Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quarta Seção do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, acolher os embargos infringentes e de nulidade, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de embargos infringentes opostos por Daniel de Souza contra acórdão proferido pela Décima Primeira Turma Julgadora que, por maioria, deu provimento ao recurso em sentido estrito, nos termos do voto do E. Relator Des. Federal Nino Toldo, para receber a denúncia contra o réu pela prática do crime previsto no art. 33, §1º, I c/c art. 40, I da Lei nº 11.343/06, determinando ao juízo a quo que se dê prosseguimento ao feito.

De outro lado, o voto vencido proferido pelo E. Des. Federal José Lunardelli decidiu pela atipicidade da conduta de "importar" sementes de maconha.

Inicialmente, destaco que, em sede de embargos infringentes, o reexame do acórdão recorrido está restrito à parte em que houver divergência entre os julgadores.

No vertente caso, o dissenso se restringe unicamente em se definir a questão da atipicidade ou não da conduta atribuída ao recorrente. A conduta narrada na denúncia versa sobre a importação e aquisição de 36 (trinta e seis) sementes de maconha, da Holanda, sem autorização legal ou regulamentar, via remessa postal internacional, apreendidas na alfândega da Receita Federal em São Paulo, em fiscalização de rotina.

O E. Relator, Des. Federal Mauricio Kato, acolheu os embargos infringentes para rejeitar a denúncia.

Entendo deva prevalecer o voto do E. Relator pelos fundamentos que passo a transcrever.

Com efeito, a matéria posta em discussão está pacificada na Sexta Turma do Col. Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do AgRg no REsp nº 1.658.928/SP, orientando-se pela atipicidade da conduta narrada na exordial, corrente esta que entendo melhor se amolda à espécie. Confira-se a ementa do julgado:

Conquanto o Laudo de Perícia Criminal Federal (fls. 20/23) tenha concluído pela inexistência da substância THC (tetrahidrocannabiol), e ressalvado o entendimento científico de que o fruto da planta cannabis sativa lineu destina-se à produção da própria substância entorpecente - o que, em tese, configuraria o delito previsto no art. 33, §1º da Lei nº 11.343/06; no vertente caso, trata-se de pequena quantidade de insumos apreendidos pela Receita Federal (36 sementes de maconha).

Além disso, verifica-se que a própria Lei de Drogas distingue a figura do traficante ao do usuário - ao considerar a natureza e a quantidade da substância apreendida; porém, não há previsão normativa expressa, dentre as condutas do artigo 28 da Lei nº 11.343/06, a que versa sobre a importação de tais insumos destinados à preparação de droga para consumo pessoal, in verbis:

Desse modo, forçoso reconhecer a atipicidade do fato.

Ante o exposto, acolho os embargos infringentes opostos por Daniel de Souza para rejeitar a denúncia.

É como voto.

Trata-se de embargos infringentes opostos pela defesa de Daniel de Souza, em face do acórdão de fls. 140/144, proferido pela Egrégia Décima Primeira Turma desta Corte que, por maioria, deu provimento ao recurso em sentido estrito, nos termos do voto do Des. Fed. Relator Nino Toldo, para receber a denúncia contra o réu pela prática, em tese, do crime previsto no artigo 33, §1º, I, c.c art. 40, I da Lei n. 11.343/06.

Vencido o Des. Fed. José Lunardelli (fls. 153/154), que reconheceu a atipicidade da conduta de "importar" sementes de maconha.

O acórdão foi assim ementado:

"PENAL. PROCESSUAL PENAL. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. IMPORTAÇÃO DE SEMENTES DE MACONHA. MATÉRIA-PRIMA PARA PRODUÇÃO DA DROGA. ADEQUAÇÃO EM TESE. CONDUTA TÍPICA. RECURSO PROVIDO.

1. É penalmente típica a conduta de importar sementes de maconha, achando-se prevista no inciso I do § 1º do artigo 33 da Lei n.º 11.343/2006.

