Inteiro Teor (6766788)

D.E.

Publicado em 18/06/2018

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0002897-63.2015.4.03.6108/SP

2015.61.08.002897-8/SP

RELATOR	:	Desembargador Federal ANDRÉ NEKATSCHALOW
APELANTE	:	Justica Publica
APELADO(A)	:	PEDRO ROBERTO JULIAO
	:	WELLINGTON JULIAO MAIA
ADVOGADO	:	SP115004 RODOLPHO PETTENA FILHO e outro(a)
No. ORIG.	:	00028976320154036108 2 Vr BAURU/SP

EMENTA

PENAL. PROCESSUAL PENAL. CÓDIGO PENAL, ART. 273, § 1º-B. CONSTITUCIONALIDADE DO TIPO PENAL. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. REFORMA DA SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. DOSIMETRIA. PRECEITO SECUNDÁRIO. OFENSA AO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. INCONSTITUCIONALIDADE. RECURSO PROVIDO.

1. Os Tribunais Superiores não reconhecem a inconstitucionalidade do art. 273, § 1º-B, do Código Penal, malgrado a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tenha se firmado no sentido de que, com relação ao preceito secundário do tipo penal, há ofensa ao princípio da proporcionalidade que demanda rejeição de sua aplicação para em seu lugar incidirem as disposições previstas no art. 33 da Lei n. 11.343/06.

2. No caso dos autos, afastada a hipótese de atipicidade da conduta por inconstitucionalidade do tipo penal, há prova satisfatória de autoria e materialidade delitiva contra os acusados, que viajaram até região de fronteira com o Paraguai a fim de adquirir medicamento (Rheumazin Forte) e substâncias anabolizantes de fabricação estrangeira, sem registro na Anvisa e de comercialização proibida no País. Sentença absolutória reformada para condenação dos acusados.

3. Revejo meu entendimento para acompanhar a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e assim aplicar, no lugar do preceito secundário do art. 273, § 1º-B, do Código Penal, as penas previstas para o delito de tráfico de drogas, inclusive a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, e as majorantes do art. 40 da Lei n. 11.343/06 (STJ, HC n. 406.430, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 21.09.17; STJ, HC n. 398.945, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 19.09.17; STJ, AgRg no REsp n. 1.659.315, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 15.08.17).

4. Apelação da acusação provida.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação do Ministério Público Federal para condenar os réus Pedro Roberto Julião e Wellington Julião Maia às penas de 1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, regime inicial aberto, e 193 (cento e noventa e três) dias-multa, no mínimo valor unitário, por prática do crime previsto no art. 273, § 1º-B, I, do Código Penal, substituída a pena privativa de liberdade por 2 (duas) restritivas de direitos, consistentes em prestação pecuniária de 1 (um) salário mínimo em favor de entidade beneficente (CP, art. 43, I, c. c. o art. 45, §§ 1º e 2º) e prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas (CP, art. 43, IV, c. c. o art. 46), pelo mesmo tempo da pena privativa de liberdade, cabendo ao Juízo das Execuções Penais definir a entidade beneficiária, o local de prestação de serviços e observar as aptidões dos réus, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

São Paulo, 11 de junho de 2018.

Andre Nekatschalow

Desembargador Federal Relator

Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:
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Data e Hora:	12/06/2018 13:23:36

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0002897-63.2015.4.03.6108/SP

2015.61.08.002897-8/SP

RELATOR	:	Desembargador Federal ANDRÉ NEKATSCHALOW
APELANTE	:	Justica Publica
APELADO(A)	:	PEDRO ROBERTO JULIAO
	:	WELLINGTON JULIAO MAIA
ADVOGADO	:	SP115004 RODOLPHO PETTENA FILHO e outro(a)
No. ORIG.	:	00028976320154036108 2 Vr BAURU/SP

RELATÓRIO

Trata-se de apelação criminal interposta pelo Ministério Público Federal contra a sentença que absolveu Pedro Roberto Julião e Wellington Julião Maia da imputação de prática do crime previsto no art. 273, § 1º-B, I, do Código Penal, com fundamento no art. 386, III, do Código de Processo Penal (fls. 282/286v.).

