Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, dar provimento ao recurso em sentido estrito para receber a denúncia oferecida contra os recorridos, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de recurso em sentido estrito interposto pelo Ministério Público Federal contra a sentença de fls. 728/735, proferida pelo Juízo Federal da 3ª Vara de São José do Rio Preto (SP) que rejeitou a denúncia oferecida em face de Paulo Roberto Brunetti, Gustavo Mendes Pequito, Jinaldo Faria de Omena, Gilberto Muramatsu, Antônio Paulo Justino de Oliveira e João Elias Martins pela prática dos delitos dos arts. 171, § 3º, e 299, do Código Penal (ambos por 5 dez vezes), por meio de concurso de agentes, concurso material e continuidade delitiva.

Em razões recursais, o Ministério Público Federal sustenta o seguinte:

O Juízo a quo considerou que "o objetivo precípuo dos acusados ao inserirem declaração falsa nas declarações de crédito e débitos tributários (DCTFs), após o ajuizamento de ação executiva com lastro em título prescrito, era a indevida supressão de tributos aos cofres públicos" (fl. 730). Em decorrência, promoveu a emendatio libelli "para o fim de considerar os acusados como incursos, em tese, no crime do art. 1º, I, da Lei n. 8.137/90, na modalidade prestar declaração falsa às autoridades fazendárias" (fl. 730v.). Porém, considerou inexistir justa causa para a ação penal, tendo em vista a adesão da empresa ao parcelamento simplificado. Em relação ao delito de falsidade ideológica, aplicou o princípio da consunção. Em decorrência, o Juízo a quo rejeitou a denúncia, nos termos do art. 395, III, do Código Penal.

Com fundamento no art. 383 do Código de Processo Penal, admite-se a emendatio libelli no ato do recebimento da denúncia, desde que evidenciado que à descrição dos fatos deve-se atribuir definição jurídica diversa.

Segundo a denúncia, o suposto estratagema dos denunciados consistiria em: a) cessão onerosa de título da dívida pública à empresa APAVE Painéis Comércio de Materiais Elétricos Ltda.; b) ajuizamento de execução contra a União, instruída com título da dívida pública prescrito e laudo econômico falso; c) emissão de declarações de débitos e créditos confessados - DCTFs com informação falsa de que os débitos estariam com a exigibilidade suspensa; d) informação de que o pagamento se daria por meio da conversão em renda, a ser feita quando da procedência da ação de execução; d) recolhimento de valor mínimo de R$ 15,00 (quinze reais) para que a empresa ficasse em dia com o sistema da Receita Federal.

Portanto, verifica-se da análise dos fatos descritos na denúncia que a finalidade precípua dos acusados era a prática de crime tributário, ou seja, suprimir ou reduzir tributo por meio de declaração falsa prestada às autoridades fazendárias (Lei n. 8.137/90, art. 1º, I).

A Receita Federal notificou o contribuinte para pagamento dos débitos confessados e, posteriormente, os inscreveu em dívida ativa (cf. apenso, fls. 5 e 153/171).

Registre-se que a acusação afirma ser inverídico que os débitos confessados estariam com a exigibilidade suspensa, "já que havia apenas o ajuizamento de uma ação de execução em que toda providência jurisdicional solicitada foi veementemente negada". Ademais, o parcelamento seria inidôneo, uma vez que os pagamentos são mínimos, apenas para "burlar" o sistema da Receita Federal (fls. 714v.).

Os delitos de falsidade ideológica e de uso de documento falso, no caso dos autos, não são autônomos, pois teriam sido praticados com a finalidade de supressão indevida de tributos, restando exaurida a potencialidade lesiva.

Ante o exposto, ACOMPANHO o Relator, pela conclusão.

É o voto.

Trata-se de recurso em sentido estrito interposto pelo Ministério Público Federal contra a decisão do Juízo Federal da 3ª Vara de São José do Rio Preto/SP (fls.728/735) que rejeitou a denúncia oferecida contra Paulo Roberto Brunetti, Gustavo Mendes Pequito, Jinaldo Faria de Omena, Gilberto Muramatsu, Antônio Paulo Justino de Oliveira e João Elias Martis pelo cometimento dos crimes definidos nos artigos 171,§3º e 299 do Código Penal (ambos por cinco vezes) mediante concurso de agentes, concurso material e continuidade delitiva.

O órgão ministerial postula a reforma do "decisum", alegando, em resumo, que:

a) a classificação do crime, no momento da "opinio delicti", cabe ao Ministério Público Federal, titular da ação penal ;

b) as condutas narradas na inicial acusatória enquadram-se ao tipo do artigo 171,§3º, do Código penal , haja vista que a inserção de dados inexatos em DCTFs induziu a União a erro, fazendo-se crer que existia, de fato, pagamento de tributos devidos.

c) não se aplica, ao caso, o princípio da consunção no que se refere ao crime de falsidade ideológica, uma vez cuidar de delitos distintos, que possuem bens jurídicos diferentes.

Contrarrazões da defesa ( fls.756/795, 817/855, 880/919, 942/964 e984/992) pelo desprovimento do recurso.

Em sede de retratação, restou mantida a decisão recorrida (fl.995).

Parecer da Procuradoria Regional da República em prol de ser provido o recurso em sentido estrito (fls.1002/1009).

Acostado pedido de informações do Superior Tribunal de Justiça nos autos de reclamação constitucional (nº 34-032/SP) ajuizada por Paulo Roberto Brunetti com o fito de suspender as ações penais em curso (fls.1023/1037).

Prestadas as informações (fl.1020), deu-se ciência ao órgão ministerial (fls.1045/1.046).

É o relatório.

