Inteiro Teor (6640967)

D.E.

Publicado em 13/09/2018

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO Nº 0013241-15.2014.4.03.6181/SP

2014.61.81.013241-2/SP

RELATOR	:	Desembargador Federal NINO TOLDO
RECORRENTE	:	Justica Publica
RECORRIDO(A)	:	PEDRO ROBERTO DOS SANTOS MIOTTO
ADVOGADO	:	SP380140 ROSA MARIA DA SILVA OLIVEIRA
No. ORIG.	:	00132411520144036181 8P Vr SAO PAULO/SP

EMENTA

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. PORNOGRAFIA INFANTIL. ART. 241-A e 241-B DA LEI 8069/90. RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. OPERAÇÃO DARKNET.

1. O acusado foi rastreado em decorrência da denominada "Operação DARKNET", deflagrada para investigar a produção e circulação de imagens e vídeos pornográficos envolvendo crianças e adolescentes na deep web, também conhecida como internet profunda. Tal operação consistiu na primeira investigação brasileira realizada na deep web e objetivou identificar usuários da rede Tor (The Onion Router) que a utilizavam para compartilhar pornografia infantil.

2. Inexistência da figura do flagrante preparado ou provocado, uma vez que não se vislumbra a presença de agente provocador a instigar a consecução do crime, tampouco a incutir ou induzir a prática do crime de pedofilia virtual nos agentes. Na realidade, depreende-se dos autos a inserção da polícia no ambiente virtual de forma legítima, sob a forma da lei, com técnicas e mecanismos inovadores e pedagógicos na busca pela repressão a crimes perversos que destroem a vida de milhares de crianças e adolescentes em situação de vulnerabilidade.

3. Afigura-se precipitada a rejeição da denúncia, que atende aos requisitos do art. 41 do Código de Processo Penal e não se amolda a qualquer das hipóteses descritas em seu art. 395, não se podendo, por ora, afirmar, com a segurança necessária, a ausência de justa causa.

4. Recurso em sentido estrito provido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, DAR PROVIMENTO ao recurso em sentido estrito para receber a denúncia, determinando ao juízo a quo que dê prosseguimento ao feito, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

São Paulo, 04 de setembro de 2018.

NINO TOLDO

Desembargador Federal

Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:
Signatário (a):	NINO OLIVEIRA TOLDO:10068
Nº de Série do Certificado:	11A2170626662A49
Data e Hora:	04/09/2018 17:16:44

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO Nº 0013241-15.2014.4.03.6181/SP

2014.61.81.013241-2/SP

RELATOR	:	Desembargador Federal NINO TOLDO
RECORRENTE	:	Justica Publica
RECORRIDO(A)	:	PEDRO ROBERTO DOS SANTOS MIOTTO
ADVOGADO	:	SP380140 ROSA MARIA DA SILVA OLIVEIRA
No. ORIG.	:	00132411520144036181 8P Vr SAO PAULO/SP

RELATÓRIO

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NINO TOLDO (Relator): Trata-se de recurso em sentido estrito interposto pelo Ministério Público Federal (MPF) em face da decisão proferida pela 8ª Vara Federal de São Paulo/SP que, com fundamento no art. 395, III, do Código de Processo Penal (CPP), rejeitou a denúncia na qual é imputado ao recorrido PEDRO ROBERTO DOS SANTOS MIOTTO a prática dos crimes previstos no art. 241-A e 241-B, da lei 8.069/90.

Entendeu o juízo de origem pela falta de justa causa da ação penal, "porquanto lastreada em provas ilícitas, bem como por constituírem crime impossível os fatos apurados no âmbito da Operação Darknet" (fls. 310/311).

O MPF sustenta, em síntese, que não houve flagrante preparado, tendo em vista a autorização judicial para a infiltração dos agentes federais e uso de técnicas de identificação de usuários. Aduz que houve a consumação dos crimes previstos nos arts. 241-A e 241-B do ECA, o que afasta a tese de crime impossível (fls. 313/335).

Contrarrazões a fls. 347/359.

A decisão recorrida foi mantida pelo juízo a quo (fls. 360).

A Procuradoria Regional da República opinou pelo provimento do recurso (fls. 362/389).

É o relatório.

Dispensada a revisão.

VOTO

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NINO TOLDO (Relator): A discussão cinge-se à correção, ou não, da decisão que não recebeu a denúncia sob o fundamento de inexistência de justa causa, especialmente por estar lastreada em provas ilícitas e pela constituição de crime impossível.

Destaco, inicialmente, que o acusado foi rastreado em decorrência da denominada "Operação DARKNET", deflagrada para investigar a produção e circulação de imagens e vídeos pornográficos envolvendo crianças e adolescentes na deep web, também conhecida como internet profunda. Tal operação consistiu na primeira investigação brasileira realizada na deep web e objetivou identificar usuários da rede Tor (The Onion Router) que a utilizavam para compartilhar pornografia infantil.