O Ministério Público Federal aduz o seguinte:

a) as condutas dos réus condizem com o tipo penal do art. 273 do Código Penal, uma vez que houve importação de produto medicinal (Rheumazin Forte) sem registro no órgão de vigilância sanitária (Anvisa);

b) "o princípio da proporcionalidade não pode servir de fundamento para descriminalizar a conduta praticada pelo recorrido" (cf. fl. 306);

c) o Superior Tribunal de Justiça declarou a inconstitucionalidade do preceito secundário do art. 273, § 1º-B, V, do Código Penal, fixando a aplicação, por analogia, da pena aplicada para o delito de tráfico de drogas;

d) "o juízo sentenciante, apesar de não fundamentar expressamente nesse sentido, acabou por aplicar o princípio da insignificância (...), o que é vedado pela jurisprudência" (cf. fl. 313);

e) os réus agiram em concurso de agentes a fim de trazer os medicamentos do Paraguai para revenda;

f) se fosse verdadeira a versão do réu Wellington, no sentido de que os medicamentos seriam entregues à avó do acusado, ainda assim não estaria demonstrada a alegação de uso próprio;

g) o caso é de reforma da sentença absolutória por ausência de fundamentação e por contrariar as provas produzidas em audiência (fls. 298/317).

Os réus apresentaram as contrarrazões (fls. 322/336).

O Ilustre Procurador Regional da República, Dr. Álvaro Luiz de Mattos Stipp, manifestou-se pelo provimento da apelação, a fim de que os réus sejam condenados por prática do crime previsto no art. 273, §1º-B, I, do Código Penal, com aplicação do preceito secundário previsto para o tipo penal do art. 33 da Lei n. 11.343/06 (fls. 339/341).

Os autos foram encaminhados à revisão, nos termos regimentais.

É o relatório.

Andre Nekatschalow

Desembargador Federal Relator

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APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0002897-63.2015.4.03.6108/SP

2015.61.08.002897-8/SP

RELATOR	:	Desembargador Federal ANDRÉ NEKATSCHALOW
APELANTE	:	Justica Publica
APELADO(A)	:	PEDRO ROBERTO JULIAO
	:	WELLINGTON JULIAO MAIA
ADVOGADO	:	SP115004 RODOLPHO PETTENA FILHO e outro(a)
No. ORIG.	:	00028976320154036108 2 Vr BAURU/SP

VOTO

Imputação. Pedro Roberto Julião e Wellington Julião Maia foram denunciados por prática do crime previsto no art. 273, §1º-B, I, do Código Penal, porque teriam introduzido em território nacional produtos destinados a fins terapêuticos ou medicinais, fabricados por empresa de origem estrangeira, sem documentação comprobatória da regular importação ou do registro junto ao órgão de vigilância sanitária competente.

A denúncia narra que em 04.04.14, por volta de 18h, na Rodovia Marechal Rondon, Km 314, em Agudos (SP), Policiais Militares abordaram o veículo VW Bora, placas DZI-7333, conduzido pelo denunciado Wellington. Na busca pessoal, localizaram na carteira de Wellington duas cartelas do medicamento Rheumazin Forte. Ao revistarem o veículo, localizaram diversas substâncias de uso proibido pela Anvisa, como ampolas e comprimidos de anabolizantes, além de suplementos alimentares e 7 (sete) aparelhos receptores de imagens.

Aos Policiais, Wellington declarou que levava o medicamento Rheumazin Forte para sua avó, ao passo que Pedro afirmou que lhe pertenciam as ampolas, comprimidos e vidros, os quais tentaria vender em Campinas (SP).

Na fase investigativa, ambos admitiram que estiveram no Paraguai em 02.04.14 e Pedro afirmou ter pago aproximadamente R$ 1.300,00 (mil e trezentos reais) pela substância Stanozolol, além de ter adquirido suplemento alimentar (fls. 75/77).

Sentença. Ambos os réus foram absolvidos com fundamento no art. 386, III, do Código de Processo Penal.

Com relação a Wellington, o Juízo a quo considerou que não houve objeção da acusação à versão apresentada pelo réu, no sentido de que as duas cartelas do medicamento Rheumazin Forte seriam para uso da avó do acusado, ausente, portanto, a finalidade comercial da importação do produto:

Sendo assim, pressupõe-se como satisfatoriamente comprovado o fato de que o comportamento do acusado cingiu-se, de fato, à aquisição de duas cartelas do medicamento Rheumazin Forte (com 40 comprimidos ao todo, sendo 20 por cartela) para uso próprio, sem haver, pois, o intuito comercial, isto é, a intenção de distribuí-los no mercado consumidor.

Em suma, a conduta praticada pelo réu não atenta contra a saúde pública, esta o bem jurídico tutelado pela norma do artigo 273 do Código Penal. (fl. 284)

Quanto a Pedro, por outro lado, reconheceu a atipicidade da conduta considerando a desproporcionalidade do preceito secundário do art. 273 do Código Penal:

O mesmo não é possível afirmar-se quanto à pessoa do denunciado, Pedro, e isso não apenas por conta da quantidade de produtos adquiridos, mas, e, sobretudo, pela conexão que há entre os mesmos (a sua natureza) com a profissão desempenhada pelo acusado, qual seja, professor de luta.

