Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, dar parcial provimento ao recurso da defesa para reduzir o patamar da internacionalidade do delito, resultando na pena definitiva de 04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, nos termos do relatório e voto do Relator, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado, acompanhado pelo Juíza Federal Conv. Denise Avelar, vencido o Des. Fed. Wilson Zauhy que dava provimento ao recurso para absolver o apelante.

Pedi vista dos autos para melhor compreensão da discussão aqui posta, especialmente no que se refere à materialidade delitiva e, feito isto, peço vênia ao Relator para divergir de seu voto, pelas razões que passo a expor:

Da análise dos autos se extrai que o corréu SÉRGIO ARRUDA DE FARIAS foi absolvido da imputação pela prática do crime previsto no art. 12 c.c. art. 18, I da Lei n° 6.368/1976, por três vezes, na forma do art. 69 e c.c. o art. 29, caput, ambos do Código Penal, e condenado pela prática do crime previsto no art. 14 da Lei n° 6.368/1976 c.c. o art. 40, I da Lei n° 11.343/2006.

Transcrevo os dispositivos legais oportunos:

Vê-se que o Juízo Sentenciante formou o seu convencimento neste sentido por entender demonstrado, nos autos, que o réu estaria associado a outras pessoas para a finalidade de prática reiterada de tráfico transnacional de drogas, e que seu papel nas empreitadas criminosas consistiria, essencialmente, na recepção dos entorpecentes no exterior, bem como na locação de imóveis para os encontros do grupo, consoante se extrai do seguinte trecho da sentença (fls. 2.179/2.182 - vol. X):

Do mesmo modo, entende o E. Relator estar demonstrada a materialidade delitiva, consoante os seguintes trechos de seu voto (fls. 2.316/2.321 - vol. XI):

Pois bem.

De se ver que o édito condenatório em desfavor do réu se fundou, precipuamente, numa possível atuação de SÉRGIO para a recepção de droga no exterior e para a locação de imóveis que servissem como base e/ou local de encontro do grupo criminoso em questão.

No que se refere à alegada recepção de entorpecentes pelo acusado no exterior, registre-se que a primeira menção ao seu nome - e que aparentemente levou os policiais ao seu encalço - ocorreu quando da prisão de Joaquim de Almeida Lima, vulgo "Almeidinha", e outras pessoas no Maranhão, em 03/06/2001, ocasião em que Joaquim teria apontado SÉRGIO como a pessoa responsável por receber a droga na Espanha (fls. 227/239).

A fragilidade do conjunto probatório quanto a este fato é evidente; com efeito, baseiam-se as afirmações constantes do auto de prisão em flagrante tão somente em declarações prestadas, no momento da prisão, por um dos agentes capturados pela Polícia Federal, assertivas estas obtidas sob circunstâncias ignoradas, não sendo possível se aferir, ao menos com os elementos constantes dos autos, a sua voluntariedade.

Com isto não se quer dizer que tenha o preso sido submetido a quaisquer formas de tortura, mas, sim, que não há elementos suficientes para se aferir devidamente o contexto fático em que se realizou tal afirmação e, portanto, atribuir-lhe o valor probatório que realmente lhe cabe.

Ainda em relação a este ponto, é de se notar que os testemunhos dos policiais obtidos nestes autos quase se restringem a reafirmar o quanto "Almeidinha" e/ou outras pessoas que foram presas naquele dia teriam dito no momento de sua prisão; apenas há menção ao fato de que a informação de que SÉRGIO iria receber a droga na Espanha teria sido confirmada pela polícia espanhola, com quem os agentes federais brasileiros teriam mantido estreito contato, bem como se aduz ao fato de se ter mantido contato com a polícia do Japão, mas tais afirmações vêm em termos bastante genéricos, sem a menção de quaisquer nomes de agentes espanhóis e/ou de outros países que teriam sido contatados e, o que é mais importante, sem qualquer lastro documental.

Quanto a isto, transcrevo trecho oportuno do testemunho prestado pelo Sr. Fernando de Souza Santos, agente de polícia federal, perante o Juízo Estadual (fls. 650/664 - vol. III):

Muito parecido é o testemunho prestado pelo sr. Wellington Souza, também agente de polícia federal, perante o Juízo Estadual (fls. 680/687 - vol. III):

Registre-se que o compulsar dos autos revela a inexistência de documentos que embasem as afirmações dos policiais no que se refere a supostos contatos com as polícias de outros países, que teriam confirmado a presença de SÉRGIO nos desembarques internacionais das drogas, fragilizando-se a acusação neste ponto.

Desta forma, não tenho por demonstrada a alegada participação de SÉRGIO nos embarques e desembarques de entorpecentes - que, aliás, se tivesse sido comprovada nos autos implicaria em reconhecer ter o acusado participado do próprio delito de tráfico de drogas, e não apenas de associação.

