Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da acusação para aumentar a pena do acusado e fixá-la em 4 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 485 (quatrocentos e oitenta e cinco) dias-multa, regime inicial de cumprimento de pena semiaberto, pela prática do delito do art. 33, caput, c. c. o art. 40, I, ambos da Lei n. 11.343/06, afastar a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, manter a prisão preventiva do acusado e, por maioria, determinar a execução provisória da pena, tão logo sejam esgotadas as vias ordinárias, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação criminal interposta pelo Ministério Público Federal em face da sentença de fls. 165/171 que condenou Emrah Emen às penas de 2 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão, em regime inicial aberto, além de 291 (duzentos e noventa e um) dias-multa, no valor unitário mínimo, pela prática do crime do art. 33, caput, c. c. o art. 40, I, da Lei n. 11.343/06.

Em suas razões de apelação, a acusação requer a exasperação da pena-base; a exclusão da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 ou que essa seja fixada em fração menor; a fixação do regime inicial fechado; o afastamento da substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos; e, finalmente que seja mantida a prisão preventiva do acusado (fls. 190/199).

A i. Procuradoria Regional da República opinou pelo provimento da apelação da acusação e requereu a execução provisória da pena, nos termos do entendimento do Supremo Tribunal Federal em julgamento do Agravo n. 964.246/SP (fls. 233/240).

Em sessão de julgamento realizada em 19/02/2018, a 5ª Turma decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da acusação para aumentar a pena do acusado e fixá-la em 4 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 485 (quatrocentos e oitenta e cinco) dias-multa, regime inicial de cumprimento de pena semiaberto, pela prática do delito do art. 33, caput, c. c. o art. 40, I, ambos da Lei n. 11.343/06, afastar a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, manter a prisão preventiva do acusado e, por maioria, determinar a execução provisória da pena, tão logo esgotadas as vias ordinárias, nos termos do voto do relator Des. Fed. André Nekatschalow, no que foi acompanhado pelo Des. Fed. Paulo Fontes.

Aqui, divirjo do relator quanto ao início da execução provisória da pena antes do trânsito em julgado.

Passo a declarar meu voto.

Narra a denúncia que o réu Emrah Emen, cidadão turco, em 19.04.17, no Aeroporto Internacional de Guarulhos, foi surpreendido ao tentar embarcar no Voo AT214, da companhia aérea Royal Air Maroc, com destino a Casablanca, no Marrocos, de onde partiria para Beirute, no Líbano e em seguida para Yerevan, na Armênia e Istambul, na Turquia, transportando 3.075g (três mil e setenta e cinco gramas) de cocaína, ocultadas em latas de figos em calda.

Após regular instrução, foi prolatada sentença que o condenou às penas de 2 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão, em regime inicial aberto, além de 291 (duzentos e noventa e um) dias-multa, no valor unitário mínimo, pela prática do crime do art. 33, caput, c. c. o art. 40, I, da Lei n. 11.343/06

O voto proferido pelo e. relator afastou as alegações defensivas e confirmou a caracterização da materialidade e autoria delitivas, de modo a manter a condenação.

No tocante à dosimetria deu parcial provimento ao recurso da acusação para aumentar a pena-base, aplicar a causa de diminuição do §4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06 na fração de 1/6 (um sexto), estabeleceu o regime semiaberto, afastou a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito e determinou a manutenção da prisão preventiva, no que o acompanhei.

Ainda, determinou a expedição de carta de sentença, independentemente do trânsito em julgado, nos seguintes termos:

No particular, entendo não ser o caso de determinar a execução provisória da decisão penal condenatória, ainda que mantida a condenação proferida em primeiro grau.

No momento do julgamento da apelação, ainda não se verifica o esgotamento das vias ordinárias, razão pela qual não há falar em execução provisória da pena, ainda que por força de precedente do Supremo Tribunal Federal (HC nº 126.292).

O paradigma acima apontado não determina a execução provisória da pena diante de um julgamento de segundo grau; apenas a possibilita uma vez exauridas as instâncias ordinárias criminais, o que não se verifica no momento em que o julgador aprecia o recurso de apelação. Neste momento processual, ainda são cabíveis outros recursos.

E ainda que encerradas as vias ordinárias, a execução provisória da pena, com a consequente decretação da prisão do réu, dependeria da comprovação dos requisitos legais e da imprescindibilidade da medida (artigos 282, §6º, 312, caput e 313, todos do Código de Processo Penal).

Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação da acusação para aumentar a pena do acusado e fixá-la em 4 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 485 (quatrocentos e oitenta e cinco) dias-multa, regime inicial de cumprimento de pena semiaberto, pela prática do delito do art. 33, caput, c. c. o art. 40, I, ambos da Lei n. 11.343/06, afastar a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, manter a prisão preventiva do acusado (acompanho o relator) e indefiro a execução provisória da pena antes do trânsito em julgado (divirjo do relator).

É o voto.