A Deep web é parte da internet fechada, usada para comunicações e troca de arquivos de forma anônima. A dificuldade para se investigar nesta camada da internet, bem como a complexidade para identificar os autores de postagens deflui do Tor ser uma espécie de provedor independente, ou seja, um programa com uma rede de túneis por onde a informação percorre de forma totalmente anônima, modificando continuamente o número de IP, desde o emissor até o receptor, escapando da mira de plug-ins como Flash, Real Player e Quick Time, que conseguem identificar e revelar o endereço de IP do usuário, tornando assim anônima a identidade.

O início das investigações deu-se no Estado do Rio Grande do Sul e, diante da enorme complexidade do objeto investigativo, houve autorização judicial concedida pela 11ª Vara Federal de Porto Alegre, que, com fundamento nos arts. 1º, § 2º, I, e 10 da Lei nº 12.850/2013, franqueou a infiltração de agentes da Polícia Federal em ambiente controlado da deep web, a fim de que utilizassem as ferramentas virtuais desenvolvidas para detectar usuários que disponibilizavam vídeos e fotos contendo pornografia de crianças e adolescentes.

Não houve interceptação por prospecção. As investigações realizadas pela Polícia Federal não foram efetivadas sem objetivo certo ou declarado, visando à colheita de evidências de futuras práticas criminosas. Ao contrário do que equivocadamente entendeu o juízo a quo, tal investigação respeitou a legalidade ao receber a chancela judicial para se infiltrar no submundo da internet com o objetivo certo de identificar usuários que se utilizam do anonimato via Tor e compartilham material pedófilo de forma despreocupada.

A infiltração de agentes deu-se como único meio apto a capturar pessoas que navegavam como anônimas e se protegiam com criptografia, podendo, assim, livremente efetuar o compartilhamento de pornografia infantil nessa camada inferior da internet e, até então, jamais acessada pelos órgãos de persecução penal.

A propósito, destaco o seguinte trecho do parecer do MPF (fls. 380), bastante elucidativo:

Do Relatório Circunstanciado - Darknet nº 003/2014 ainda extrai-se o seguinte:

(...)

Quando se trabalha em um ambiente de alta tecnologia e que se supunha não rastreável, os desafios encontrados, que tornam esta operação ímpar, são maiores. Não se está trabalhando com usuários que trocam pornografia em estruturas de peer-to-peer, P2P, e que o rastreamento através de técnicas tradicionais está consolidado.

Os usuários deste ambiente são usuários avançados e que domina técnicas diferenciadas. Utilizam o Tor procurando dificultar o rastreamento de Ips e se não houvesse a estrutura montada para captura-los, estes indivíduos poderiam perpetuar suas práticas totalmente incólumes, alheios à lei vigente e a (sic) justiça brasileira - fl. 73 do IPL.

A solução desenvolvida pela Polícia Federal foi de fato a única opção viável não penas para identificar os indivíduos pedófilos que atuavam livremente, mas para evitar a prática de novas condutas delitivas. Para se ter ideia da gravidade/importância dos fatos apurados na presente operação, apenas na primeira fase 53 (cinquenta e três pessoas) foram presas em flagrante. A título de exemplo, logrou-se prender um pai que estava perquirindo a melhor forma de realizar sexo anal com bebês, com o intuito de violentar seu filho - ainda no oitavo mês de gravidez - que ainda não havia sequer nascido. Prendeu-se também o usuário SADOBABY, que prometia abusar de sua filha que estava para nascer. Ainda, seis crianças foram resgatadas de situações de claro risco de abuso. Ao final da operação, apurou-se mais de três mil usuários cadastrados na página desenvolvida pela Polícia Federal".

Faço a ressalva de que a Deep Web e a sua camada ainda mais profunda e obscura chamada Darknet são majoritariamente compostas de sites de venda de produtos ilícitos, como armamento e drogas, além de sites que compartilham pornografia infantil.

Assim, para a efetividade da atuação policial, a 11ª Vara Federal de Porto Alegre autorizou a criação de uma página web dentro da deep web que permitia a utilização de ferramentas para que os usuários da rede Tor pudessem ser rastreados.

Dessa forma, a partir de ordem judicial, houve a introdução dissimulada de agentes da Polícia Federal dentro dessa rede obscura, onde os crimes já estavam acontecendo antes e durante a infiltração de agentes, ou seja, a Polícia Federal entrou no seio de organizações criminosas que agiam de forma livre e perpetuavam a lesão à imagem de crianças e adolescentes de modo contínuo.