Daí porque o Juízo Sentenciante, muito acertadamente, ao fundamentar sua decisão pela absolvição do réu quanto à acusação de ter incorrido na conduta descrita no artigo 12 da Lei n° 6.368/1976 (tráfico de drogas), asseverou que "(a)s provas produzidas não estabelecem qualquer ligação entre SÉRGIO, a camuflagem, o transporte ou o depósito de mais de quatrocentos e cinquenta quilos apreendidos (cf. laudos periciais de fls. 25/27 e 309/311). Ao contrário, ele não foi sequer cogitado como um dos possíveis partícipes de tais delitos durante o monitoramento realizado pela Polícia Federal" (fl. 2.182 - vol. X).

Dito isto, cumpre analisar a tese acusatória quanto à locação de imóvel, por SÉRGIO, que serviria de base para encontros do grupo criminoso.

Neste ponto, tenho que a efetiva locação do imóvel em nome do acusado está devidamente demonstrada nos autos, tanto por instrumento contratual intitulado "Contrato de Hospedagem" firmado em 30/04/2001, quanto pelos próprios interrogatórios judiciais de SÉRGIO, que, sem negar a locação, procurou justificá-la dizendo que se instalaria em São Paulo/SP com o já mencionado Joaquim de Almeida porque iriam eles abrir uma fábrica juntos, empreendimento que não deu certo (fls. 248/251 - vol. I, fls. 1.932/1.933 - vol. IX e mídia de fl. 2.040 - vol. X).

Também está demonstrado nos autos que SÉRGIO frequentava o local e ali se encontrava com pessoas ligadas à já mencionada prisão em flagrante ocorrida em 03/06/2001, como se verifica no Relatório Circunstanciado elaborado por Agente da Polícia Federal no bojo da "Operação Mar Aberto", do qual consta fotografia do acusado aparentemente no prédio em que se localizava o apartamento em questão, bem como no depoimento prestado pelo senhor Fábio Alves da Costa na fase policial, posteriormente confirmado nos seus testemunhos prestados ao Juízo Estadual e, depois, ao Juízo Federal, testemunha esta que trabalhava na recepção do prédio e reconheceu o acusado e outras pessoas (fls. 215 e 228 - vol. I, fls. 641/649 - vol. III e mídia de fl. 2.040 - vol. X).

Registre-se, por oportuno, que tal testemunha negou expressamente que soubesse ser aquele apartamento a "base operacional" do grupo criminoso, consoante o seguinte trecho de seu testemunho prestado ao Juízo Estadual (fls. 644/645 - vol. III):

A questão que se coloca, portanto, é a de saber se o fato de SÉRGIO ter alugado um apartamento e encontrado pessoas que foram anteriormente flagradas remetendo drogas ao exterior autoriza, ou não, a manutenção de sua condenação como incurso nas condutas descritas no artigo 14 da Lei n° 6.368/1976, que versa sobre associação para o tráfico de drogas, como visto anteriormente.

E, neste ponto, tenho que a resposta deve ser negativa.

Com efeito, quanto aos elementos normativos do tipo penal em questão, reporto-me aos termos do bem lançado voto do Relator:

Mais especificamente em relação aos conceitos de estabilidade e permanência, trago à colação os ensinamentos de Celso Delmanto sobre o tipo penal previsto no artigo 288 do Código Penal, cujo fundamento teórico é perfeitamente aplicável ao delito do artigo 14 da Lei n° 6.368/1976:

Ocorre que a mera locação, em nome do acusado, de imóvel em que não morava, mas no qual foi visto em companhia de pessoas que a Polícia havia flagrado anteriormente enviando drogas ao exterior não autoriza, por si só, concluir que esteja ele associado, com estabilidade e permanência, aos demais para o fim de cometer delitos de tráfico.

Mesmo aderindo à premissa adotada pelo Relator, no sentido de que "não se revela crível que o acusado Sérgio, estudante do 9º período de direito, deixe um imóvel alugado em seu nome para que outra pessoa lá resida, sem nenhuma garantia de continuidade do pagamento dos alugueis, especialmente porque essa pessoa já estava com restrição no SPC", fato é que os elementos coligidos aos autos não afastam a possibilidade de ter o réu efetivamente emprestado seu nome a terceiro desta forma, tampouco permitem afirmar que, nas ocasiões em que SÉRGIO se fez presente no flat em questão, estivesse ele a tratar de assuntos criminosos com quem quer que seja.

Também o fato de a Polícia Federal ter apreendido, em outras ocasiões, carregamentos de droga cuja propriedade se imputa a EDUARDO ANTONIO ARISMENDY ECHAVARRIA, vulgo "Kiko" ou "Tony", pessoa que já foi vista na companhia do réu, não permite que se chegue a tal conclusão; quanto a isto, importante ressaltar, uma vez mais, que a acusação de que SÉRGIO seria responsável pelo embarque e/ou desembarque de entorpecentes não encontra respaldo nas provas dos autos, de sorte que a tese acusatória, em verdade, carece de comprovação quanto ao efetivo nexo entre a conduta de SÉRGIO e as remessas de droga ao exterior.

