Pedi vista dos autos para melhor analisar as questões suscitadas durante o julgamento, sobretudo quanto à competência da Justiça Federal e à dosimetria da pena.

Preliminarmente, porém, observo que a conduta imputada ao acusado foi equivocadamente classificada como delito do artigo 317, do Código Penal, corrupção passiva, entretanto, a suposta atuação do réu amolda-se ao tipo penal previsto no artigo 316, do Código Penal, isto é, concussão, consoante se observa da transcrição a seguir:

Com efeito, condicionar o fornecimento de receita médica e guia para realização de exames médicos ao pagamento de consulta equivale a uma exigência e não uma mera solicitação, pois deixar de pagar o quanto exigido coloca em risco a integridade física e a própria vida do paciente, assim, não há possibilidade de escolha por parte da vítima. A doutrina assim tem se manifestado quanto à distinção entre os dois delitos:

A despeito do equívoco na classificação da conduta, deixo de promover a correção, uma vez que a pena prevista pelo artigo 317, do Código Penal, vigente à época dos fatos (de 01 a 08 anos) era inferior à disposta no artigo 316 do Código Penal (de 02 a 08 anos).

Em relação à competência da Justiça Federal, o voto do Eminente Relator vem assim fundamentado:

Entretanto, com a devida vênia, o fato de o acusado ser servidor da Previdência Social à época dos fatos não interfere na competência para processamento e julgamento da ação penal, uma vez que a exigência de pagamento de valores para concessão de receita e guia médica ocorreu na condição de médico do SUS e não de perito. Não obstante o médico do SUS seja equiparado ao funcionário público nos termos do artigo 327, §1º do Código Penal, com redação dada pela Lei nº 9.983/2000, a exigência de vantagem indevida não acarretou qualquer prejuízo aos cofres da União, pois quem efetivamente realizou o pagamento foi o particular, dessa forma, exsurge-se a competência da Justiça Estadual para processar e julgar o presente feito.

Nesse sentido é a jurisprudência do C. STJ, consoante arestos que colaciono a seguir:

Dessa forma, entendo que a competência para processar e julgar o presente feito é da Justiça Estadual. No entanto, tendo em vista já estar vencido nesta questão, consoante tira de julgamento de fl. 462, passo à análise do mérito.

Acompanho o E. Relator quanto à manutenção da condenação do acusado, eis que comprovadas a autoria e materialidade delitivas.

Em relação à dosimetria, o magistrado a quo fixou a pena-base em 03 anos, 01 mês e 07 dias de reclusão, ponderando negativamente a personalidade do acusado e as circunstâncias do crime. Na segunda fase da dosimetria, aplicou a agravante disposta no artigo 61, II, "g" do Código Penal, exasperando a pena para 03 anos, 07 meses e 13 dias de reclusão. Na terceira fase da dosimetria, reconheceu-se a incidência da causa de aumento do §1º do artigo 317, majorada a pena em 1/3 para 04 anos, 09 meses e 27 dias de reclusão. A pena de multa foi fixada em 178 dias-multa, arbitrado cada dia-multa em ½ salário mínimo.

O E. Relator manteve incólume a pena corporal e reduziu de ofício a pena de multa para 47 dias-multa, mantido o valor unitário do dia-multa.

Com a devida vênia, entendo que deva ser reformada a dosimetria da pena.

Na primeira fase, a valoração negativa quanto à personalidade do acusado deve ser afastada, pois o fato de o réu exercer a Medicina e ter cometido crime, violando a ética profissional médica, é ínsito de qualquer prática delitiva, assim, não pode ser ponderado negativamente em seu desfavor. Por outro lado, deve ser mantida a circunstância negativa do delito, pois a vítima é hipossuficiente. Considerando a proporção de 1/8 sedimentada pelo C. Superior Tribunal de Justiça (HC 325.306-RS - Rel. Min. Ribeiro Dantas), fixo a pena-base em 01 ano, 10 meses e 15 dias. Já na segunda fase da dosimetria, deve ser afastada a agravante de violação de dever de ofício, já que é parte do tipo penal do artigo 317, do Código Penal. Pela mesma razão, na terceira fase da dosimetria, igualmente deve ser afastada a causa de aumento do §1º do artigo 317, do Código Penal, tendo em vista que a conduta conforme narrada na denúncia caracterizou o núcleo do tipo penal, não tendo restado suficientemente comprovado que a vítima efetivamente obteve de outro profissional médico tais documentos, não havendo a certeza exigida quanto à omissão na prática de ato de ofício ou em infringência ao dever funcional para aplicar a causa de aumento.

Assim, tornada definitiva a pena em 01 ano, 10 meses e 15 dias. Respeitado o critério trifásico, a pena de multa deve ser adequada para 18 dias-multa. Mantenho o valor unitário de ½ salário mínimo.