Trata-se de apelação criminal interposta pelo Ministério Público Federal contra a sentença de fls. 165/171, que condenou Emrah Emen a 2 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão, regime inicial de cumprimento de pena aberto, e 291 (duzentos e noventa e um) dias-multa, no valor unitário mínimo, pela prática do crime do art. 33, caput, c. c. o art. 40, I, da Lei n. 11.343/06.

Apela a acusação em relação à dosimetria da pena requerendo a exasperação da pena-base, que seja excluída a causa de diminuição da pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, ou que essa seja fixada em fração menor. Pleiteia que o regime inicial de cumprimento de pena seja o fechado, que seja afastada a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos e que seja mantida a prisão preventiva do acusado (fls. 190/199).

Foram apresentadas contrarrazões (fls. 211/228).

O Ilustre Procurador Regional da República, Dr. João Francisco Bezerra de Carvalho, manifestou-se pelo provimento da apelação da acusação e requereu a execução provisória da pena, nos termos do entendimento do Supremo Tribunal Federal em julgamento do Agravo n. 964.246/SP (fls. 233/240).

Os autos foram encaminhados à revisão, nos termos regimentais.

É o relatório.

Imputação. Emrah Emen, cidadão turco, foi denunciado pela prática do crime do art. 33, caput, c. c. o art. 40, I, da Lei n. 11.343/06, porque em 19.04.17, no Aeroporto Internacional de Guarulhos, foi surepreendido ao tentar embarcar no Voo AT214, da companhia aérea Royal Air Maroc, com destino a Casablanca, no Marrocos, de onde partiria para Beirute, no Líbano e em seguida para Yerevan, na Armênia e Istambul, na Turquia, transportando 3.075g (três mil e setenta e cinco gramas) de cocaína.

A bagagem do acusado foi submetida ao aparelho de raio-X, que indicou a existência de matéria orgânica, razão pela qual ele foi conduzido para vistoria. Feita a inspeção da bagagem, foi aberta uma lata de "figos em calda" e se encontrou uma substância em pó branca.

Foram retirados da bagagem do réu 75 (setenta e cinco) invólucros contendo a substância em pó de coloração branca, que estavam em 6 (seis) potes, que o exame preliminar indicou ser cocaína, razão pela qual o acusado foi preso em flagrante.

Materialidade. A materialidade do delito está comprovada pelos seguintes elementos de convicção:

Autoria. A autoria delitiva restou demonstrada e as partes não se insurgem com ela.

A testemunha Renan Silva Martin confirmou os fatos narrados na denúncia. Disse que bagagem do acusado foi submetida ao aparelho de "raios X", que indicou a existência de uma substância. Após, foi feita a vistoria e encontrada a droga. Afirmou que foi feita perícia que indicou se tratar de cocaína (fl. 162 e mídia à fl. 172).

Em Juízo, o acusado confessou a prática delitiva. Disse que receberia US$ 3.500,00 (três mil e quinhentos dólares americanos) para fazer o transporte da droga, que seria entregue para indivíduo nigeriano. Declarou ter aceitado carregar a substância em razão de dificuldades financeiras (fl. 163 e mídia à fl. 172).

A autoria está comprovada pelas declarações da testemunha e do acusado que em seu interrogatório judicial confessou a prática do crime.

Dosimetria. A pena-base foi estabelecida na sentença no mínimo legal, em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Reconhecida a circunstância atenuante da confissão espontânea, mas considerando que a pena foi fixada no mínimo legal, essa se manteve em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Aumentada a pena pela transnacionalidade do delito, nos termos de art. 40, I, da Lei n. 11.313/06, em 1/6 (um sexto).

Em razão da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a pena foi reduzida pela metade, perfazendo a pena definitiva de 2 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão e 291 (duzentos e noventa e um) dias- multa.

Fixado o regime inicial de cumprimento de pena aberto.

Substituída a pena privativa de liberdade por 2 (duas) penas restritivas de direitos, sendo uma de prestação de serviços à comunidade ou entidades públicas a ser definida pelo Juízo da Execução e uma de prestação pecuniária, no valor de 3 (três) salários mínimos, a ser recolhida em conta à disposição do Juízo.

Concedido o direito de recorrer em liberdade.

A acusação apela quanto à dosimetria da pena. Requer que a pena-base seja revista, considerando a quantidade e a qualidade da droga transporta justifica-se a fixação acima do mínimo legal. Pede que seja afastada a causa de diminuição do art. 3º, § 4º, da Lei n. 11.343/06, pois o acusado integrou de forma voluntária a organização criminosa voltada à prática de tráfico internacional de drogas, conforme indicam as circunstâncias da conduta, que demonstram que não estão preenchidos os requisitos para a sua incidência. Pleiteia a alteração do regime inicial de cumprimento de pena para o fechado e que seja afastada a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos. Por fim, argumenta que há necessidade da manutenção da prisão preventiva, uma vez que permanecem os motivos que ensejaram a sua decretação.

Assiste-lhe razão em parte.

A natureza e a quantidade da droga são elementos importantes para aferir a quantidade da pena inicial a ser aplicada ao crime de tráfico, conforme expressa previsão legal no art. 42 da Lei n. 11.343/06.