Em síntese, o que se tem dos autos é que as provas de que o acusado SÉRGIO era responsável pelo embarque de entorpecentes em navios e/ou pela recepção dos tóxicos no exterior são fragilíssimas e se fundam unicamente nas palavras dos policiais envolvidos em operação destinada à prevenção e repressão de tráfico internacional de drogas, que afirmaram ter recebido tal informação de pessoas que foram presas em flagrante e disseram, ainda, que policiais de outros países confirmaram a presença do acusado em datas compatíveis com as chegadas dos entorpecentes, afirmações estas que não encontram lastro em prova documental; do mesmo modo, não se pode considerar suficiente a prova quanto à acusação de ter ele se associado com outras pessoas para praticar crimes de tráfico de drogas, prova esta que reside tão somente no fato de que um imóvel frequentado por pessoas investigadas na mencionada operação estava alugado em seu nome e foi ele visto naquele local algumas vezes, sem que se tenha demonstrado estar ele imbuído do dolo específico de cometer crimes, que é elementar do tipo penal em questão, tampouco se tendo afastado a possibilidade de ter o acusado tão somente emprestado seu nome para a locação de imóvel em favor de conhecido seu.

Ante o exposto, divirjo do voto do E. Relator para dar provimento à apelação para o fim de absolver SÉRGIO ARRUDA DE FARIAS da acusação de ter incorrido na conduta descrita no artigo 14 da Lei n° 6.368/1976, com fundamento no artigo 386, VII do Código de Processo Penal.

O Sr. Desembargador Federal HÉLIO NOGUEIRA (Relator):

O Ministério Público do Estado de São Paulo denunciou PABLO ENRIQUE TORO OLARTE, GERSON AUGUSTO DA SILVA, MAGALLY SANCHEZ VILLOTA, JOSÉ HENRY PEREZ GARCIA, SERGIO ARRUDA DE FARIAS e EDUARDO ANTONIO ARISMENDY ECHEVARRIA como incursos nas sanções dos artigos 12 (por três vezes) e 14, ambos da Lei n.6.368/76, em concurso material de delitos, tendo sido este último réu, também sido denunciado pelo cometimento do delito descrito no artigo 304 do Código Penal. Consta da denúncia (fls. 2/10):

A denúncia foi recebida pelo Juízo Estadual em 14/03/2002 (fls. 294/295).

O processo foi suspenso em relação ao corréu JOSÉ HENRY PEREZ GARCIA, nos termos do artigo 366 do CPP (fl. 461).

Após regular instrução, o Juízo Estadual declinou da competência para a Justiça Federal por se tratar de tráfico internacional de drogas (fls.1051/1054), originando-se os autos n. 2002.61.81.006089-7, tendo o Juízo da 2ª Vara Criminal Federal de São Paulo, em 23/10/2002, ratificado todos os atos anteriormente praticados nos autos (fls. 1139/1144).

O Ministério Público Federal aditou a denúncia para requerer a aplicação da causa de aumento de pena prevista no artigo 18, inciso I, da Lei n.6.368/76 (fls. 1146/1150).

O aditamento à denúncia foi recebido em 30/10/2002 (fls.1152/1153).

Após, sobreveio sentença da lavra da MM. Juíza Federal Silvia Maria Rocha, publicada em 21/01/2003 (fls. 1350/1376), que determinou o desmembramento dos autos em relação ao corréu JOSÉ HENRY, considerada a suspensão do processo quanto a ele, nos termos do artigo 366 do CPP (fls. 461, 1144 e 1361), bem como julgou procedente a denúncia para condenar:

a) EDUARDO ANTONIO ARISMENDY ECHEVARRIA à pena de 53 (cinqüenta e três) anos de reclusão, em regime integral fechado, e ao pagamento de 1186 (um mil, cento e oitenta e seis) dias-multa, no valor unitário mínimo, por violação aos artigos 12 e 14 (três vezes) e 18, inciso I, todos da Lei n.6.368/76, em concurso material com o delito descrito no artigo 304 do Código Penal;

b) PABLO ENRIQUE TORO OLARTE à pena de 21 (vinte e um) anos e 04

(quatro) meses de reclusão, em regime integral fechado, bem como ao pagamento de 480 (quatrocentos e oitenta) dias-multa, no valor unitário mínimo, por violação aos artigos 12, 14 (três vezes) e 18, inciso I, todos da Lei n.6.368/76, em concurso material de delitos;

c) GERSON AUGUSTO DA SILVA à pena de 37 (trinta e sete) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime integral fechado, e ao pagamento de 960 (novecentos e sessenta) dias-multa, no valor unitário mínimo, por infração aos artigos 12, 14 (três vezes) e 18, inciso I, da Lei de Entorpecentes, combinado com o artigo 69, do Código Penal;

d) MAGALLY SANCHEZ VILLOTA à pena de 32 (trinta e dois) anos de reclusão, em regime integral fechado, e ao pagamento de 960 (novecentos e sessenta) dias-multa, no valor mínimo legal, pelo cometimento dos crimes definidos nos artigos 12, 14 (três vezes) e 18, inciso I, todos da Lei n.6.368/76, em concurso material de delitos;

e) SERGIO ARRUDA FARIA à reprimenda de 32 (trinta e dois) anos de reclusão, em regime integral fechado, e o pagamento de 960 (novecentos e sessenta) dias-multa, no valor mínimo legal, pelo cometimento dos crimes definidos nos artigos 12, 14 (três vezes) e 18, inciso I, todos da Lei n.6.368/76, em concurso material de delitos.