2. A despeito da classificação típica atribuída à conduta discutida nos autos, a semente de maconha é proscrita no Brasil e sua importação é evidentemente proibida. Ainda que não apresente, em sua composição, o THC, isso não a descaracteriza como elemento essencial para a produção da maconha. Afinal, da semente germinará a planta de cuja folha se originará a droga. Precedentes deste Tribunal.

3. O Supremo Tribunal Federal já se pronunciou no sentido de que a expressão "matéria-prima", para os efeitos da lei de regência, compreende não só as substâncias destinadas exclusivamente à preparação da droga, como as que, eventualmente, se prestem a essa finalidade, como o éter e a acetona, destacando, ademais, ser irrelevante que tais substâncias não constem na lista de proscritas.

4. A denúncia contém os requisitos do art. 41 do Código de Processo Penal e existem provas da materialidade delitiva e indícios de autoria, não sendo ainda a hipótese de incidência do art. 395 da Lei Processual Penal.

5. Recurso em sentido estrito provido".

Nos embargos infringentes (fls. 163/172), a defesa requer o acolhimento do voto vencido do Des. Fed. José Lunardelli, para que seja reconhecida a atipicidade da conduta do réu.

Os embargos infringentes foram admitidos (fl. 174) e redistribuídos, nos termos do artigo 266, §2º, do Regimento Interno desta Corte.

A Procuradoria Regional da República manifestou-se pelo acolhimento dos embargos infringentes (fls. 176/180), por entender que a conduta é atípica para a caracterização do delito de tráfico internacional de entorpecentes.

É o relatório.

À revisão.

Nos termos do artigo 609, parágrafo único, do Código de Processo Penal, os embargos infringentes e de nulidade são restritos à matéria objeto de divergência.

No presente caso, a discordância cinge-se à atipicidade ou não da conduta de importar sementes de "maconha", nos moldes do voto vencido.

Passo, pois, a analisar a questão devolvida à Quarta Seção do Tribunal Regional Federal da 3ª Região por meio deste recurso.

O embargante foi denunciado pela prática do delito previsto no art. 33, §1º, I, na forma do art. 40, I, ambos da Lei n. 11.343/06 porque importou e adquiriu, da Holanda, através de remessa postal internacional, sem autorização legal ou regulamentar, 36 (trinta e seis) sementes de Cannabis sativa Lineu, popularmente conhecida como "maconha", as quais foram remetidas via postal para sua residência, no município de Cariacica/ES, mas interceptadas e apreendidas em fiscalização de rotina pela Alfândega da Receita Federal do Brasil em São Paulo.

A denúncia foi rejeitada por manifesta ausência de justa causa (fls. 104/106 vº).

O Ministério Público Federal interpôs recurso em sentido estrito (fls. 110/113), com o fim do recebimento da denúncia oferecida.

Ao recurso em sentido estrito, por maioria, foi dado provimento. No acórdão, foi reconhecida a tipicidade da conduta, sob o fundamento de que a semente de "maconha" é proscrita no Brasil e sua importação é proibida, nos seguintes termos (fls. 140vº/143):

"A discussão cinge-se à correção, ou não, da decisão que rejeitou a denúncia, sob o fundamento de que a conduta não constitui tráfico transnacional de drogas.

Observando o Laudo de Perícia Criminal Federal elaborado pelo Setor Técnico Científico do Núcleo de Criminalística da Superintendência Regional no Estado de São Paulo do Departamento de Polícia Federal (fls. 20/23), extraio os seguintes - e importantes - trechos, que destaco:

