Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação da defesa e dar parcial provimento à apelação do Ministério Público Federal para majorar a pena de Ya Zhu Ji para 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de reclusão, regime inicial aberto, pelo delito do art. 334, § 1º, c e d, do Código Penal, em sua redação anterior à Lei n. 13.008/14. Substituída a pena privativa de liberdade por 2 (duas) restritivas de direitos, consistente em prestação de serviços à comunidade ou entidade pública e prestação pecuniária no valor de 5 (cinco) salários mínimos., nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelações criminais interpostas pelo Ministério Público Federal e por Ya Zhu Ji contra a sentença de fls. 489/496v. que a condenou à pena de 1 (um) ano de reclusão, em regime inicial aberto, pela prática do delito previsto no art. 334, § 1º, III e IV, do Código Penal, substituída a pena privativa de liberdade por 1 (uma) pena restritiva de direitos, consistente em prestação de serviços à comunidade ou a entidade pública.

A acusação apela alegando, em síntese, que a pena-base deve ser exasperada para no mínimo 1 (um) ano e 9 (nove) meses de reclusão em razão do alto valor dos tributos federais sonegados e "que seja fixada uma pena restritiva de direitos e multa ou duas restritivas de direito, nos moldes do artigo 44, § 2º, do Código Penal" (grifos no original, fl. 505) (fls. 500/505).

A defesa alega, em síntese, o seguinte:

Foram apresentadas contrarrazões (fls. 511/524 e 557/560v.).

O Ilustre Procurador Regional da República, Dr. Márcio Domene Cabrini, manifestou-se pelo provimento do recurso ministerial e pelo desprovimento do recurso da defesa (fls. 563/565v.).

Os autos foram encaminhados à revisão, nos termos regimentais.

É o relatório.

Imputação. Ya Zhu Ji, nacionalidade chinesa, foi denunciada pela prática do crime do art. 334, § 1º, c e d, do Código Penal, em sua redação anterior à Lei n. 13.008/14, porque em 24.05.10, policiais civis, após denúncia anônima, diligenciaram em um galpão que serviria de depósito de produtos de origem ilícita e flagraram a ré que, dolosamente, ocultava e mantinha em depósito, para fins comerciais, mercadorias de procedência estrangeira desacompanhadas da documentação legal.

Narra a denúncia que as mercadorias consistiam em "diversas peças de vestuário e medidores/instrumentos de precisão (aparelho oftalmológico), no valor estimado de R$ 168.303,20 (cento e sessenta e oito mil, trezentos e três reais e vinte centavos - fl. 92), perfazendo um total de R$ 126.348,97 (cento e vinte e seis mil, trezentos e quarenta e oito reais e noventa e sete centavos - fl. 94) de tributos federais sonegados" (fl. 112/114).

Decretação de nulidade. Exigibilidade de prova do prejuízo sofrido. A nulidade somente será decretada quando resultar prejuízo para a parte, em conformidade com o disposto no art. 563 do Código de Processo Penal:

Contrabando. Descaminho. Crime permanente. Mandado de busca e apreensão. Desnecessidade. Os delitos previstos nos art. 334 e art. 334-A, ambos do Código Penal, são considerados crimes permanentes, por este motivo, não é necessária a expedição de mandado de busca e apreensão para que a Autoridade Policial ingresse no domicílio em estado de flagrância:

Preliminarmente. Requer a defesa o reconhecimento da nulidade em vista da ilicitude das provas, uma vez que os policiais não portavam mandado de busca e apreensão e já estavam no endereço comercial da ré antes de sua chegada, em violação aos direitos e garantias fundamentais expressos na Constituição da República.

Sem razão.

O delito do art. 334, § 1º, c e d, do Código Penal, em sua redação anterior à Lei n. 13.008/14 ostenta modalidades que o caracterizam como crime permanente, que dispensa qualquer mandado judicial, ante o estado de flagrância.

Ademais, em seu depoimento judicial, o Investigador de Polícia Civil, afirmou ter ido averiguar uma denúncia anônima de que um galpão serviria como depósito de produtos roubados ou produtos ilícitos e a entrada no local teria sido permitida pelo proprietário do imóvel (mídia, fl. 458).

Contrabando ou descaminho. Materialidade. Exame pericial. Desnecessidade. Segundo a jurisprudência, não é indispensável a realização de exame pericial (laudo merceológico) que ateste a origem estrangeira das mercadorias para a comprovação da materialidade do delito de contrabando ou descaminho, que pode ser apurada por outros meios de prova:

Materialidade. Está satisfatoriamente comprovada a materialidade delitiva diante dos seguintes elementos de convicção:

Autoria. A autoria do delito está demonstrada.

Em seu interrogatório, a ré Ya Zhu Ji afirmou ser solteira e morar com 2 (dois) filhos nascidos no Brasil e menores de idade, não soube informar com o que trabalha, mas recebe por volta de R$ 3.000,00 (três mil reais) mensais, disse que responde a um processo relacionado a estacionamento proibido, negou que as mercadorias fossem de sua propriedade, disse que foi chamada por alguém da imobiliária, pois o contrato de locação estava em seu nome e quando chegou ao galpão os policiais já estavam aguardando e ela teve que chamar um chaveiro para abrir a porta, pois não possuía a chave, contou que havia alugado o galpão com a intenção de abrir uma fábrica de roupas, porém, não chegou a abrir a empresa e repassou o aluguel do galpão para um outro chinês conhecido como Felipe, mas não chegou a assinar nenhum papel (mídia, fl. 458).