A sentença transitou em julgado para o MPF em 31/01/2003, conforme certificado à fl. 1585.

À fl. 1587 foi determinando o desmembramento dos autos em relação ao acusado SERGIO ARRUDA FARIA, considerando que o mandado de prisão não havia sido cumprido, originando-se o presente feito.

À fl. 1627 foi determinada a intimação por edital do acusado Sérgio, acerca da sentença condenatória.

A sentença transitou em julgado para o corréu Sérgio em 08/12/2003, conforme certificado à fl. 1640.

À vista da notícia da prisão de Sérgio (fl. 1680), foi determinada a expedição da guia de recolhimento (fls. 1683/1684).

Às fls. 1701/1710 sobreveio notícia acerca da concessão da ordem pelo E. STJ, nos autos do HC 83.674 impetrado em favor do corréu Eduardo, para anular o julgamento efetuado na ação penal n. 2002.61.81.006089-7, por inobservância do rito da Lei n. 10.409/2002, com extensão dos efeitos do julgado aos corréus condenados, para que seja ofertada aos acusados a possibilidade de oferecimento de resposta preliminar antes do recebimento da inicial acusatória.

Às fls. 1719/1720 sobreveio telegrama do STJ comunicando ter deferido o pedido de pedido de extensão no HC 70.217 formulado em favor da corré Magally, determinando seja reestruturada a pena aplicada nos autos 2002.61.81.006089-7, sob o entendimento de que os três crimes de tráfico constituem um único crime de tráfico, estendendo-se a decisão aos demais corréus (fls. 1733/1738).

Às fls. 1744/1747 sobreveio decisão do STJ julgando prejudicado o RESP n. 887.847 interposto pelo corréu Gerson, para que seja cumprida a ordem concedida no HC 83.674.

O Juízo Federal da 10ª Vara Criminal de São Paulo determinou o cumprimento da decisão do STJ no HC 83.674, reiniciando-se a ação penal (fls. 1755/1756).

À fl. 1774 sobreveio telegrama do STJ comunicando a concessão do pedido de extensão no HC 83.674 ao corréu Sergio Arruda.

Após a apresentação da defesa preliminar pelo réu (fls. 1783/1788), a denúncia foi recebida em 14/03/2008 (fls. 1803/1804).

Após regular instrução, sobreveio sentença da lavra do então MM. Juiz Federal Nino Oliveira Toldo, publicada em 03/11/2010 (fls. 2177/2184 e 2185), que julgou parcialmente procedente a denúncia para, com fundamento no artigo 386, VII, do CPP, absolver o réu SERGIO ARRUDA DE FARIAS da imputada prática do crime do artigo 12, c.c. o artigo 18, I, da Lei n. 6.368/76, bem como para condená-lo à pena de 05 anos e 04 meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, pela prática do crime do artigo 14 da Lei n. 6.368/76, c.c. o artigo 40, I, da Lei n. 11.343/06.

A sentença transitou em julgado para o Ministério Público Federal, conforme certificado à fl. 2199.

Apela o réu SÉRGIO (fls. 2191/2196) postulando sua absolvição por ausência de provas para a sua condenação, sustentado, em síntese:

a) que não poderia ter praticado crime em São Paulo, pois, na época, estava matriculado e frequentava aulas do curso de Direito na Universidade Nova Iguaçu (nos anos de 2001 e 2002), além de ter atuado como conciliador junto ao TJRJ no período de 13.02.2002 a 04.02.2004, tendo ainda frequentado a Escola de Administração, com certificado expedido;

b) para a configuração do crime de associação para o tráfico é imprescindível o dolo de se associar com estabilidade e permanência, sendo que a reunião ocasional de duas ou mais pessoas não se subsume ao tipo, o que foi constatado no presente caso;

c) subsidiariamente, pede "seja revista a pena, impondo-se a diminuição da pena, pois é que se fará a devida JUSTIÇA".

Contrarrazões do Ministério Público Federal às fls. 2204/2211 pelo desprovimento do recurso defensivo, mantendo-se a r. sentença nos seus exatos termos.

A Procuradoria Regional da República, em manifestação da lavra da Dra. Luiza Cristina Fonseca Frischeisen, opinou pelo desprovimento do recurso da defesa (fls. 2247/2250).

É o relatório.

Ao MM. Revisor.

O Sr. Desembargador Federal HÉLIO NOGUEIRA (Relator):

O acusado Sergio Arruda de Farias foi denunciado e condenado, juntamente com outros corréus, pela prática dos crimes de tráfico internacional de drogas e associação para o tráfico, sendo o feito foi desmembrado em relação a Sérgio, pois, na fase de execução, não havia sido encontrado.