"De acordo com UNODC, os frutos aquênios da planta Cannabis sativa Linneu não apresentam a substância tetrahidrocannabinol (THC); porém, a planta que pode germinar desses propágulos está relacionada na lista de plantas que podem originar substâncias entorpecentes e/ou psicotrópicas (Lista E) da Portaria SVS/MS nº 344, de 12 de maio de 1998, (incluindo anexos e atualizações), sendo proibida a sua importação, a exportação, o comércio, a manipulação e uso em território nacional. Esclarece-se ainda que a importação de sementes e mudas deve obedecer ao estabelecido (a) na Lei nº 10.711, de 5 de agosto de 2003; (b) no anexo do Decreto nº 5.153, de 23 de julho de 2004, que regulamenta a Lei 10.711/03 e (c) na Instituição Normativa nº 50 do Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento, de 29 de dezembro de 2006. De acordo com as referidas normas e leis, todo material de multiplicação vegetal, para efeitos legais, é considerado semente ou muda. A importação de qualquer quantidade de sementes ou mudas deve ter autorização do Ministério da Agricultura, mediante requerimento do interessado. Somente podem ser importadas as sementes ou mudas de espécies ou de cultivares inscritas no Registro Nacional de Cultivares (RNC). Não é o caso da espécie Cannabis sativa Linneu - planta proscrita no Brasil, pelos motivos já expostos".

Com efeito, a despeito da classificação típica atribuída à conduta discutida nos autos, a semente de maconha é proscrita no Brasil e sua importação é evidentemente proibida. Ainda que não apresente, em sua composição, o THC, isso não a descaracteriza como elemento essencial para a produção da maconha. Afinal, da semente germinará a planta de cuja folha se originará a droga.

Nesse sentido, menciono o seguinte precedente deste Tribunal:

"PENAL. IMPORTAÇÃO DE SEMENTES DE MACONHA. CONDUTA PENALMENTE TÍPICA. ADEQUAÇÃO, EM TESE, AO INCISO I DO § 1º DO ARTIGO 33 DA LEI N.º 11.343/2006. MATÉRIA-PRIMA. AUSÊNCIA DO PRINCÍPIO ATIVO THC. IRRELEVÂNCIA. DENÚNCIA REJEITADA. RECURSO MINISTERIAL PROVIDO.

1. É penalmente típica a conduta de importar sementes de maconha, achando-se prevista no inciso I do § 1º do artigo 33 da Lei n.º 11.343/2006.

2. O conceito de "matéria-prima", para os fins do inciso I do § 1º do artigo 33 da Lei n.º 11.343/2006, não se limita ao produto ou substância que imediata e diretamente seja utilizado para a produção da droga. A produção da droga pode compreender - e geralmente compreende - várias etapas, assim como também podem ser múltiplas as transformações necessárias a sua conformação. Desse modo, mesmo as substâncias ou produtos utilizados nas primeiras etapas da produção da droga são, para os fins legais, matérias-primas ou, conforme o caso, insumos.

3. O Supremo Tribunal Federal já se pronunciou no sentido de que a expressão "matéria-prima", para os efeitos da lei de regência, compreende não só as substâncias destinadas exclusivamente à preparação da droga, como as que, eventualmente, se prestem a essa finalidade, como o éter e a acetona, destacando, ademais, ser irrelevante que tais substâncias não constem na lista de proscritas.

4. Se assim é em relação ao éter e à acetona, com muito mais razão as sementes de maconha - cuja serventia mais evidente é, sem dúvida, o plantio do vegetal - devem ser consideradas alcançadas pelo conceito legal de matéria-prima.

5. O fato de as sementes de maconha não conterem o princípio ativo THC (tetrahydrocannabinol) não afasta a tipicidade da conduta, pois o objeto material do crime previsto no inciso I do § 1º do artigo 33 da Lei n.º 11.343/2006 não é a droga em si, mas a matéria-prima, o insumo ou produto químico destinado a sua preparação, ou seja, também são incriminadas as etapas anteriores da produção.

6. Do fato de o inciso II do § 1º do artigo 33 da Lei n.º 11.343/2006 incriminar a conduta de "semear" não resulta que a importação de sementes constitua mero ato preparatório. O tipo em questão é classificado como misto alternativo, isto é, uma conduta pode ser mais ampla ou pode ser pressuposto de outra e, mesmo assim, ambas são igualmente incriminadas, não sendo dado concluir que se tenha, em tais hipóteses, mera tentativa ou ato preparatório.

7. Ainda que a importação de sementes de maconha, feita em desacordo com determinações legais e regulamentares, não se amoldasse à previsão do inciso I do § 1º do artigo 22 da Lei n.º 11.343/2006, a denúncia não poderia ser rejeitada, uma vez que, à luz do artigo 34 da Lei n.º 10.711/2003 e do artigo 105 do Decreto n.º 5.153/2004, seria caso de contrabando.

