Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento às apelações criminais do Ministério Público Federal e do réu Glediston da Silva, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O réu alega o quanto segue:

Imputação. Glediston da Silva foi denunciado por prática do crime previsto no art. 273, §§ 1º e 1º-B, do Código Penal, porque em 22.12.14, na Rodovia Assis Chateaubriand, altura do Km 342, em Santópolis do Aguapeí (SP), foi preso em flagrante ao transportar produtos destinados a fins terapêuticos ou medicinais sem registro do órgão de vigilância sanitária, bem como produtos terapêuticos ou medicinais falsificados, os quais importara do Paraguai.

A denúncia narra que Policiais Militares Rodoviários realizavam fiscalização de rotina quando abordaram o veículo Chevrolet Cruze conduzido pelo denunciado.

Os Policiais verificaram as bagagens acondicionadas no porta-malas do automóvel e localizaram, no interior de uma delas, diversos produtos anabolizantes e estimulantes cuja propriedade o denunciado assumiu, informando que viajara até Ciudad del Este, no Paraguai, onde adquirira tais medicamentos e produtos pela quantia de R$ 4.000,00 (quatro mil reais). O denunciado afirmou que os utilizaria para competições de musculação.

O laudo pericial indicou que um dos anabolizantes apreendidos era falso, pois não possuía a substância ativa descrita em sua embalagem. Os demais produtos não possuíam registro válido junto à Anvisa, de modo que sua comercialização e distribuição são proibidas em território nacional (fls. 64/65).

Apreensão de medicamentos estrangeiros. Competência da Justiça Federal. Internacionalidade da conduta. Exigibilidade. A proteção à saúde pública é de competência concorrente dos entes federativos. Assim, na hipótese de apreensão de medicamentos, não basta a respectiva origem estrangeira para configurar a competência da Justiça Federal. Segundo precedentes do Superior Tribunal de Justiça, é necessário que haja indícios da internacionalidade do crime atribuído ao agente delitivo (STJ, AgRg no CC n. 151.529, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 09.08.17; STJ, HC n. 223.493, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 08.11.16; STJ, AgRg no CC n. 149.185, Rel. Min. Nefi Cordeiro, j. 26.10.16).

Do caso dos autos. O Ministério Público Federal aduz a incompetência da Justiça Federal considerando que o fato, importação de medicamentos por pessoa natural, não corresponde a nenhuma conduta prevista em tratado ou convenção internacional, consoante o art. 109, V, da Constituição da República (fls. 184/185).

Rejeito a alegação haja vista que a denúncia descreve a conduta de importação dos medicamentos de origem paraguaia, de modo que restou demonstrada a internacionalidade do fato e, por consequência, como reconhece a jurisprudência, o interesse da União consoante o art. 109, I, da Constituição da República.

Denúncia. Inépcia. Para não ser considerada inepta, a denúncia deve descrever de forma clara e suficiente a conduta delituosa, apontando as circunstâncias necessárias à configuração do delito, a materialidade delitiva e os indícios de autoria, viabilizando ao acusado o exercício da ampla defesa, propiciando-lhe o conhecimento da acusação que sobre ele recai, bem como, qual a medida de sua participação na prática criminosa, atendendo ao disposto no art. 41, do Código de Processo Penal:

Do caso dos autos. Rejeito a alegação de inépcia da denúncia haja vista que a descrição das circunstâncias fáticas não rende ensejo à dúvida acerca da consumação do delito em sua modalidade dolosa

A denúncia narra de forma adequada o fato criminoso, importação de substâncias terapêuticas e medicinais sem registro junto ao órgão de vigilância sanitária, dado que o denunciado teria admitido a viagem até a região de fronteira com o Paraguai e a aquisição dos produtos os quais utilizaria a fim de participar de competições de musculação, o que, consoante a acusação, caracterizou o delito do art. 273, §§ 1º e 1º-B, do Código Penal, tipo penal que exige o dolo da conduta.

Deficiência da defesa. Nulidade relativa. Nos termos da Súmula n. 523 do Supremo Tribunal Federal, a deficiência da defesa técnica somente enseja a nulidade do processo se houver prova do prejuízo:

Do caso dos autos. O réu aduz a nulidade do processo considerando a deficiência de sua defesa técnica.

Sem razão.

O acusado foi regularmente citado (fls. 134/135) e constituiu o defensor que sua apresentou resposta à acusação (fls. 129/131), com a oportunidade de complemento às fls. 138/139.

Iniciada a audiência de instrução e julgamento, foi representado por defensor "ad hoc" em sessão designada para a oitiva de testemunha comum (fl. 151) e, na oportunidade em que foi interrogado, já estava acompanhado da atual defesa constituída (fls. 181 e 212), que apresentou memoriais escritos e aduziu diversas teses em favor do acusado (fls. 226/238).

Rejeito, portanto, a alegação de deficiência da defesa técnica haja vista não verificar prejuízo em desfavor do réu cujos interesses foram regularmente representados ao longo do processo.