Após o reconhecimento da nulidade absoluta do processo, por inobservância do rito previsto na Lei n. 10.409/02 (STJ, HC 83.674), a ação penal foi reiniciada e, ao final, SERGIO ARRUDA foi condenado pelo crime de associação para o tráfico internacional de drogas, sendo absolvido do crime de tráfico internacional de drogas.

Apela o réu Sergio sustentando, em síntese, ausência de provas da autoria delitiva, bem como da estabilidade e permanência, necessárias para a configuração do crime. Subsidiariamente, pede a redução da pena imposta.

O recurso comporta parcial provimento.

Consta da denúncia que, entre meados de 2001 a 2002, Sergio Arruda teria se associado com os demais corréus para a prática do crime de tráfico internacional de drogas.

Alega a defesa que, nesse período, o acusado Sérgio não poderia ter praticado crime na cidade de São Paulo, pois, à época, estava matriculado e frequentava aulas do curso de Direito na Universidade Nova Iguaçu, no Estado do Rio de Janeiro; atuou como conciliador junto ao TJRJ no período de 13.02.2002 a 04.02.2004; e ainda frequentou a Escola de Administração, com certificado expedido pelo TJRJ.

Não procede a alegação da defesa.

Inicialmente, destaco que está sendo imputada a participação de Sergio na quadrilha liderada por JOSE ROMAN MONTAÑO, COSME DAMIAN AMENTA RODRIGUES, EDUARDO ANTONIO ARISMENDY ECHAVARRIA ou JOSÉ ERNESTO BITENCOURT, também conhecido por "KIKO" ou "TONI", ao menos entre o período de 03/06/2001, quando da apreensão da cocaína no Estado de Maranhão, até a deflagração da Operação Mar Aberto, em 16/02/2002.

Dessa forma, a declaração de fl. 511 e o documento de fl. 2197 de que o acusado Sério teria atuado como conciliador junto ao TJRJ no período de 13.02.2002 a 04.02.2004 não se revelam pertinente ao caso, pois não são contemporâneos aos fatos imputados ao acusado.

Quanto ao certificado de fls. 1958 e 2198, que indicaria que o réu teria participado do treinamento para conciliadores no período de 14/11/2001 a 07/12/2001 na Escola de Administração do TJRJ, não é suficiente para afastar a autoria delitiva, dado que está sendo imputado ao acusado o crime de associação para o tráfico, ao menos a partir de 03/06/2001, quando da apreensão de 33 quilos de cocaína no Estado do Maranhão, que estavam na posse de Joaquim de Almeida Lima, Daniel Antônio da Silva, Domingos Macário Souza e Miguel dos Santos Pereira Filho, que seria recepcionada e distribuída na Espanha pelo acusado Sérgio (fl. 227).

Por fim, o ofício da Universidade Nova Iguaçu de fls. 1953/1954 indica que o réu cursou até o 9º período do curso de Direito, no primeiro semestre de 2002, e que teve duas faltas no segundo semestre de 2001 e frequência integral no primeiro semestre de 2002. Contudo, tal documento não tem o condão de afastar a autoria delitiva quanto ao crime de associação para o tráfico internacional de drogas, uma vez que o fato de o acusado residir no Rio de Janeiro não o impediu de realizar viagens para São Paulo, onde constantemente se encontrava com o réu Kiko no Parthenon The Privilege Flat em Moema, bem como de ter alugado pessoalmente um apartamento na Travessa Ouro Branco, nos Jardins, onde eram realizados encontros entre os membros da associação criminosa.

Destarte, o próprio acusado confirmou ter alugado um flat na Travessa Ouro Branco, n. 129, apartamento 606 do condomínio Madison Plaza serviço, no bairro Jardins, onde informou ter residido por mais de um mês com amigo de nome Joaquim Almeida de Lima. Consoante se verifica do contrato de locação de fls. 248/252, o contrato teve início em 30/04/2001, com previsão de término em 30/10/2001, e possibilidade de prorrogação.

Alega a defesa que Sérgio conhecia apenas Joaquim de Almeida e que, depois de desistir de abrir uma fábrica de bexigas, voltou ao Rio de Janeiro, deixando o flat alugado em seu nome com Joaquim, pois este estava com restrição no SPC. Quanto ao ponto, verifico que o acusado Sergio apresentou várias versões sobre o motivo da locação desse imóvel.

Ao ser interrogado perante juízo estadual, Sergio disse ter emprestado seu nome para que seu amigo, que era policial federal de nome Joaquim Almeida, pudesse alugar o apartamento, pois ele estava com nome sujo no SPC. Contou que Joaquim era quem pagava o aluguel e que Joaquim pediu para alugar o apartamento, pois iria voltar para a Polícia Federal e iria trazer sua família para morar com ele (fls. 636/639).

