monetariamente.

Em que pese existir uma circunstância desfavorável ao réu, entendo pertinentes a fixação do regime inicial de cumprimento de pena no aberto e a substituição da sanção corporal por penas restritivas de direitos.

Por fim, pelos mesmos motivos acima declinados, reduzo o valor da prestação pecuniária substitutiva de 30 (trinta) salários mínimos, para 10 (dez) salários mínimos, conforme precedentes desta Primeira Turma.

Mantidos os demais termos da sentença.

Por esses fundamentos, nego provimento ao recurso da acusação e dou parcial provimento ao recurso da defesa, apenas para reduzir os valores do dia multa e da prestação pecuniária substitutiva.

Nos termos do entendimento firmado pelo STF no HC 126.292 e ADCs 43 e 44, expeçam-se guias de execução para imediato início de cumprimento das penas restritivas de direito, encaminhando-as ao Juízo da Execução.

Observo, por fim, que o E. STF, em recente decisão (RE 1.161.548/SC, Rel. Min. Edson Fachin, j. 14.02.19), reafirmou o entendimento de ser possível a execução provisória de sanção decorrente de decisão condenatória mesmo nos casos de penas restritivas de direito, reformando decisão do STJ. Ainda nessa linha anterior precedente da Suprema Corte, que colaciono:

É o voto.