A respeito da gravidade e dos males que o compartilhamento de material pedófilo na Deep Web pode ensejar a um ser humano, destaco o seguinte trecho de artigo publicado em 2017, no Caderno de Estudos 1 da Escola de Magistrados da Justiça Federal da 3ª Região - EMAG, de autoria da Juíza Federal Renata Andrade Lotufo:

O que os crimes informáticos têm em comum no que concerne ao bem jurídico protegido e às crianças que foram efetivamente violadas para a produção do material pornográfico é que elas jamais terão direito ao esquecimento. Essa é uma consequência muito triste e muito séria em relação a tais crimes.

Melhor dizendo, uma criança vítima de estupro de vulnerável poderá sofrer danos físicos, psíquicos e morais gravíssimos, mas, com o passar do tempo, ela pode optar por não contar a ninguém e não ter provas fotográficas ou em audiovisual do ato criminoso. Ao contrário, uma criança que foi vítima dos crimes previstos de todas as figuras típicas do art. 241 do ECA, e destas condutas resultou material de cunho pornográfico, terá esse material compartilhado na DeepWeb para todo o sempre, mesmo depois de adulta. É impossível fazer a gestão de propagação da Deep e da Dark Web. Diferentemente de ações judiciais contra a empresa Google, que pretendem o reconhecimento do direito ao esquecimento, um material colocado nas camadas mais profundas do iceberg da Internet nunca mais poderá ser apagado. Assim, neste caso, deve ser acrescido ao bem jurídico protegido o direito à imagem do ser humano violado, já que, mesmo depois de adulto, ele poderá se deparar no futuro com as imagens de seu abuso.

No caso, a tese do magistrado de suposto flagrante preparado não merece guarida. Conforme leciona Cezar Roberto Bitencourt, "no flagrante provocado, o delinquente é impelido à prática do delito por um agente provocador (normalmente um agente policial ou alguém a seu serviço)" (Tratado de direito penal: parte geral 1, 21. ed. rev., ampl. e atualiz. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 543).

As provas produzidas demonstram, de forma cristalina, que não houve qualquer indução ao comportamento criminoso do réu, que, em princípio, já praticava ilícitos antes e durante a criação da página web. A hipótese examinada revela classicamente tratar-se de flagrante esperado, que é legítimo e não se confunde com o flagrante preparado. Em nenhum momento houve instigação para a prática do crime, tampouco houve a preparação do ato, mas apenas o exercício de vigilância da conduta dos criminosos por meio de "isca", ao ser criada mais uma página dentro da organização criminosa e aguardar-se a prática dos crimes de difusão de pornografia infantil. Por tal razão, não se aplica ao caso a hipótese de flagrante forjado, tampouco o enunciado da Súmula nº 145 do STF. Nesse sentido:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E CORRUPÇÃO ATIVA. FLAGRANTE PREPARADO: INCONSISTÊNCIA DA ALEGAÇÃO. GRAU DE ENTORPECIMENTO DA DROGA: QUESTÃO IRRELEVANTE. REEXAME DA PROVA: IMPOSSIBILIDADE PELA VIA DO HABEAS CORPUS.

1. Não caracteriza flagrante preparado, e sim flagrante esperado, o fato de a Polícia, tendo conhecimento prévio de que o delito estava prestes a ser cometido, surpreende o agente na prática da ação delitiva.

(...)

(STF, HC 78.250/RJ, Segunda Turma, Rel. Min. Maurício Corrêa, j. 15.12.1998, DJ 26.02.1999, p. 3; destaquei).

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. FLAGRANTE PREPARADO. CRIME IMPOSSÍVEL. NÃO CONFIGURAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7/STJ. RECURSO DESPROVIDO.

1. Consta do acórdão estadual que os policiais não provocaram a situação delituosa, mas, tão somente, permitiram que a ação do apelante prosseguisse.

2. A hipótese acima delineada, de fato, não caracteriza o flagrante preparado, porquanto nesse a polícia provoca o agente a praticar o delito e, ao mesmo tempo, impede a sua consumação, cuidando-se, assim, de crime impossível; ao passo que no flagrante forjado a conduta do agente é criada pela polícia, tratando-se de fato atípico. Hipótese totalmente diversa é a do flagrante esperado, em que a polícia tem notícias de que uma infração penal será cometida e aguarda o momento de sua consumação para executar a prisão (ut, HC 307.775/GO, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, DJe 11/03/2015).

(...)

(STJ, AgRg no AREsp 1.098.654/PR, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 12.09.2017, DJe 20.09.2017 - destaquei).

DIREITO PENAL. PROCESSO PENAL. RECURSOS DE APELAÇÃO. TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTES. LEI 11.343/06. DILIGÊNCIAS POLICIAIS. VALIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE. COMPROVAÇÃO. DOSIMETRIA. ALTERAÇÕES. (...)