Interrogado perante o Juízo Federal do Rio de Janeiro, o acusado Sergio alterou a versão dos fatos para afirmar que foi convidado por Joaquim de Almeida, que conheceu em Recife, para abrir uma fábrica de "bolas de encher" em São Paulo, razão pela qual alugou esse apartamento na Travessa Branco. Disse que o negócio não deu certo e retornou para o Rio de Janeiro, tendo Joaquim permanecido no imóvel (fls. 1932/1933):

Consideradas as modificações introduzidas pela Lei n. 11.719/2008 no CPP, o acusado Sérgio manifestou desejo de ser novamente interrogado (fl. 2036), ocasião em que ratificou integralmente o depoimento prestado perante o Juízo Federal do Rio de Janeiro em 02/04/2008. Confirmou ter alugado o apartamento 606 da Travessa Ouro Branco, juntamente com o amigo ex-policial federal de nome Joaquim, com o intuito de abrir uma empresa de balão. Disse que, na época, era estudante de direito no Rio de Janeiro e como o negócio do balão não prosperou, retornou para o Rio de Janeiro. Contou ter permanecido pouco mais de um mês em São Paulo e que não teve como se manter na capital, tendo retornado para seu Estado. Narrou que, nesse período, apenas ele e Joaquim de Almeida frequentavam o apartamento. Disse ainda que Joaquim estava afastado da Policia Federal (mídia de fl. 2040).

No entanto, a defesa não fez prova de suas alegações, deixando de arrolar qualquer testemunha que demonstrasse que Joaquim pretendia ser reintegrado à Polícia Federal ou que pretendesse trazer sua família a São Paulo, ou ainda qualquer documento relativo ao suposto negócio com a empresa de balões (art. 156 do CPP).

Ademais, não se revela crível que o acusado Sérgio, estudante do 9º período de direito, deixe um imóvel alugado em seu nome para que outra pessoa lá resida, sem nenhuma garantia de continuidade do pagamento dos alugueis, especialmente porque essa pessoa já estava com restrição no SPC.

E conforme bem mencionado no parecer da Procuradoria Regional da República, "não é razoável que alguém intente, principalmente em uma cidade ignota para o empresário, 'abrir uma fabrica de bolas de encher', locando, para tanto, de pronto, antes mesmo de quaisquer preparativos, um apartamento de luxo em bairro de classe alta da capital paulista, sem sequer realizar previas negociações atinentes ao empreendimento. Não é de se esperar que se realize um investimento dessa monta por um pessoa com discernimento comum, ainda mais em se cuidando de um estudante de direito, então, no 9º (nono) semestre da faculdade, como o acusado, senão que se trate de um argumento falacioso" (fl. 2249v).

Aduza ainda a defesa que, para a configuração do crime de associação para o tráfico, é imprescindível o dolo de se associar com estabilidade e permanência, sendo que a reunião ocasional de duas ou mais pessoas não se subsume ao tipo, o que foi constatado no presente caso.

Não assiste razão à defesa.

É certo que para a caracterização do crime tipificado no artigo 14 da Lei 6.368/76 é necessária a presença dos seguintes elementos: - duas ou mais pessoas; - acordo prévio dos participantes; - vínculo associativo duradouro; - finalidade de traficar substâncias entorpecentes ou que causem dependência física ou psíquica.

Segundo a lição de Guilherme de Souza Nucci, in "Leis Penais e Processuais Penais Comentadas", 7ª ed., Ed. Revista dos Tribunais, vol. 1, o tipo "demanda a prova de estabilidade e permanência da mencionada associação criminosa" e que "não há necessidade de haver habitualidade, ou seja, não se demanda o cometimento reiterado das figuras típicas descritas nos arts. 33 e 34, bastando a associação com o fim de cometê-los". Nesse sentido também o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

No entanto, no caso em tela, o conjunto probatório demonstra claramente a associação estável dos acusados SERGIO ARRUDA DE FARIAS, vulgo "Neguinho", EDUARDO ANTONIO ARISMENDY ECHAVARRIA, vulgo "Kiko" ou "Tony", MAGALLY SANCHEZ VILLOTA, PABLO ENRIQUE TORO OLARTE, GERSON AUGUSTO DA SILVA, vulgo "Jhon Buker" e JOSÉ HENRY PEREZ GARCIA, vulgo "Javier", entre 2001 e 2002, em organização criminosa voltada para a prática reiterada do crime de tráfico internacional de drogas entre Bolívia, Brasil e Espanha.

No período das investigações, a autoridade policial logrou realizar as seguintes apreensões de cocaína, todos pertencentes ao traficante conhecido como Kiko e/ou Tony, chefe da quadrilha:

a) 03/06/2001: 33 quilos no Maranhão, que iriam para a Espanha (fl. 227);

b) 30/08/2001: 60 quilos na Nigéria, com destino a Togo (fls. 229/231), camufladas em uma caldeira de utilizada para produção de vapor;

c) 30/08/2001: 222 quilos no Porto de Santos, escondido em 11 geladeiras-freezers, que deveria ser exportada para Espanha (fls. 231/232);

d) 05/01/2002: 45 quilos na cidade de Vitoria/ES, escondida no veiculo pick up Corsa;

e) 25/01/2002: 44 quilos no Rio de Janeiro escondida em van;

f) 56 quilos de cocaína com Simone.

g) 16/02/2002: 208 quilos no veleiro Avalon Neuw Spoort, em Maranhão;

h) 15/02/2002: 260,27 quilos camuflados no caminhão Kia;

i) 16/02/2002: 93,53 quilos no galpão da Vila Ema;

j) 16/02/2002: 113,145 quilos na chácara do Sopé da Serra.