Em Juízo, a testemunha Joaquim Rodrigues, Investigador de Polícia Civil, ratificou seu depoimento em fase policial, contou que foi averiguar uma denúncia anônima de que um galpão serviria como depósito de produtos roubados ou produtos ilícitos, afirmou que entrou em contato com o proprietário do imóvel, o qual abriu o salão, aduziu que após algum tempo, a ré chegou ao local e confessou que as mercadorias eram de sua propriedade e comprava as mercadorias da China para revender no Brasil, disse que as mercadorias pareciam ser de procedência estrangeira e estavam em caixas e sacos plásticos, algumas com inscrições em chinês, e foram necessários dois caminhões para retirar todos os produtos do local (mídia, fl. 458).

Do caso dos autos. A defesa alega a ausência da ausência da materialidade delitiva, uma vez que não foi realizado laudo merceológico nas mercadorias apreendidas, reconhecimento da atipicidade da conduta e aplicação do princípio do in dubio pro reo ou a absolvição da ré nos termos do art. 386, II, V e VII, do Código de Processo Penal.

Sem razão à defesa.

Não se verifica que seja o caso de reconhecimento da atipicidade da conduta, da aplicação do princípio do in dubio pro reo ou absolvição da ré, uma vez que, em Juízo, a acusada admitiu ser a locatária do galpão onde estavam armazenadas as mercadorias apreendidas e apesar de negar que os produtos fossem de sua propriedade, pois teria sublocado o local para um chinês conhecido como Felipe, não logrou êxito em comprovar tal afirmação, limitando-se a dizer que tal sublocação foi feita por meio de um acordo verbal, entretanto, não apresentou qualquer informação complementar, documentos ou testemunhas que permitissem a efetiva comprovação de tal alegação (mídia, fl. 458).

Conforme a jurisprudência, a realização de exame pericial (laudo merceológico) que ateste a origem estrangeira das mercadorias não necessária quando a comprovação da materialidade do delito de contrabando ou descaminho puder ser apurada por outros meios de prova, que no caso restou comprovada pelo depoimento judicial da testemunha (mídia, fl.458), pelo Auto de Infração e Guarda Fiscal de Mercadorias n. 0815500/SEPMA000149/2012 (fls. 90/92) e pelo Laudo n. 11.450/10 que atestou que os aparelhos/equipamentos oftalmológicos apreendidos são de procedência chinesa (fls. 24/25).

Portanto, comprovadas a autoria e a materialidade, a condenação deve ser mantida.

Passo a análise da dosimetria.

Dosimetria. Na primeira fase a pena-base foi aplicada no mínimo legal de 1 (um) ano de reclusão.

Sem agravantes ou atenuantes. Ausentes causas de aumento ou diminuição, a pena foi tornada definitiva em 1 (um) de reclusão, regime inicial aberto. Substituída a pena privativa de liberdade por 1 (uma) restritiva de direitos, prestação de serviços à comunidade ou entidade pública.

A acusação requer a majoração da pena-base para no mínimo 1 (um) ano e 9 (nove) meses de reclusão em vista do valor dos tributos federais não recolhidos e a substituição da pena privativa de liberdade por 1 (uma) restritiva de direitos e 1 (uma) de multa ou 2 (duas) penas restritivas de direito.

Assiste parcial razão à acusação.

Conforme descrito no Ofício n. 167/2013/SEFIA I/IRF/SPO o valor dos tributos federais não recolhidos perfaz R$ 126.348,97 (cento e vinte e seis mil, trezentos e quarenta e oito reais e noventa e sete centavos) (fl. 94).

Em vista do grande valor iludido, a pena-base deve ser majorada em 1/3 (um terço), perfazendo 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de reclusão, a qual torno definitiva, uma vez que não há agravantes ou atenuantes e sem causas de aumento ou diminuição.

Mantido o regime inicial aberto.

Presentes os requisitos do art. 44 do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade por 2 (duas) restritivas de direitos, consistentes em prestação pecuniária de 5 (cinco) salários mínimos em favor de entidade beneficente (CP, art. 43, I, c. c. o art. 45, §§ 1º e 2º) e prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas (CP, art. 43, IV, c. c. o art. 46), pelo mesmo tempo da pena privativa de liberdade, cabendo ao Juízo das Execuções Penais definir a entidade beneficiária, o local de prestação de serviços e observar as aptidões do réu.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO à apelação da defesa e DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação do Ministério Público Federal para majorar a pena de Ya Zhu Ji para 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de reclusão, regime inicial aberto, pelo delito do art. 334, § 1º, c e d, do Código Penal, em sua redação anterior à Lei n. 13.008/14. Substituída a pena privativa de liberdade por 2 (duas) restritivas de direitos, consistente em prestação de serviços à comunidade ou entidade pública e prestação pecuniária no valor de 5 (cinco) salários mínimos.

É o voto.