É justificável a fixação da pena-base acima do mínimo legal, considerando quantidade e a natureza da droga transportada pelo acusado, assim fixo a pena-base em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa. Tal pena se ajusta à natureza e à quantidade da droga apreendida (3.075 g de cocaína).

É cabível a aplicação da atenuante genérica do art. 65, III, d, do Código Penal.

São irrelevantes os motivos pelos quais o agente teria sido levado a confessar o delito perante a autoridade para fazer jus à incidência da atenuante genérica (STJ, HC n. 159.854, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 15.06.10; HC n. 117.764, Rel. Min. Og Fernandes, j. 11.05.10; HC n. 46.858, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 13.11.07; HC n. 79.381, Rel. Min. Nilson Naves, j. 23.10.07). Assim, pouco importa que o réu tenha sido preso em flagrante, bastando o reconhecimento da prática do delito (STF, HC n. 69.479-RJ, Rel. Min. Marco Aurélio, unânime, DJ 18.12.02, p. 384).

Portanto, reconhecida a circunstância atenuante da confissão espontânea e considerando o que dispõe a súmula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça, reduzida a pena para 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Ausentes circunstâncias agravantes.

Na terceira fase, mantenho a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06. O réu é primário e sem antecedentes criminais (fls. 109, 114, 128/128v., 140). Não há nos autos indícios satisfatórios de que integrasse organização criminosa ou fizesse do tráfico de drogas seu meio de vida. Contudo, dadas as circunstâncias subjacentes à pratica delitiva, consistentes na ocultação da droga no interior de latas de conserva fechadas ("figos em calda"), deve ser aplicado o redutor na fração mínima. Ademais, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que o conhecimento pelo agente de estar a serviço do crime organizado para o tráfico transnacional de entorpecentes constitui fundamento concreto e idôneo a ser valorado para fins de estabelecimento da incidência da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º , da Lei n. 11.343/06 no mínimo legal, ante a gravidade da conduta perpetrada (STJ, HC n. 387.077, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 06.04.17). Faz jus, portanto, à redução da pena na fração mínima de 1/6 (um sexto), do que resulta a pena de 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão e 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa.

Incide a causa de aumento do art. 40, I, da Lei n. 11.343/06, na fração de 1/6 (um sexto).

Assim, a pena definitiva é de 4 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 485 (quatrocentos e oitenta e cinco) dias-multa, no valor unitário mínimo.

O regime inicial de cumprimento de pena é o semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, b, do Código Penal.

Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, dado o não preenchimento do requisito previsto no art. 44, I e III, do Código Penal.

Subsistem os motivos para a manutenção da prisão preventiva do réu, não há na sentença a indicação de que houve alteração fática desde a decretação da medida para assegurar a garantia da ordem pública e a aplicação da lei penal; contudo, deve ser feito o recambiamento para o estabelecimento prisional adequado ao regime semiaberto, conforme fixado acima.

Execução provisória. HC n. 126.292 do Supremo Tribunal Federal. Esgotamento das vias ordinárias. Em Sessão Plenária, o Supremo Tribunal Federal, em 17.02.16, firmou o entendimento, segundo o qual "a execução provisória de acórdão pena l condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII da Constituição Federal" (STF, HC n. 126.292, Rel. Min. Teori Zavascki, j. 17.02.16). Em regime de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal reafirmou o entendimento de que não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência (CR, art. 5º, LVII) a execução provisória de acórdão pena l condenatório proferido em grau recursal, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário (STF, Repercussão geral em ARE n. 964.246, Rel. Min. Teori Zavascki, j. 10.11.16). A 5ª Turma do TRF da 3ª Região decidiu pela expedição de carta de sentença após esgotadas as vias ordinárias (TRF da 3ª Região, ACr n. 2014.61.19.005575-3, Rel. Des. Fed. Paulo Fontes, j. 06.02.17 e TRF da 3ª Região, ED em ACr n. 2013.61.10.004043-0, Rel. Des. Fed. André Nekatschalow, j. 06.02.17).

Do caso dos autos. Manifestou-se a Procuradoria Regional da República, que alternativamente requereu a decretação do imediato cumprimento da pena após o julgamento do presente recurso.

Acolho o parecer ministerial.

Portanto, confirmada a condenação do réu neste Tribunal Regional Federal, em conformidade com o acórdão proferido no julgamento do Habeas Corpus n. 126.292 pelo Supremo Tribunal Federal, determino a execução provisória, tão logo sejam esgotadas as vias ordinárias.

Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação da acusação para aumentar a pena do acusado e fixá-la em 4 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 485 (quatrocentos e oitenta e cinco) dias-multa, regime inicial de cumprimento de pena semiaberto, pela prática do delito do art. 33, caput, c. c. o art. 40, I, ambos da Lei n. 11.343/06, afastar a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, manter a prisão preventiva do acusado e determino a execução provisória da pena, tão logo sejam esgotadas as vias ordinárias.

É o voto.