No presente caso, está sendo apurada a autuação da quadrilha quanto às apreensões mencionadas nos itens "a", "i" e "j".

Restou demonstrado nos autos a divisão de tarefas entre os membros da organização criminosa, conforme depoimento da testemunha de acusação Fernando de Souza Santos (fl. 657):

No mesmo sentido foi o depoimento da testemunha de acusação Wellington Fonseca, (fls. 681/682):

Embora o acusado Sergio tenha afirmado em juízo que conhecia apenas Joaquim de Almeida, a testemunha de acusação Fabio Alves da Costa, funcionário da recepção do condomínio Madison Plaza presenciou diversas pessoas da associação criminosa entrando no flat.

Ao ser ouvido na fase policial, Fabio Alves da Costa disse que, além de Sergio e Joaquim, frequentavam o apartamento do condomínio Madison Plaza Service as pessoas de Pablo, Tony/Kiko, Aldo, Gerson, Javier (fl. 215):

Ao ser ouvido como testemunha de acusação na fase estadual, Fabio Alves da Costa reconheceu o acusado Sergio Arruda, que estava presente na audiência, como a pessoa que morava no prédio, disse que Joaquim Almeida frequentava com frequência o apartamento, que das fotos apresentadas pelos policiais federais reconheceu alguns;, que além de Sergio e Joaquim, outros eventualmente apareciam. Reconheceu a fotografia de Pablo, que se apresentava como Gilberto, que morou no prédio (fl. 214), que a pessoa da fotografia de fl. 218 estava como Pablo (de óculos); disse que o Sergio é a pessoa da fotografia de fl. 219. Disse ainda que recebeu ameaças para não dizer a verdade em juízo, que se sentiu intimidado, mas que contou o que sabia (fls. 641/649).

Inquirido novamente como testemunha de acusação, Fabio Alves da Costa confirmou em juízo o depoimento de fls. 641/649, afirmando que trabalhou no condomínio Madison Plaza, reconheceu frequentadores do condomínio, disse que o réu Sergio está parecido, com cabelo branco (mídia de fl. 2040).

No mesmo sentido foram os depoimentos dos policiais que efetuaram vigilância no flat Madison e no Flat Parthenon. Questionado sobre a participação de Sérgio Arruda Faria, a testemunha de acusação Fernando de Souza Santos afirmou:

A testemunha de acusação Wellington Fonseca explicou a fotografia de fl. 219 e narrou que Sergio constantemente se encontrava com Kiko (fl. 684):

Quanto ao acusado Sergio, restou apurado nos autos que sua atuação não se limitou à locação do apartamento utilizado pelos traficantes.

Conforme apurado no Relatório Circunstanciado referente a "Operação Mar Aberto" às fls. 227/239, o acusado Sérgio também era responsável pela recepção e distribuição da droga no exterior:

No sentido de que Sérgio seria o responsável pela recepção da droga apreendida no Maranhão na Espanha, registro depoimentos das testemunhas de acusação Wellington Fonseca e Fernando de Souza Santos.

Destarte, o Agente de Polícia Federal Wellington Souza, policial que participou da apreensão no Maranhão, afirmou perante o juízo estadual (fls. 680/687):

Ao ser ouvido perante o Juízo Federal como testemunha de acusação, Wellington Fonseca confirmou o inteiro teor do auto de prisão em flagrante (fl. 2119).

Nesse mesmo sentido, registro o depoimento da testemunha Fernando de Souza Santos:

A testemunha de acusação Aldair da Rocha, Delegado de Polícia Federal ratificou em juízo as declarações constantes do relatório e representação por prisão definitiva de fls. 280/284 e confirmou em juízo que os agentes da Polícia Federal Fernando de Sousa Santos e Wellington Fonseca que participaram das investigações apuraram que Sergio Arruda Faria integrava a quadrilha (fls. 2013/2014):

Por fim, registro que os depoimentos prestados por agentes policiais têm valor probatório igual ao de qualquer outra testemunha, conforme dicção do art.202 do CPP.

Verifica-se, in casu, quão coesa e uníssona é a declaração do policial. Idôneo o referido depoimento e, porque coerentes e não desmentidos pelo restante da prova, são suficientes para embasar o decreto condenatório. A condição de policial não torna a testemunha impedida ou suspeita, conforme tranquilo entendimento pretoriano.