8. Recurso ministerial provido".

(RSE nº 0009203-62.2011.4.03.6181/SP, Segunda Turma, v.u., Rel. Des. Federal Nelton dos Santos, j. 11.06.2013, e-DJF3 Judicial 1 20.06.2013)

Do minucioso voto do Relator, Desembargador Federal Nelton dos Santos, extraio o seguinte trecho, que, por sua importância, transcrevo:

"Ora, a semente serve para a produção da maconha; a germinação nada mais é do que uma modalidade de transformação, pois é por meio dela que a semente transmuda-se em planta. Afirmar, portanto, que a semente de maconha não é matéria-prima para a produção da droga significaria restringir o alcance da norma, máxime quando se sabe que, no caso presente, o próprio recorrido admitiu que as sementes seriam por ele plantadas com o propósito de produzir a droga. Note-se que, de rigor, nem se faz necessário o dolo específico para a configuração desse delito, bastando que o agente saiba que a matéria-prima serve para a produção da droga.

Entendo, assim, que o conceito de matéria-prima, para os fins do aludido dispositivo legal, não se prende ao produto ou substância que imediata e diretamente seja utilizado para a produção da droga. A produção da droga pode compreender - e geralmente compreende - várias etapas, assim como também podem ser múltiplas as transformações necessárias à conformação da substância entorpecente. Desse modo, mesmo as substâncias ou produtos utilizados nas primeiras etapas da produção da droga são, para os fins legais, matérias-primas ou, conforme o caso, insumos.

Nessa ordem de ideias, Carlos Roberto Bacila sustenta, em sede doutrinária, que o conceito de matéria-prima 'refere-se às sementes da planta que originarão as drogas, bem como as mesmas plantas no caso das drogas que são derivadas de plantas, como é o caso da maconha, da planta de coca e da papoula, que é utilizada para a produção do ópio, da morfina e da heroína. (....) Portanto, sementes, plantas e produtos fundamentais constituem matéria-prima da droga' (Comentários penais e processuais penais à lei de drogas: Lei n.º 11.343/2006. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2007, p. 111).

Lembre-se de que são exemplos clássicos de matéria-prima, para os fins do artigo 33, § 1º, inciso I, o éter e a acetona, substâncias que podem ser usadas para outras finalidades que não a produção de drogas. Ainda na vigência da Lei n.º 6.368/1976, o Supremo Tribunal Federal proclamou que o éter e a acetona são alcançados pela expressão "matéria-prima" e que é irrelevante a circunstância de não constarem na lista de substâncias entorpecentes (STF, 1ª Turma, HC 69308/SP, rel. Min. Moreira Alves, j. 28/4/1992).

Também já decidiu o Excelso Pretório, em pelo menos duas outras ocasiões que versavam sobre éter e acetona, que "a expressão 'matéria-prima' constante do inciso I do parágrafo 1º do artigo 12 da Lei 6.368/76 compreende não só as substâncias destinadas exclusivamente à preparação da droga, como as que, eventualmente, se prestem a essa finalidade" (STF, 1ª Turma, RHC 64340/MS, rel. Min. Sydney Sanches, j. 16/9/1986; STF, 1ª Turma, RE 108726/PR, rel. Min. Oscar Corrêa, j. 26/8/1986).

Se assim é com relação ao éter e à acetona, com muito mais razão as sementes de maconha devem ser consideradas como matéria-prima, pois sua serventia é bem mais restrita, podendo-se afirmar, sem temor de erro, que a principal função da semente de maconha é a de ser plantada para a produção do correspondente vegetal.

Não merece acolhida, portanto, o entendimento, consagrado na decisão objurgada, segundo o qual "a ausência do princípio ativo THC afasta a elementar do tipo 'matéria-prima destinada à preparação de drogas'" (f. 63). No § 1º, inciso I, do artigo 33 da Lei n.º 11.343/2006, o objeto material das condutas não é a droga, mas é a matéria-prima, o insumo ou o produto químico que se destina à respectiva preparação".