Porém, em que pese tal conduta amoldar-se ao tipo legal do artigo 273, 1º-B, inciso I, do CP, não há como se aplicar qualquer sanção penal ao acusado, tendo-se em vista a manifesta injuridicidade da pena mínima, estabelecida na lei penal.

Não há como se admitir a dispensa de tratamento cruel e aberrante a quem se vê flagrado importando medicamento de comercialização proibida no território nacional.

A segregação da liberdade do acusado por, no mínimo, uma década, na hipótese destacada, veicula verdadeira fúria punitiva do legislador, porque importa na aplicação de pena idêntica às previstas para casos gravíssimos como o de epidemia (artigo 267, do CP) e o envenenamento de água potável ou de substância alimentícia ou medicinal (artigo 270, do CP), sem que se entreveja motivo que justifique a postura.

Assim, sendo desproporcional e cruel o preceito sancionador, a sua aplicação merece recusa jurisdicional, em respeito ao que determina o artigo 5º, inciso XLVII, letra "e", da CF/88, bem como, o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (artigo 7º) e a Convenção Americana de Direitos Humanos (artigo 5º, parágrafo 2º). Restando o tipo penal desprovido de pena, conclui-se pela atipicidade da conduta narrada na denúncia. (fls. 284/284, destaques do original)

CP, art. 273, § 1º-B. Preceito secundário. Ofensa ao princípio da proporcionalidade. Inconstitucionalidade. A Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça declarou, em arguição incidental em habeas corpus, a inconstitucionalidade do preceito secundário do tipo penal do art. 273, § 1º-B, do Código Penal, em atenção aos princípios constitucionais da proporcionalidade e razoabilidade:

ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. PRECEITO SECUNDÁRIO DO ART. 273, § 1º-B, V, DO CP. CRIME DE TER EM DEPÓSITO, PARA VENDA, PRODUTO DESTINADO A FINS TERAPÊUTICOS OU MEDICINAIS DE PROCEDÊNCIA IGNORADA. OFENSA AO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE.

1. A intervenção estatal por meio do Direito Penal deve ser sempre guiada pelo princípio da proporcionalidade, incumbindo também ao legislador o dever de observar esse princípio como proibição de excesso e como proibição de proteção insuficiente.

2. É viável a fiscalização judicial da constitucionalidade dessa atividade legislativa, examinando, como diz o Ministro Gilmar Mendes, se o legislador considerou suficientemente os fatos e prognoses e se utilizou de sua margem de ação de forma adequada para a proteção suficiente dos bens jurídicos fundamentais.

3. Em atenção ao princípio constitucional da proporcionalidade e razoabilidade das leis restritivas de direitos (CF, art. 5º, LIV), é imprescindível a atuação do Judiciário para corrigir o exagero e ajustar a pena cominada à conduta inscrita no art. 273, § 1º-B, do Código Penal.

4. O crime de ter em depósito, para venda, produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais de procedência ignorada é de perigo abstrato e independe da prova da ocorrência de efetivo risco para quem quer que seja. E a indispensabilidade do dano concreto à saúde do pretenso usuário do produto evidencia ainda mais a falta de harmonia entre o delito e a pena abstratamente cominada (de 10 a 15 anos de reclusão) se comparado, por exemplo, com o crime de tráfico ilícito de drogas - notoriamente mais grave e cujo bem jurídico também é a saúde pública.

5. A ausência de relevância penal da conduta, a desproporção da pena em ponderação com o dano ou perigo de dano à saúde pública decorrente da ação e a inexistência de consequência calamitosa do agir convergem para que se conclua pela falta de razoabilidade da pena prevista na lei. A restrição da liberdade individual não pode ser excessiva, mas compatível e proporcional à ofensa causada pelo comportamento humano criminoso.

6. Arguição acolhida para declarar inconstitucional o preceito secundário da norma.

(STJ, AI no HC n. 239.363, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. 26.02.15)

Diante disso, revejo meu entendimento para acompanhar a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e assim aplicar, no lugar do preceito secundário do art. 273, § 1º-B, do Código Penal, as penas previstas para o delito de tráfico de drogas, inclusive a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, e as majorantes do art. 40 da Lei n. 11.343/06:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO.

INCONSTITUCIONALIDADE DO PRECEITO SECUNDÁRIO DO ART. 273, § 1º-B, DO CÓDIGO PENAL. APLICAÇÃO DA PENA CABÍVEL PARA O CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. WRIT NÃO CONHECIDO E ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. (...).

