Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação da defesa, mantida a condenação de GERUSA MARIA DOS SANTOS OLIVEIRA pela prática do delito do artigo 273, §1º-B, I e V do Código Penal, bem como afastada a aplicação do preceito secundário do artigo 273, do Código Penal, de ofício, alterar a incidência da pena para a previsão do artigo 334 do Código Penal, tornada definitiva em 01 ano de reclusão, em regime inicial aberto, substituída a pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos nos termos do voto do Relator, acompanhado pelo Des. Fed. Valdeci dos Santos, vencido o Des. Fed. Hélio Nogueira que negava provimento ao recurso da defesa, mantendo integralmente a sentença recorrida. Nos termos do voto médio do des. Fed. Valdeci dos Santos, determinar a imediata expedição de guia de execução, sendo que o Des. Fed. Wilson Zauhy entende deva ser determinada a expedição de guia de execução somente após o trânsito em julgado e o Des. Fed. Hélio Nogueira determinava a imediata expedição de mandado de prisão.

O Ministério Público Federal, em 21/02/2011, denunciou GERUSA MARIA DOS SANTOS OLIVEIRA, qualificada nos autos, nascida aos 22/07/1952, pela prática do delito tipificado no artigo 56 da Lei nº 9.605/1998. Consta da denúncia:

A denúncia foi recebida em 25/08/2011 (fl. 235).

Foi ofertada igualmente denúncia em desfavor de LUIZ ZENILVO DOS SANTOS (fls. 228/230), porém, determinou-se o desmembramento do feito em relação a este acusado (fl. 233).

Processado o feito, após instrução, foi proferida sentença pelo MM. Juízo da 1ª Vara Federal de Araçatuba/SP, publicada em 30/10/2014 (fls. 372/377 e 378), em que foi alterada a capitulação jurídica da constante na exordial acusatória, condenando GERUSA MARIA DOS SANTOS OLIVEIRA, como incursa nas penas do artigo 273, §1º-B, I e V, do Código Penal, à pena de 05 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e pagamento de 500 dias-multa, aplicando o preceito secundário do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006.

Irresignada, apela a acusada, sustentando ausência de provas de materialidade e autoria delitiva, pugna, assim, pela sua absolvição. (fls. 398 e 405/406).

Inconformado, o Ministério Público Federal interpôs recurso de apelação e contrarrazões ao recurso da defesa na mesma peça (fls. 407/408), sustentando, preliminarmente, a competência da Justiça Estadual; no mérito, alega a ausência de dolo da acusada quanto à proibição dos medicamentos, requerendo, assim, sua absolvição, ou, ainda subsidiariamente, a condenação na modalidade culposa; ou ainda, diante da inconstitucionalidade da pena do artigo 273, do Código Penal, com redação da Lei nº 9.677/1998, pela aplicação da pena prevista anteriormente, com a consequente concessão do benefício do sursis.

Contrarrazões da defesa às fls. 410/411.

A Procuradoria Regional da República, nesta instância, opinou pelo desprovimento dos recursos de apelação (fls. 421/424v).

É o relatório.

À Revisão.

GERUSA MARIA DOS SANTOS OLIVEIRA foi denunciada pela prática de importação medicamentos sem a autorização do órgão competente, quais sejam, 80 cartelas com 02 comprimidos de "Cialis Tadalafila", 30 blísteres com 04 comprimidos de "Viagra Sildenafil Citrato 50 mg", 24 cartelas com 10 comprimidos de "Redufast Rimonabant 20 mg", 10 blísteres de 10 comprimidos cada de "Rigix Sildenafil 50 mg", 06 blísteres de 10 comprimidos de "Digram Tadafilo 20 mg", 67 blísteres de 20 comprimidos cada de "Pramil Sildefanil 50 mg", 09 blísteres de 10 comprimidos cada de "Atenix 15 - Sibutramina 15 mg", apreendidos em posse da acusada que os mantinha acondicionados em suas vestes e dentro de um travesseiro, quando de fiscalização de ônibus da empresa Real Turismo que realizava o trajeto Foz do Iguaçu/PR-Goiânia/GO.

A r. sentença proferida pelo MM. Juízo da 1ª Vara Federal de Araçatuba/SP condenou a ré GERUSA MARIA DOS SANTOS OLIVEIRA pela prática do crime previsto no artigo 273, §1º, §1º-B, I e V do Código Penal, à pena de 05 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e pagamento de 500 dias-multa, arbitrado cada dia-multa em 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos, aplicando a pena prevista pelo artigo 33 da Lei nº 11.343/2006.