Entendo exatamente como Sua Excelência.

(...)

Nesse passo, anoto que independentemente da classificação jurídica atribuída ao fato narrado na denúncia, não há dúvidas de que a semente de maconha é proscrita no Brasil e sua importação é proibida, a também afastar a aplicação, ao caso do chamado princípio da insignificância.

Portanto, se existem provas da materialidade delitiva e indícios de autoria e a denúncia preenche os requisitos do art. 41 do Código de Processo Penal, não sendo, ainda, a hipótese de incidência do art. 395 deste mesmo Código, como no caso dos autos, deve ser recebida".

O voto vencido da lavra do Desembargador Federal José Lunardelli considerou que as sementes de maconha não são matérias-primas para a preparação de drogas, nesses termos (fls. 153/154):

"Peço vênia para divergir do e. Relator.

A discussão cinge-se à correção, ou não, da decisão que rejeitou a denúncia por falta de justa causa para a ação penal, com fundamento no art. 395, III, do Código de Processo Penal. A juíza de primeiro grau aduz que a quantidade de sementes de maconha e as condições pessoais do denunciado permitem a aplicação do princípio da insignificância (fls. 104/106).

A meu ver, correta a decisão prolatada em primeira instância.

As sementes de maconha não podem ser consideradas como matéria-prima, ao menos, juridicamente. Vejamos:

"Matéria-prima é a substância de que podem ser extraídos ou produzidos os entorpecentes ou drogas que causem dependência física ou psíquica. Não há necessidade de que as matérias-primas já tenham de per si os efeitos farmacológicos dos tóxicos a serem produzidos; basta que tenham as condições e qualidades químicas necessárias para, mediante transformação, adição etc., resultarem em entorpecentes ou drogas análogas. São matérias-primas o éter e a acetona, conforme orientação do Supremo Tribunal federal e consagração da Convenção de Viena de 1988" (g.n.) (Tóxicos - Prevenção - Repressão, Vicente Greco Filho, Ed. Saraiva, 1993,p. 101).

Do conceito acima descrito, depreende-se que as sementes de maconha não podem ser consideradas matérias-primas, pois não possuem "condições e qualidades químicas necessárias para, mediante transformação, adição etc., resultarem em entorpecentes ou drogas análogas".

A matéria-prima, destinada à preparação, é aquela industrializada, que, de uma forma ou de outra, pode ser transformada ou adicionada à outra substância, com capacidade de gerar substância entorpecente ou que cause dependência ou, ainda, seja um elemento que, por suas características, faça parte do processo produtivo das drogas.

De outra parte, não se extrai maconha da semente, mas da planta germinada da semente, se esta sofrer transformação por obra da natureza e produzir as folhas necessárias para a droga. A partir exclusivamente da semente ou adicionando qualquer outro elemento, não se obtém, por si só, a maconha. A semente é a maconha em potência, mas, antes disso, precisa ser adequadamente cultivada a fim de florescer.

Ressalte-se, ainda, que a semente é pressuposto lógico e antecedente para a configuração do tipo penal descrito no artigo 33, § 1º, II, da Lei nº 11.343/06, em que o legislador tipificou como sendo crime a conduta de semear, cultivar ou colher plantas destinadas à preparação da droga.

No caso dos autos, não foram iniciados os atos executórios consistentes em semear, cultivar ou colher plantas destinadas à preparação de droga. Apenas se supõe que seriam plantadas para ulterior consumo ou revenda do produto do cultivo no mercado interno.

Como é cediço, no âmbito do direto penal, reina o princípio da legalidade estrita e da tipicidade cerrada, de sorte que só a conduta prévia e perfeitamente descrita na hipótese de incidência da norma penal autoriza a lícita imputação criminal.

Por tais razões, tenho que a conduta apontada na denúncia não se subsome ao artigo 33, § 1º, inciso I, da Lei nº 11.343/06, porquanto a semente de maconha não constitui matéria-prima, objeto material do referido tipo penal.