2. No julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade no HC 239.363/PR, a Corte Especial deste Superior Tribunal de Justiça reconheceu a inconstitucionalidade do preceito secundário do tipo penal no art. 273, § 1º-B, do Código Penal, por violação dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. Diante disso, restou pacificado no âmbito da Terceira Seção ser cabível, na hipótese, o preceito secundário insculpido no art. 33 da Lei n.11.343/2006. Precedentes.

3. Writ não conhecido. Habeas corpus concedido, de ofício, para determinar que o Tribunal de origem proceda à nova dosimetria da pena imposta ao paciente pela prática do delito do art. 273, § 1º-B, I, do Código Penal, com a aplicação do preceito secundário do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e, ainda, suspender os efeitos do acórdão exarado na Apelação Criminal n. 0706157-27.2004.8.26.0577, até que se seja proferida a nova decisão.

(STJ, HC n. 406.430, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 21.09.17)

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. PACIENTE CONDENADO À PENA CORPORAL DE 5 ANOS DE RECLUSÃO, POR INFRAÇÃO AO ART. 273, § 1º-B, I, DO CP, COM APLICAÇÃO DO PRECEITO SECUNDÁRIO PREVISTO NO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006 AO CRIME DE IMPORTAÇÃO DE MEDICAMENTO NÃO AUTORIZADO. POSSIBILIDADE. ENTENDIMENTO QUE SE EXTRAI DA AI NO HC N. 239.363/PR. PENAS REDUZIDAS. REGIME ABERTO ESTABELECIDO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL PERMITIDA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA EX OFFICIO.

- (...).

- A Corte Especial, por meio do julgamento da AI no HC n. 239.363/PR, por maioria de votos, acolheu a arguição para declarar inconstitucional o preceito secundário do artigo 273, § 1º-B do Código Penal. Em decorrência, as Turmas que compõem a 3ª Seção deste Sodalício passaram a determinar a aplicação do preceito secundário do artigo 33 da Lei 11.343/2006 aos casos em que o acusado é condenado pelo crime previsto no artigo 273, § 1º-B, do Código Penal.

- Conforme afirmei à oportunidade do julgamento do HC n. 274098/MG, em 9/5/2017, entendo não haver óbice à aplicação do referido precedente da Corte Especial, afastando-se, assim, o preceito secundário do art. 273, § 1º-B, do Código Penal, com a incidência, inclusive, da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06. - Hipótese em que se encontra evidenciado o constrangimento ilegal, pois, apesar de as instâncias ordinárias terem estabelecido as reprimendas do tipo descrito no artigo 273, § 1º-B, inciso I, do Código Penal com a aplicação dos parâmetros da pena prevista no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, não foi reconhecida a incidência da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, por entender que haveria a vedada combinação de leis, entendimento que vai de encontro à jurisprudência desta Corte.

- (...).

- Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida ex officio, para aplicar ao caso a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, reduzindo as penas do paciente para 1 ano e 8 meses de reclusão, no regime inicial aberto, e 166 dias-multa, permitida a substituição da pena corporal por medidas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo das Execuções Penais, ante o trânsito em julgado da condenação.

(STJ, HC n. 398.945, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 19.09.17)

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. IMPORTAÇÃO DE MEDICAMENTOS FALSIFICADOS, SEM REGISTRO NO ÓRGÃO COMPETENTE E DE PROCEDÊNCIA IGNORADA. ART. 273, §§1º, 1º-A E 1º-B, I E V, DO CP. COMPETÊNCIA DO JUÍZO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ARTIGO 334 DO CP. IMPOSSIBILIDADE. CAUSA DE AUMENTO DO ARTIGO 40, INCISO I, DA LEI N 11.343/2006. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM.

1. (...).

2. A Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do HC 239.363/PR, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, julgado em 26/2/2015, DJe 10/4/2015 , reconheceu, por maioria, a desproporcionalidade do preceito secundário do art. 273, § 1º-B, do Código Penal, declarando sua inconstitucionalidade. Contudo, não houve declaração da inconstitucionalidade do crime em questão, razão pela qual não se pode falar na desclassificação para o delito do art. 334 do CP, como requer a parte recorrente.

3. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a quantidade e a natureza da droga apreendida podem ser sopesadas na definição do índice de redução da pena pela incidência do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Assim, a opção pela escolha do patamar de diminuição realizada foi devidamente justificada, ao sopesar a considerável quantidade de medicamentos apreendidos, não havendo qualquer ilegalidade.