Recorre a acusada, pleiteando sua absolvição por falta de provas de autoria e materialidade delitivas.

Insurge-se o Ministério Público Federal aduzindo, preliminarmente, a) a competência da Justiça Estadual para processar e julgar ações penais tendo como objeto a importação de medicamentos. No mérito, requer a absolvição da acusada b) por ausência de dolo quanto à proibição de importação dos remédios apreendidos; alternativamente c) o reconhecimento da conduta na modalidade culposa; d) a aplicação da pena do artigo 273 do Código Penal, com redação anterior à Lei nº 9.677/1998, com a consequente concessão do benefício do sursis.

TIPICIDADE. IMPORTAÇÃO DE MEDICAMENTO SEM REGISTRO DO ÓRGÃO COMPETENTE E DE ORIGEM DESCONHECIDA.

Os tipos penais imputados à parte ré são os seguintes:

Imputados à parte ré a importação de medicamento de procedência ignorada e sem registro perante a ANVISA (artigo 273, §1º, §1º-B, I e V do Código Penal).

PRELIMINARES

COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL

O Parquet Federal suscita preliminar de incompetência da Justiça Federal para processar e julgar o feito, uma vez que o bem jurídico tutelado, a saúde pública, estaria na esfera estadual.

No entanto, tal questão resta prejudicada em vista do quanto decidido no Conflito de Competência nº 94.228/SP, julgado pela Terceira Seção do C. Superior Tribunal de Justiça, em que foi determinada a competência da Justiça Federal para apreciar a presente ação penal, ante o elemento de internacionalidade constante nos autos, conforme aresto juntado às fls. 71/72.

MATERIALIDADE

A materialidade restou devidamente comprovada nos autos quanto ao crime do artigo 273, §1º-B, I e V do Código Penal, por meio do Auto de Apresentação e Apreensão (fls. 10/11) e pelo Laudo Pericial de Exame de Produtos Farmacêuticos (fls. 84/87, 207/222), em que constam que foram encontrados:

- 80 cartelas com 02 comprimidos de "Cialis Tadalafila", nos quais foi constatado princípio ativo diverso do Tadalafil (declarado em embalagem), evidenciando sua inautenticidade, corroborada por informação da empresa Eli Lilly do Brasil, fabricante do produto;

- 30 blísteres com 04 comprimidos de "Viagra Sildenafil Citrato 50 mg",

- 24 cartelas com 10 comprimidos de "Redufast Rimonabant 20 mg", sem registro perante ANVISA, nem tampouco indicação do país de origem.

- 10 blísteres de 10 comprimidos cada de "Rigix Sildenafil 50 mg", fabricados pela empresa "Farmaceutica Paraguaya AS" sem permissão para importação e comercialização em território nacional, conforme consulta ao banco de dados da ANVISA.

- 06 blísteres de 10 comprimidos de "Digram Tadafilo 20 mg", manufaturado pela empresa "Gramon Paraguay Sacifia" sem permissão para importação e comercialização em território nacional, conforme consulta ao banco de dados da ANVISA.

- 67 blísteres de 20 comprimidos cada de "Pramil Sildefanil 50 mg", cujo princípio ativo é o sildenafil, fabricados pela empresa NOVOPHAR -DIVISIÓN DE LA QUIMICA FARMACEUTICA S/A, situada em Assunção/Paraguai, remédio sem registro perante a ANVISA, portanto, proibida sua importação, comércio e uso em todo território nacional, em conformidade com as Resoluções RE nº 766/2002

- 09 blísteres de 10 comprimidos cada de "Atenix 15 - Sibutramina 15 mg", produzido pela empresa "Farmaceutica Paraguaya", sem permissão para importação e comercialização em território nacional, conforme consulta ao banco de dados da ANVISA.

AUTORIA E DOLO

A autoria encontra-se provada nos autos dos elementos coligidos aos autos, pois, em interrogatório policial e judicial, a acusada assumiu ter se dirigido à Cidade de Leste, Paraguai, com intuito de adquirir medicamentos (fls. 06/07 e mídia de fl. 312).