A conduta poderia ser enquadrada no artigo 33, § 1º, inciso II, da Lei nº 11.343/06 se o investigado ao menos houvesse semeado, cultivado ou feito a colheita de planta destinada à preparação do entorpecente ou de substância que determine dependência, o que também não ocorreu, no caso dos autos.

Por outro lado, a Lei 10.711/03, que dispõe sobre o Sistema Nacional de Sementes e Mudas, determina:

"Art. 34. Somente poderão ser importadas sementes ou mudas de cultivares inscritas no Registro Nacional de Cultivares.

Parágrafo único. Ficam isentas de inscrição no RNC as cultivares importadas para fins de pesquisa, de ensaios de valor de cultivo e uso, ou de reexportação."

Por conseguinte, a importação de sementes não inscritas no Registro Nacional de Cultivares, como no caso em tela, configura, em tese, o crime de contrabando, que tipifica a importação e a exportação de mercadorias proibidas.

Não se olvida que, em regra, o princípio da insignificância é inaplicável ao crime de contrabando. No entanto, é necessário verificar as peculiaridades do caso concreto para se afastar de plano a incidência do referido princípio, sob pena de se punir condutas que, não obstante formalmente típicas, não causam lesão ao bem jurídico protegido pela norma penal.

In casu, considerando que a conduta consistiu na importação de pequena quantidade de sementes de maconha, encontram-se presentes os parâmetros considerados pelos Tribunais Superiores para o reconhecimento da insignificância: a) mínima ofensividade da conduta; b) ausência de periculosidade do agente; c) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e d) inexpressividade da lesão jurídica.

Ante o exposto, nego provimento ao recurso em sentido estrito.

É como voto".

A questão controvertida refere-se à tipificação penal da conduta de importar sementes de droga.

Entendo que a semente de maconha não constitui nem droga, nem matéria-prima ou insumo destinado à preparação de entorpecente.

Com efeito, o Laudo de Perícia Criminal Federal nº 3060/2014 elaborado pelo Setor Técnico Científico do Núcleo de Criminalística da Superintendência Regional no Estado de São Paulo do Departamento de Polícia Federal (fls. 20/23) revela que as sementes de maconha apreendidas não apresentam a substância THC (tedrahidrocannabiol), princípio ativo da maconha, de modo que não podem ser consideradas drogas, objeto material do tipo fundamental do tráfico.

Considerando que a semente da maconha não é droga, porque não contém THC, esta sim considerada substância entorpecente de uso proscrito no Brasil (Lista F, da Portaria nº 344/98 - SVS/MS), não é possível admitir a existência material do crime do artigo 33, caput, da Lei de Drogas.

Ademais, a planta Cannabis sativa Lineu, que pode nascer das sementes apreendidas, está relacionada pelo Ministério da Saúde na lista de plantas que podem originar substâncias entorpecentes e/ou psicotrópicas (Lista E, da Portaria nº 344/98 da Secretaria da Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde), contudo, a mera possibilidade de obtenção da planta a partir da semente não autoriza a subsunção do fato ao crime de tráfico internacional de drogas por equiparação (artigo 33, §1º, inciso I, da Lei nº 11.343/06), que prevê:

"Art. 33 (...)

§ 1º - Nas mesmas penas incorre quem:

I- importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas".

Os frutos da maconha não constituem nem matéria-prima e nem insumo destinado à preparação da droga, tendo em vista que sequer foram semeados ou cultivados e a figura delitiva (tráfico internacional de drogas por equiparação) tem como objeto material a matéria-prima, o insumo ou o produto químico destinado à preparação de drogas.

Neste contexto, a conduta anterior à produção da droga consubstanciada na importação de semente de maconha não se enquadra a este tipo penal.

Desta forma, não preenchidos os requisitos do artigo 41 do Código de Processo Penal ou ausentes os fundamentos de direito e de fato mínimos a legitimar a instauração do processo, deve a denúncia ser rejeitada.

Ante o exposto, acolho os embargos infringentes e de nulidade para rejeitar a denúncia oferecida.

É o voto.