Se suspeição houvesse em relação a eles, deveria a defesa ter oferecido contradita quando da oitiva em audiência, que é a forma processual adequada para argüir a suspeição ou inidoneidade de uma testemunha, consoante dispõe o artigo 214, do Código de Processo Penal. Todavia, nada foi requerido a esse respeito. Nesse sentido situa-se o entendimento do Supremo Tribunal Federal:

Portanto, ao contrário do sustentado pela defesa, as provas colhidas evidenciam a existência de vínculo associativo estável e permanente entre o acusado SERGIO e os demais acusados de tráfico de drogas, não se tratando de associação eventual. Ficou evidenciado nos autos o ânimo de se associar do acusado SERGIO na complexa organização criminosa, compondo verdadeira societa sceleris voltada para a traficância transnacional e de grande escala de substância entorpecente, não merecendo reparos, nesse ponto, a sentença.

Destarte, deve ser mantido o decreto condenatório pela prática do delito previsto no artigo 14 da Lei nº 6.368/1976, c.c. o artigo 40, I, da Lei nº 11.343/2006.

Passo, por conseguinte, à análise da dosimetria da pena.

Pretende a defesa "seja revista a pena, impondo-se a diminuição da pena, pois é que se fará a devida JUSTIÇA".

O Juiz a quo ponderou pela aplicação da Lei n. 6.368/76 e fez incidir nos pontos mais favoráveis a Lei n. 11.434/06, procedendo à combinação de leis. Confira-se (fls. 2183):

Apesar de não se olvidar a orientação da Súmula n. 501 do Superior Tribunal de Justiça que considera descabida a aplicação conjugada das Leis n. 6.368/76 e 11.343/06 no que concerne à dosimetria da pena e determina a aplicação, na íntegra, daquela que resulte pena mais benéfica ao réu, é de se observar a vedação da reformatio in pejus, não tendo a acusação se insurgido quanto ao ponto.

Assim, na primeira fase, o magistrado a quo fixou a pena-base acima do mínimo legal, em 04 anos de reclusão, pelos seguintes fundamentos:

A pena-base é de ser mantida.

Com efeito, as circunstâncias do crime se revelam desfavoráveis ao acusado, considerada a atuação do acusado na associação criminosa, que recepcionava a droga no exterior, mantinha contato direto com o líder da quadrilha e emprestava seu nome para que o grupo alugasse imóveis para se reunirem, aliados à quantidade de droga movimentada pela quadrilha, o que justifica a majoração da pena no patamar estabelecido na sentença

Na segunda fase não foram consideradas circunstâncias agravantes ou atenuantes.

Na terceira fase, aplicável a causa de aumento prevista no artigo 40, inciso I da Lei n.º 11.343/06, porquanto, conforme fundamentado por ocasião da análise da transnacionalidade e autoria, restou amplamente demonstrado que a associação era voltada para a prática de trafico internacional de drogas.

No entanto, entendo que o patamar fixado na sentença, de aumento de 1/3 (um terço), não se justifica pela mencionada "repercussão da atuação do grupo em diversos países".

Quanto ao patamar da causa de aumento da transnacionalidade do delito, observo que o artigo 40 da Lei nº 11.343/2006 apresenta um rol de sete causas de aumento para o crime de tráfico, a serem fixadas em patamar de um sexto a dois terços. Cada uma das causas de aumento descreve circunstâncias de fato que não são mutuamente excludentes (com exceção talvez das constantes dos incisos I e V, cuja aplicação cumulativa é duvidosa).

Dessa forma, entendo que a aplicação da causa de aumento em patamar superior ao mínimo deve ser reservada quando caracterizado o concurso de causas de aumento constantes do aludido artigo 40 da Lei nº 11.343/2006.

No caso dos autos, cogitando-se apenas a internacionalidade ou transnacionalidade do delito, é de rigor a fixação da causa de aumento em seu patamar mínimo de 1/6. Nesse sentido, aponto precedentes desta Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região:

Portanto, é de rigor a incidência da causa de aumento do artigo 40, I da Lei 11.343/2006 no patamar de 1/6, resultando na pena de 05 anos e 10 meses de reclusão e pagamento de 583 dias-multa.

Neste ponto, tenho que a fração de aumento se limita ao quantum mínimo, que para Lei n. 11.343/06, mais favorável, consiste em 1/6 (um terço), o que resulta na pena definitiva de 04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão.

Mantenho o regime semiaberto para o inicio do cumprimento da pena, nos termos do artigo 33, §§2º, "b" e 3º do CP.

Incabível, na hipótese em tela, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, em face do não preenchimento dos requisitos objetivos e subjetivos do art. 44, incisos I e III, do Código Penal. Com efeito, além de a pena corporal ser superior ao patamar de 04 anos, os acusados subjetivamente não fazem jus ao benefício, considerando que as circunstâncias judiciais não lhes são favorável, tanto que fixada a pena-base acima do mínimo legal, não se mostrando, ainda, a substituição socialmente recomendável.

Por esses fundamentos, dou parcial provimento ao recurso da defesa para reduzir o patamar da internacionalidade do delito, resultando na pena definitiva de 04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto.

É o voto