O regime inicial de cumprimento de pena deve ser o aberto, em consonância com artigo 33, §2º, "c", do Código Penal.

A pena privativa de liberdade deve ser substituída por duas restritivas de direitos, em observância ao artigo 44 do Código Penal, consistentes em prestação de serviços à comunidade, a ser regulamentada pelo Juízo da Execução, bem como prestação pecuniária, arbitrada em 10 salários mínimos, vigentes à época dos fatos.

Ante o exposto, divirjo do E. Relator para determinar a competência da Justiça Estadual para processar e julgar a presente ação penal; em restando vencido, dou parcial provimento à apelação de AMADO ANDRÉ MESSIAS para reduzir a pena-base e afastar a incidência de agravante e causa de aumento, tornada definitiva a pena em 01 ano, 10 meses e 15 dias, em regime inicial aberto e pagamento de 18 dias-multa. Substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos.

Por fim, quanto ao imediato início do cumprimento da pena, o C. STJ, recentemente, firmou entendimento que nas hipóteses de condenação à pena restritiva de direitos, a expedição da competente guia de execução somente é possível após o trânsito em julgado, em observância ao disposto no artigo 147 da LEP (EREsp 1619087/SC, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, Rel. p/ Acórdão Min. Jorge Mussi, Terceira Seção, julgado em 14/06/2017, DJe 24/08/2017). Dessa forma, tendo sido a pena privativa de liberdade substituída por penas restritivas de direitos, é vedada sua execução provisória. Assim, deixo de expedir a guia de execução provisória.

É o voto.

O Desembargador Federal HÉLIO NOGUEIRA (Relator para o acórdão): Cuida-se de recurso de apelação interposto por AMADO ANDRE MESSIAS em face de sentença proferida pelo Juízo Federal da 4ª Vara da Subseção Judiciária de São José do Rio Preto que, julgando procedente a ação, condenou o recorrente como incurso nas sanções previstas no art. 317, § 1º, do Código Penal, à pena de 04 anos, 09 meses e 27 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, além do pagamento de 178 dias-multa.

O e. Relator apresentou voto no sentido de rejeitar a preliminar de nulidade do feito e, quanto ao mérito, negar provimento ao recurso defensivo, sendo que, de ofício, reduzia a pena de multa para 47 dias-multa.

Peço vênia ao e. Relator para divergir parcialmente no que tange à dosimetria da pena.

Acompanho o Relator em relação à rejeição da matéria preliminar e quanto ao mérito da pretensão condenatória.

Neste ponto, anoto que o conjunto probatório é seguro e amplamente desfavorável ao apelante, estando bem demonstradas a materialidade do delito e a autoria, conforme exposto no voto do Relator.

Contudo, no que concerne à dosimetria da pena, não diviso como circunstância judicial desfavorável o fato do réu ocupar cargo de médico, não servindo para macular a sua personalidade.

Assim, e ainda considerando a desproporcionalidade da pena-base estabelecida na sentença, posto que ao delito, à época dos fatos, praticado anteriormente a alteração ocorrida em 11/2003, previa uma pena mínima abstrata em 01 ano de reclusão, fixo-a em 02 anos de reclusão, além do pagamento de 20 dias-multa, tendo em vista ser desfavoráveis as circunstâncias do crime, sendo certo que o agente se aproveitou da situação de vulnerabilidade da vítima.

Na segunda fase da dosimetria, afasto a aplicação da circunstância do art. 61, II, "g", do CP, eis que a agravante "in casu" é elementar do delito, de modo que sua aplicação acarreta "bis in idem".

Na terceira fase, com a incidência da causa de aumento prevista no § 1º, do art. 317, do CP, em 1/3, fica a pena definitivamente estabelecida em 02 anos e 08 meses de reclusão, além do pagamento de 26 dias-multa.

O regime inicial de cumprimento da pena fica mantido no semiaberto (art. 33, § 3º, do CP).

Aplico a substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direito, nos termos do art. 44 do CP, sendo a primeira de prestação de serviços à comunidade pelo tempo da pena privativa de liberdade substituída; a segunda, prestação pecuniária mensal de um salário mínimo, também pelo tempo da condenação.

Portanto, dou parcial provimento ao recurso da defesa para reduzir a pena, nos termos expostos.

É como voto.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a matéria preliminar, e, no mérito, nos termos do voto médio de Des. Fed. Hélio Nogueira, dar parcial provimento ao recurso de apelação para reduzir a pena e aplicar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, sendo que o Relator negava provimento ao recurso e de ofício reduzia a pena de multa e o Des. Fed. Wilson Zauhy dava parcial provimento ao recurso em maior extensão.