4. O Juízo sentenciante e a Corte de origem consignaram que o acusado tinha plena consciência de que os medicamentos apreendidos eram falsificados ou não possuíam registro no órgão de vigilância sanitária competente e eram de procedência ignorada, mesmo assim importou-os do Paraguai para o Brasil, a fim de remetê-los por meio da empresa Viação Garcia para a cidade de Presidente Prudente/SP, local de sua residência, para que lá fossem comercializados. Assim, não se pode falar na ocorrência de bis in idem na aplicação da causa de aumento de pena pela transnacionalidade (art. 40, inciso I, da Lei n. 11.343/2006), em razão de o art. 273, §§1º e 1º-B do CP prever as condutas de "importar" e "de qualquer forma distribuir", pois trata-se de tipo penal de ação múltipla, e o fato de o agente ter remetido os medicamentos importados para a cidade de Presidente Prudente/SP, para que lá fossem comercializados, já conduz à configuração da tipicidade do crime em questão.

5. Agravo regimental não provido.

(STJ, AgRg no REsp n. 1.659.315, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 15.08.17)

Do caso dos autos. O Ministério Público Federal recorre, em síntese, com o argumento de que as condutas de ambos os acusados ajustam-se à hipótese penal prevista no art. 273, § 1º-B, I, do Código Penal.

Assiste-lhe razão.

Os Tribunais Superiores não reconhecem a inconstitucionalidade do art. 273, § 1º-B, do Código Penal, malgrado a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tenha se firmado no sentido de que, com relação ao preceito secundário do tipo penal, há ofensa ao princípio da proporcionalidade que demanda rejeição de sua aplicação para em seu lugar incidirem as disposições previstas no art. 33 da Lei n. 11.343/06.

Diante disso, afastada a hipótese de atipicidade da conduta por inconstitucionalidade do tipo penal, cumpre analisar o conjunto probatório e as demais alegações das partes.

Materialidade. A materialidade do delito está demonstrada diante do quanto segue:

a) auto de apresentação e apreensão de 29 (vinte e nove) frascos de Stanozoland 10mg com 100 (cem) comprimidos cada, 14 (quatorze) ampolas de 15ml de Stanozoland 50mg, 5 (cinco) ampolas de 30ml de Stanozoland 50mg, 5 (cinco) frascos de Decaland Depot 200mg, 11 (onze) frascos de 10ml de Trembo-life 75mg, 30 (trinta) ampolas de Testoland Depot 200mg, 5 (cinco) ampolas de Deca Durabolin 50mg, 10 (dez) ampolas de 1ml de Sales de Testosterona 250mg, 2 (duas) cartelas de Rheumazin Forte com 20 (vinte) comprimidos cada (fls. 13/14);

b) laudo de perícia química forense das substâncias apreendidas (fls. 32/47);

c) auto de infração e termo de apreensão e guarda fiscal das mercadorias localizadas em poder dos denunciados (fls. 57v./58).

Cumpre destacar o seguinte trecho do laudo de exame pericial, o qual demonstra que os produtos, todos de fabricação estrangeira (fl. 43), não possuem registro junto à Anvisa e não poderiam ser comercializados no País, exceto pelo anabolizante Deca Durabolin, que os Peritos concluíram tratar-se, no caso dos autos, de produto falsificado:

No que tange ao registro junto à Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA) dos produtos farmacêuticos analisados, esclarecem os signatários que, à exceção do DECA DURABOLIN (item 11), nenhum dos produtos encaminhados a exame possui registro naquela Agência. Desta forma, para estes produtos, é proibida a sua comercialização em todo território nacional. Como consequência, não há que se falar em falsificação para estes produtos. No que tange ao DECA DURABOLIN (item 11), conforme descrito na resposta ao 7º quesito, as análises detectaram a presença da substância TESTOSTERONA, em oposição à substância descrita em seu registro na ANVISA (DECANOATO DE NANDROLONA). Assim, para o DECA DURABOLIN, fica patente a falsificação do produto.

Em adição, importa mencionar que a apreensão do produto Rheumazin Forte (item 14 da tabela 1) foi determinada pela Resolução nº 2568 de 10 de outubro de 2005 da Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA), cujo teor menciona "Determinar a apreensão, em todo território nacional, do produto RHEUMAZIN FORTE, fabricado pela empresa LASCA de Vicente Scavone e CIA, localizada em Celsa, Km 10, RutaMCal. Estigarribia, San Lourenço, Paraguai, por não possuir registro concedido por esta Agência Nacional de Vigilância Sanitária" (fl. 44, destaques do original)

Autoria. Está comprovada a autoria delitiva.