2. Não há que se falar, no caso concreto, em flagrante preparado, mas sim esperado, pois, como é de comum sabença, o primeiro é produzido por ação de um provocador com força para influir no íntimo do agente, levando-o à prática delitiva. Neste caso, o autor é induzido por um agente provocador a cometer o crime, configurando hipótese de crime impossível, nos termos da Súmula 145 do STF: 'Não há crime quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação'. Já no caso do flagrante esperado, o que há é uma atitude passiva da autoridade, que se movimenta apenas no sentido de acompanhar o desenrolar das ações de agentes - devido a informações previamente recebidas, em regra -, mas não toma parte (por meio de infiltrados ou de quaisquer outros meios) no próprio planejamento de empreitada criminosa ou em sua concepção e idealização. O presente caso se amolda à última hipótese.

(...)

(TRF3, ACR 0007151-46.2015.4.03.6119, Décima Primeira Turma, Rel. Des. Fed. José Lunardelli, j. 10.10.2017, e-DJF3 Judicial 1 23.10.2017; destaquei).

In casu, impossível se mostra o reconhecimento da figura do flagrante preparado ou provocado, uma vez que não se vislumbra a presença de agente provocador a instigar a consecução do crime, tampouco a incutir ou induzir a prática do crime de pedofilia virtual nos agentes. Na realidade, depreende-se dos autos a inserção da polícia no ambiente virtual de forma legítima, sob a forma da lei, com técnicas e mecanismos inovadores e pedagógicos na busca pela repressão a crimes perversos que destroem a vida de milhares de crianças e adolescentes em situação de vulnerabilidade. Não houve atuação proativa da Polícia nem disponibilização de fotos, especialmente pelo fato dos criminosos terem entrado espontaneamente na página web criada e começarem a realizar postagens e compartilhamentos de material pedófilo.

A respeito, destaco o seguinte trecho do parecer do MPF (fls. 387):

É de se notar, ainda, que foi o próprio recorrido quem publicou, em 25 de novembro de 2013 e 03 de dezembro imagens contendo uma menina de aproximadamente seis anos sendo abusada sexualmente por um adulto.

E mais: a partir da infiltração policial (por meio virtual, devido à natureza e o modo em que praticados os supostos crimes então investigados), com a criação de um "Fórum Forpedo Brasil", foi possível verificar que o recorrido utilizou a Deep web para acessar a página, muito antes de publicar imagens protegidas por senha de criança sendo abusada sexualmente. Em razão do acesso à página, foi possível capturar o IP (internet protocol) e a localização do endereço do acusado.

Como se vê, o procedimento adotado tinha apenas a finalidade de verificar qual o IP utilizado por criminosos. Como constou dos autos, ao se utilizar a Deep Web valendo-se do programa TOR, é muito difícil haver rastreamento (aliás, a própria sentença compreende isso, a fls. 3), pois o IP muda a cada navegação. Portanto, é fundamental ver que a finalidade da técnica de investigação era, naquele momento, localizar o IP verdadeiro e, assim, saber o endereço físico daquele IP.

Analisando os autos, observo que não houve ilicitude na colheita das provas. Igualmente, não há ilicitude por derivação, uma vez que, após a identificação do acusado, foi requerido de forma autônoma o mandado de busca e apreensão em sua casa, respeitando-se a reserva de jurisdição.

Portanto, não se pode cogitar de flagrante preparado ou crime impossível, pois o réu não foi induzido nem instigado a praticar o delito, nem de ineficácia absoluta do meio ou absoluta impropriedade do objeto (CP, art. 17), já que os instrumentos e técnicas utilizados foram idôneos e eficazes, afigurando-se precipitada a rejeição da denúncia, que atende aos requisitos do art. 41 do Código de Processo Penal e não se amolda a qualquer das hipóteses descritas em seu art. 395, não se podendo, por ora, afirmar, com a segurança necessária, a ausência de justa causa.

Ressalto que a falta de justa causa para a ação penal só pode ser reconhecida quando, de pronto, sem a necessidade de exame valorativo do conjunto fático ou probatório, evidenciar-se a atipicidade do fato, a ausência de indícios a fundamentarem a acusação ou, ainda, a extinção da punibilidade, hipóteses não verificadas no caso em análise.

Posto isso, DOU PROVIMENTO ao recurso em sentido estrito para receber a denúncia oferecida em desfavor de PEDRO ROBERTO DOS SANTOS MIOTTO, determinando ao juízo a quo que dê prosseguimento ao feito.

É o voto.

NINO TOLDO

Desembargador Federal

Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:
Signatário (a):	NINO OLIVEIRA TOLDO:10068
Nº de Série do Certificado:	11A2170626662A49
Data e Hora:	04/09/2018 17:16:41