Não obstante a acusada tenha alterado em juízo a versão dos fatos, negando a propriedade de todos os medicamentos que foram apreendidos, bem como aduzindo ter adquirido pouca quantidade somente para seu uso e para uso de seu genro, as declarações inicialmente por ela apresentadas são ricas em detalhes, em especial, o valor de revenda de cada medicamento. Ademais, não há provas da alegada coação que teria sofrido por parte dos policiais para assumir a propriedade dos medicamentos. Destaque-se que as afirmações dos policiais que participaram da diligência e da acusada foram uníssonas em indicar que os medicamentos foram encontrados dentro de um travesseiro e junto às vestes da ré (fls. 02/05). O local onde estavam acondicionados os medicamentos, inclusive, corrobora para demonstrar a ciência da acusada da ilegalidade dos remédios.

Outrossim, sendo o dolo, na comum lição da doutrina, a vontade livre e consciente de praticar a conduta proibida pelo tipo penal, é inegável a sua presença na hipótese dos autos, logo, não há que se falar em prática delitiva na forma culposa.

Por outro lado, não é crível que os medicamentos apreendidos eram destinados a uso próprio (ou de seu genro) ante a elevada monta encontrada, 160 comprimidos só de Cialis, o que afasta a alegação de uso próprio e aplicação do princípio da insignificância na hipótese dos autos.

Portanto, provadas a materialidade e a autoria delitiva, bem como o dolo, a manutenção da sentença condenatória é de rigor.

Passo à análise da dosimetria da pena.

DOSIMETRIA.

O MM. Juízo a quo afastou a aplicação do preceito secundário do artigo 273, §1º-B, do Código Penal, determinando a pena pelo artigo 33 da Lei nº 11.343/2006. A pena-base foi fixada no mínimo legal, ausentes atenuantes e agravantes, causas de aumento e de diminuição, tornada definitiva em 05 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa, arbitrado cada dia-multa em 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos.

O Ministério Público Federal pugna pela aplicação da pena do artigo 273 com redação anterior àquela dada pela Lei nº 9.677/1998.

A antiga redação assim previa:

Dessa forma, tendo em vista que não restou comprovada a ciência da acusada quanto à alteração do medicamento "Cialis", a sua conduta melhor se adequa ao tipo penal previsto no artigo 334, do Código Penal, com redação à época dos fatos, isto é, importação de mercadoria proibida e não a de tráfico de entorpecentes, como ponderado pelo Juízo a quo. De ofício, portanto, altero o preceito secundário a ser aplicado no caso em tela.

Passo à dosimetria da pena.

A pena-base deve ser mantida no mínimo legal, ainda que a quantidade de medicamentos seja elevada, à míngua de recurso da acusação quanto a este tocante. Deve ser reconhecida, de ofício, a confissão espontânea, pois mesmo parcial, foi utilizada como elemento para condenação da acusada. Deixo de aplica-la, porém, em razão da pena-base já estar fixada no mínimo, em atenção à Súmula nº 231 do C. STJ. Não há agravantes, bem como causas de aumento e de diminuição, assim, torno definitiva a pena em 01 ano de reclusão. Deve ser afastada a condenação em dias-multa, por falta de previsão legal do artigo 334, do Código Penal.

DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS.

Deve ser fixado o regime inicial aberto, em consonância com o disposto no artigo 33, §2º, "c" do Código Penal.

Deve ser substituída a pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos, consistente em uma pena de prestação de serviços à comunidade, a ser definida pelo Juízo das Execuções Criminais, nos termos do artigo 44 do Código Penal.

SURSIS

O Ministério Público Federal requer o oferecimento do sursis, entretanto, ante a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, não cabe a aplicação do benefício, em consonância com o artigo 77, III do Código Penal.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, nego provimento à apelação da defesa, mantida a condenação de GERUSA MARIA DOS SANTOS OLIVEIRA pela prática do delito do artigo 273, §1º-B, I e V do Código Penal, bem como afastada a aplicação do preceito secundário do artigo 273, do Código Penal, de ofício, altero a incidência da pena para a previsão do artigo 334 do Código Penal, tornada definitiva em 01 ano de reclusão, em regime inicial aberto, substituída a pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos.

O C. STJ, recentemente, firmou entendimento que nas hipóteses de condenação à pena restritiva de direitos, a expedição da competente guia de execução somente é possível após o trânsito em julgado, em observância ao disposto no artigo 147 da LEP (EREsp 1619087/SC, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, Rel. p/ Acórdão Min. Jorge Mussi, Terceira Seção, julgado em 14/06/2017, DJe 24/08/2017). Dessa forma, tendo sido a pena privativa de liberdade substituída por penas restritivas de direitos, é vedada sua execução provisória. Assim, deixo de expedir a guia de execução provisória.

É o voto.