A testemunha Claudio Celso Prado Junior, Policial Militar, declarou em Juízo que estava na praça de pedágio de Agudos (SP) quando abordou os acusados, os quais estavam em um veículo sedã VW Bora. Foram localizados, escondidos no porta-malas, produtos anabolizantes e outros dessa espécie, além de alguns receptores de sinal de televisão. Tiveram que soltar o carpete do porta-malas para localizá-los. Não lembrava se havia outras mercadorias em poder dos acusados. Não recordava quem era o condutor do veículo. Os réus eram da região de Campinas (SP), não lembrava se eles disseram onde teriam adquirido os produtos ou se iriam revendê-los (mídia eletrônica à fl. 158).

A testemunha Douglas de Azevedo, Policial Militar, declarou em Juízo que estava em fiscalização de rotina no pedágio de Agudos (SP). Ao abordar o veículo, notou certo nervosismo dos acusados. Após busca pessoal, localizou cartela de medicamentos no bolso do condutor do automóvel. Ao realizarem a busca no interior do veículo, localizaram vários anabolizantes e medicamentos proibidos pela Anvisa escondidos na tampa traseira. Não recordava quem era o condutor do automóvel. Acreditava que houvesse produtos eletrônicos, mas esses não estavam escondidos. Um dos denunciados trabalhava em academia e afirmou que levaria os produtos para revendê-los em Campinas (SP). Um deles disse que levaria medicamento para a avó. Conforme declararam, eles adquiriram as mercadorias no Paraguai (mídia eletrônica à fl. 159).

Familiares dos acusados prestaram declarações em Juízo.

Carmen Lúcia Julião, mãe de Wellington e irmã de Pedro, declarou que não sabia de qualquer envolvimento dos réus com fatos ilícitos. Também disse que a avó de Pedro sofria de artrite reumatoide e precisava tomar o remédio Rheumazin, que não sabia se era proibido pela Anvisa. Na época dos fatos, Pedro trabalhava como autônomo, trazia artigos de pesca do Paraguai para revenda, enquanto Wellington trabalhava como programador de TI (mídia eletrônica à fl. 223).

Fernanda Manoel Gonçalves declarou que convivia em união estável com o réu Pedro havia 4 (quatro) anos e nunca soube de envolvimento do réu com uso de substâncias anabolizantes. O réu era pessoa honesta e trabalhadora, vendia artigos para pesca (mídia eletrônica à fl. 223).

Paulo Sérgio de Souza, cunhado de Pedro e tio de Wellington, desconhecia envolvimento dos acusados com atividades ilícitas. Não sabia se eles usavam substâncias anabolizantes ou comercializavam produtos dessa espécie. Nenhum deles era professor de academia (mídia eletrônica à fl. 223).

Na fase investigativa, Wellington afirmou que viajara ao Paraguai na companhia do tio, corréu Pedro. Adquirira duas cartelas de comprimidos do remédio Rheumazin Forte, que iria entregar para sua avó, usuária do medicamento. O corréu Pedro adquirira ampolas, cartelas com comprimidos e vidros com líquidos, nos quais havia indicação de que era a substância anabolizante Stanozolol. Pedro iria vender a substância em Campinas (SP), cidade onde residiam. Adquirira dois aparelhos receptores. Os demais aparelhos e os suplementos alimentares também haviam sido adquiridos por Pedro (fl. 11).

Em Juízo, o réu Wellington declarou que adquirira em Foz do Iguaçu as duas cartelas do medicamento Rheumazin Forte, as quais seriam consumidas por sua avó, que reclamava de fortes dores no joelho. Comprou o medicamento porque surgiu a oportunidade. Não adquiriu anabólicos. Não recordava se o tio, corréu Pedro, havia adquirido, não o acompanhava no ato da compra. O corréu adquirira substâncias anabolizantes, não se lembrava de quais espécies e quantidades. Não sabia se o tio revenderia ou forneceria a terceiros na academia. O corréu treinava, não sabe se ele usava tais substâncias. Os produtos estavam no porta-malas do carro. Foram abordados já no interior de São Paulo, após o pedágio. Eles revistaram o veículo e localizaram as duas cartelas em seu bolso. Não sabia que era proibido pela Anvisa. Não tinha receita médica. Não sabe como que a avó usava medicamento sem receita. Adquirira perfume no Paraguai, apenas. Acreditava que o tio houvesse adquirido perfumes também. Passearam no Paraguai. Ficaram dois dias em Foz do Iguaçu (PR), na casa de um amigo, não lembrava bem qual amigo era. Era uma viagem de cerca de 8 (oito) horas até lá. Viajara anteriormente para Foz do Iguaçu (PR) com outros amigos, mas nada trouxeram de lá. Quando da compra do remédio não lhe foi solicitada receita médica. Adquiriu-o em uma loja no centro, não lembrava qual. Não tentou adquirir o produto em Campinas (SP). A avó havia dito que em Foz do Iguaçu (PR) seria mais barato comprá-lo (mídia eletrônica à fl. 245).