Dispensada a revisão, na forma regimental.

Anoto, de início, que, à míngua de decisão do Superior Tribunal de Justiça determinando o sobrestamento do feito nos autos da Reclamação nº 34.032-SP, passo ao julgamento do recurso em sentido estrito.

O recurso comporta provimento.

Narra a denúncia que Gilberto Muramatsu e Antonio Paulo Justino de Oliveira, na qualidade de sócios e administradores da empresa APAVE PAINÉIS COMÉRCIO DE MATERIAIS ELÉTRICOS LTDA, entre 20/01/2011 e 20/05/2011, agindo em concurso e com unidade de propósitos com Paulo Roberto Brunetti, Gustavo Mendes Pequito, Jinaldo Faria de Omena e João Elias Martins, predispondo de vontade livre e consciente, obtiveram vantagem ilícita em favor da APAVE, em prejuízo do erário, induzindo a União em erro mediante fraude, na medida em que, após prestarem informações falsas em 5 ( cinco) Declarações de Débitos e Créditos (DCTFs) relativas aos períodos de apuração de novembro de 2010 a março de 2011, deixaram de recolher o montante devido em face do IRPJ, IPI, CSLL, PIS e COFINS, obtendo, por meio de tais declarações falsas, o status de regular pagadora de impostos para a APAVE, bem como mantendo a disponibilidade do numerário que, após o autolançamento, pertencia à União.

Relata que Gilberto Muramatsu e Antonio Paulo Justino de Oliveira, na qualidade de sócios e administradores da empresa APAVE PAINÉIS COMÉRCIO DE MATERIAIS ELÉTRICOS LTDA, agindo conjuntamente e com unidade de propósitos com Paulo Roberto Brunetti, Gustavo Mendes Pequito, Jinaldo Faria de Omena e João Elias Martins, entre 20/01/2011 e 20/05/2011, com vontade livre e consciente, prestaram informações falsas em 5 (cinco) Declarações de Débitos e Créditos ( DCTF´s) relativas aos períodos de apuração de novembro de 2010 a março de 2011, com o fito de alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante, consistente na plena exigibilidade dos créditos tributários declarados e de adiar o pagamento de cinco tributos federais distintos, quais sejam, IRPJ, IPI, CSLL, PIS e COFINS.

O Juízo "a quo" emendou o libelo acusatório para considerar os fatos narrados na peça acusatória como crime contra a ordem tributária (artigo 1°, I, da Lei nº 8.137/90) e, com espeque na Súmula Vinculante nº 24, rejeitou a denúncia à míngua de constituição definitiva do crédito tributário.

Inicialmente, cumpre ressaltar que cabe ao Ministério Público a opinião do delito e, por via reflexa, a definição jurídica dos fatos narrados e capitulados na denúncia, resultando prematura, nesta fase processual, a emenda do libelo procedida pelo magistrado de 1º grau.

Noutro vértice, dispõem os artigos 171, §3º, do Código penal e 1º, inciso I, da Lei nº 8.137/90:

Constitui crime de estelionato o emprego de artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento eleito pelo agente para a obtenção de vantagem ilícita, em prejuízo alheio ao passo que consubstancia o delito definido no artigo 1º, inciso I, da Lei nº 8.137/90 a sonegação de tributos, mediante omissão de informação ou apresentação de declaração espúria às autoridades fazendárias.

No caso, os acusados teriam prestado informações falsas em 05 (cinco) Declarações de Débitos e Créditos (DCTFs), mantendo a União em erro no que se refere ao pagamento dos tributos devidos.

A peça acusatória narra, de forma detalhada, o engodo empregado e, neste ponto, relata que:

De acordo com a exordial acusatória, nas Declarações de Débitos e Créditos (DCTFs) remetidas eletronicamente foram declarados débitos relativos ao Imposto de Renda Pessoa Jurídica - IRPJ, à Contribuição Social sobre o Lucro Líquido- CSLL, ao Programa de Integração Social - PIS, à Contribuição Social para a Seguridade Social - COFINS e ao Imposto sobre Produtos Industrializados-IPI e informada a existência de causa suspensiva da exigibilidade do crédito tributário - ajuizada execução de título extrajudicial contra a União objetivando a cobrança de dívida oriunda de título da dívida externa brasileira, emitido no ano de 1994 pela Prefeitura do Distrito Federal - e por força dos depósitos judiciais do "quantum debeatur".

No entanto, foi proferida sentença no processo nº 2009.34.00.013496-6 reconhecendo a imprestabilidade dos referidos títulos e a ocorrência da prescrição, extinguindo a execução com espeque nos artigos 269, inciso IV, 598 e 795, todos do Código de Processo Civil de 1973 (fls.21/25) e efetuado o depósito do valor ínfimo de R$15,00 (quinze) reais e não da totalidade do débito exequendo.

Não houve indevida supressão de tributos capaz de caracterizar crime contra a ordem tributária. Isso porque a entrega da DCTF constitui confissão da dívida e, corolário, constitui o crédito tributário. Confira a dicção da Súmula nº 436 do Superior Tribunal de Justiça:

Nessa toada, o meio fraudulento empregado objetivou - até que a fiscalização tributária detectasse a fraude - a obtenção de certidões negativas de débito a fim de que a empresa pudesse participar de licitações ou obter empréstimos, criando-se fato impeditivo ao pagamento do tributo devido, conduta que se subsome ao delito de estelionato qualificado.

Saliento que a denúncia narrou, de forma detalhada, o ardil empregado e a utilização do documento falso.

Ante o exposto, dou provimento ao recurso em sentido estrito para receber a denúncia oferecida contra os recorridos.

É o voto.