Na fase investigativa, Pedro declarou que fora ao Paraguai, na região de fronteira com Foz do Iguaçu (PR), acompanhado de seu sobrinho Wellington. O sobrinho adquiriu duas cartelas de Rheumazin Forte as quais entregaria à avó dele. O declarante comprou ampolas, cartelas de comprimidos e vidros de Stanozolol, substância anabolizante, que revenderia em Campinas (SP). Pagou cerca de R$ 1.300,00 (mil e trezentos reais) pela substância Stanozolol. Também adquirira suplementos alimentares e aparelhos receptores de imagens (fl. 9).

Em Juízo, Pedro afirmou que dava aulas de luta e era proprietário de uma microempresa de revenda e locação de máquinas de construção. Esteve no Paraguai e adquirira perfumes. Voltou para o Brasil e adquiriu algumas substâncias cuja proibição desconhecia. Eram os anabólicos estanozolol, ciclo-6 e sibutramina. Também havia receptores de imagens e o remédio Rheumazin Forte. Não tinha receita para adquiri-lo. Comprou-o no Brasil, não recordava onde, em uma loja de suplementos de Foz do Iguaçu (PR). A fachada da loja continha os dizeres "gerfax", algo assim. Não lembrava os preços pagos pelos produtos. Não tinha a nota fiscal da compra. Pagou em dinheiro, cerca de R$ 1.300,00 (mil e trezentos reais). Estava com o sobrinho quando adquiriu os produtos, mas eles eram todos do interrogado. Não os revenderia, usaria os produtos para um ciclo de treinos. Geralmente, para completar um ciclo é preciso usar as substâncias por alguns meses ou até um ano, elas servem para fortalecimento e fonte de energia. Não usava mais esses produtos. É possível adquiri-los em sítios eletrônicos. Na loja havia diversas pessoas comprando os produtos, como em um comércio popular. Os produtos foram vendidos sem exigência de receita médica. Eles estavam acondicionados no porta-malas, mas de forma visível (mídia eletrônica à fl. 245).

Analisados os autos, há prova satisfatória contra os réus que, na fase extrajudicial, admitiram o deslocamento até a região de fronteira com o Paraguai e a aquisição do medicamento Rheumazin Forte e outras substâncias anabolizantes, todas de origem estrangeira e de comercialização proibida no País, que não seriam utilizadas em proveito próprio.

Os depoimentos dos Policiais Militares ouvidos em Juízo confirmam a localização dos produtos em poder dos réus, a maior parte escondida no porta-malas do veículo utilizado pelos acusados e na ocasião conduzido por Wellington, a demonstrar que estavam cientes da ilicitude da conduta, para cuja consumação ambos concorreram.

As justificativas apresentadas pelos réus em Juízo não rendem ensejo à absolvição.

Inicialmente, são versões que não se harmonizam: o réu Pedro aduz que lhe pertenciam todos os produtos e que os teria adquirido em companhia do sobrinho, ao passo que Wellington rejeita ter acompanhado o ato de compra dos anabolizantes, todavia assume a responsabilidade pela compra das cartelas do medicamento Rheumazin Forte.

No tocante a esse produto, a alegação de aquisição para uso da genitora/avó dos réus não restou comprovada, uma vez que não está demonstrado nos autos que sofresse da condição médica que exigisse o uso de tal medicamento.

E não é crível a alegação do réu Pedro de que teria adquirido os anabolizantes para uso próprio, seja em razão de ter admitido a finalidade comercial na fase investigativa (fl. 9), seja porque a quantidade e a variedade de produtos apreendidos não são compatíveis com essa finalidade.

Também não lhe aproveita a alegação de que desconhecia a ilicitude da comercialização dos produtos em razão de ser possível encontrá-los para compra em sítios eletrônicos (de duvidosa procedência, conforme se verifica à fl. 251): não é razoável admitir que o réu, instrutor de lutas em academias, estivesse alheio às exigências em torno do uso e revenda das substâncias anabolizantes.

Está, portanto, satisfatoriamente comprovado que os réus internalizaram em território nacional produtos destinados a fins terapêuticos e medicinais de origem estrangeira, sem documentação de regular importação e sem registro junto à Anvisa, de modo que praticaram o delito previsto no art. 273, § 1º-B, I, do Código Penal.

Cumpre calcular as penas, porém nos termos do entendimento acima explicitado: em vez do preceito secundário do art. 273 do Código Penal, cabe aplicar as regras previstas para o tipo penal do art. 33 da Lei n. 11.343/06.

Dosimetria. Réu Pedro. Consoante o disposto no art. 59 do Código Penal e no art. 42 da Lei n. 11.343/06, verifico não ser significativa a culpabilidade do acusado, que não tem antecedentes criminais (fl. 89). Não há elementos suficientes para avaliar sua personalidade e conduta social. Não são excepcionalmente graves os motivos, as circunstâncias e as consequências do delito. O comportamento da vítima não é circunstância passível de valoração no presente caso.

Diante disso, ausentes circunstâncias judiciais desfavoráveis, fixo a pena-base no mínimo legal, ou seja, 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Incide a atenuante por confissão do réu (CP, art. 65, III, d), que na fase extrajudicial admitiu a aquisição dos produtos estrangeiros para fins de revenda. Entretanto, é circunstância que não enseja a redução da pena abaixo do mínimo legal, em observância ao disposto na Súmula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça.

Na terceira fase, incide a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, uma vez que se trata de réu primário e sem maus antecedentes (fl. 89), ausente prova de que integrasse organização criminosa ou se dedicasse integralmente a atividades dessa natureza. Diante disso, reduzo a pena em 2/3 (dois terços), passando-a para 1 (um) ano e 8 (oito) meses e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa.

Aplica-se, ademais, a causa de aumento do art. 40, I, da Lei n. 11.343/06, haja vista a internacionalidade do fato (produtos importados do Paraguai). Majorada em 1/6 (um sexto), a pena passa a 1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 193 (cento e noventa e três) dias-multa.

Estabeleço o valor unitário do dia-multa no mínimo legal de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo.

Fixo o regime inicial aberto, com fundamento no art. 33, § 2º, c, do Código Penal.

Presentes os requisitos do art. 44 do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade por 2 (duas) restritivas de direitos, consistentes em prestação pecuniária de 1 (um) salário mínimo em favor de entidade beneficente (CP, art. 43, I, c. c. o art. 45, §§ 1º e 2º) e prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas (CP, art. 43, IV, c. c. o art. 46), pelo mesmo tempo da pena privativa de liberdade, cabendo ao Juízo das Execuções Penais definir a entidade beneficiária, o local de prestação de serviços e observar as aptidões do réu.

Dosimetria. Réu Wellington. Consoante o disposto no art. 59 do Código Penal e no art. 42 da Lei n. 11.343/06, verifico não ser significativa a culpabilidade do acusado, que não tem antecedentes criminais (fl. 90). Não há elementos suficientes para valorar sua personalidade e conduta social. Não são excepcionalmente graves os motivos, as circunstâncias e as consequências do delito. O comportamento da vítima não é circunstância passível de valoração no presente caso.

Ausentes circunstâncias judiciais desfavoráveis, fixo a pena-base no mínimo legal, ou seja, 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Incide a atenuante por confissão do réu (CP, art. 65, III, d), que na fase extrajudicial admitiu a aquisição do produto medicinal proibido para uso de terceiro. Entretanto, é circunstância que não enseja a redução da pena abaixo do mínimo legal, em observância ao disposto na Súmula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça.

Na terceira fase, incide a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, uma vez que se trata de réu primário e sem maus antecedentes (fl. 90), ausente prova de que integrasse organização criminosa ou se dedicasse integralmente a atividades dessa natureza. Diante disso, reduzo a pena em 2/3 (dois terços), passando-a para 1 (um) ano e 8 (oito) meses e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa.

Estabeleço o valor unitário do dia-multa no mínimo legal de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo.

Fixo o regime inicial aberto, com fundamento no art. 33, § 2º, c, do Código Penal.

Ante o exposto, DOU PROVIMENTO à apelação do Ministério Público Federal para condenar os réus Pedro Roberto Julião e Wellington Julião Maia às penas de 1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, regime inicial aberto, e 193 (cento e noventa e três) dias-multa, no mínimo valor unitário, por prática do crime previsto no art. 273, § 1º-B, I, do Código Penal, substituída a pena privativa de liberdade por 2 (duas) restritivas de direitos, consistentes em prestação pecuniária de 1 (um) salário mínimo em favor de entidade beneficente (CP, art. 43, I, c. c. o art. 45, §§ 1º e 2º) e prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas (CP, art. 43, IV, c. c. o art. 46), pelo mesmo tempo da pena privativa de liberdade, cabendo ao Juízo das Execuções Penais definir a entidade beneficiária, o local de prestação de serviços e observar as aptidões dos réus.

Comunique-se ao Tribunal Regional Eleitoral, para os fins previstos no art. 15, III, da Constituição da República.

Condeno os réus em custas (CPP, art. 805).

É o voto.

Andre Nekatschalow

Desembargador Federal

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