Processo Penal. Pedido de absolvição. Condenação. Admissibilidade. O juiz pode condenar o acusado ainda que a acusação manifeste-se pela sua absolvição:

Do caso dos autos. Rejeito a alegação de nulidade da sentença prolatada em sentido contrário ao pedido absolutório da acusação, pois, consoante o entendimento acima explicitado, aplica-se ao caso o disposto no art. 385 do Código de Processo Penal.

Sentença. Fundamentação deficiente. Nulidade por ofensa ao art. 93, IX, da Constituição da República. Não ocorrência. Segundo entendimento já pacificado pelo Supremo Tribunal Federal, somente a inexistência de fundamentação constitui causa de nulidade da decisão por ofensa ao art. 93, IX, da Constituição da República:

Do caso dos autos. É satisfatória a fundamentação da sentença condenatória, da qual se extrai que o Juízo a quo considerou a aptidão da denúncia (fl. 265v.), a tipicidade dos fatos descritos (fl. 266), a suficiência das provas para a condenação (fls. 266v./267v.) e esclareceu os critérios para a fixação da dosimetria (fls. 267v./271), em conformidade, inclusive, com a atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça acerca da aplicabilidade do preceito secundário do tipo penal do art. 273, § 1º-B, do Código Penal.

Anoto, ademais, a ausência de interposição de embargos de declaração para sanar as eventuais omissões alegadas pela defesa.

Rejeito, assim, a alegação de nulidade da sentença por omissão em sua fundamentação.

Código Penal, art. 273, § 1º-B. Preceito secundário. Ofensa ao princípio da proporcionalidade. Inconstitucionalidade. A Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça declarou, em arguição incidental em habeas corpus, a inconstitucionalidade do preceito secundário do tipo penal do art. 273, § 1º-B, do Código Penal, em atenção aos princípios constitucionais da proporcionalidade e razoabilidade (STJ, AI no HC n. 239.363, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. 26.02.15). Diante disso, revejo meu entendimento para acompanhar a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e assim aplicar, no lugar do preceito secundário do art. 273, § 1º-B, do Código Penal, as penas previstas para o delito de tráfico de drogas, inclusive a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, e as majorantes do art. 40 da Lei n. 11.343/06 (STJ, HC n. 406.430, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 21.09.17; STJ, HC n. 398.945, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 19.09.17; STJ, AgRg no REsp n. 1.659.315, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 15.08.17).

Do caso dos autos. A acusação aduz o cabimento do preceito secundário do tipo penal do art. 56 da Lei n. 9.605/98.

No entanto, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem admitido que, reconhecida a inconstitucionalidade do preceito secundário do art. 273, § 1º-B, do Código Penal, cumpre fazer incidir o disposto no art. 33 da Lei n. 11.343/06, como em sentença.

Desse modo, uma vez resolvida a questão sobre a sanção cabível, não se trata de crime de menor potencial ofensivo (Lei n. 9.099/95, art. 61) ou com pena mínima de 1 (um) ano (Lei n. 9.099/95, art. 89), de forma que não cabe a suspensão condicional do processo consoante o art. 89 da Lei n. 9.099/95.

Tipicidade formal. Rejeito a alegação de atipicidade formal do fato haja vista que a conduta atribuída ao acusado, consistente em importação de produtos destinados a fins terapêuticos ou medicinais sem registro do órgão de vigilância sanitária ou falsificados, é prevista no art. 273, §§ 1º e 1º-B, I, do Código Penal.

Código Penal, art. 273, § 1º-B. Insignificância. Ofensividade. Somente a importação de diminuta quantidade de medicamento para uso pessoal não causa potencial lesão ao bem jurídico tutelado pela norma penal do art. 273, § 1º-B, do Código Penal. O Superior Tribunal de Justiça não reconheceu o reduzido grau de reprovabilidade ou a mínima ofensividade da conduta em hipótese de apreensão de 59 (cinquenta e nove) comprimidos de Pramil:

No mesmo sentido já decidiu a 5ª Turma deste Tribunal com relação à apreensão de 60 (sessenta) comprimidos do medicamento, afastando a alegação de aquisição para uso próprio (TRF da 3ª Região, ACR n. 0005161-98.2011.4.03.6106, Rel. Des. Fed. Antônio Cedenho, j. 10.09.12).

Do caso dos autos. O réu aduz, em síntese, que se trata de importação de produtos medicinais para uso próprio, de forma que não estaria caracterizada a tipicidade material em razão do princípio da insignificância, da ausência de lesão ao bem jurídico, da falta de periculosidade social da ação e, ademais, da adequação social do fato, dada a finalidade da aquisição, melhoramento de suas condições físicas.

Está razoavelmente demonstrado que o réu praticava esporte (luta de braço) e participava de competições físicas, considerando as fotografias e cópias de reportagens juntadas aos autos (fls. 215/223).

Apesar disso, não pode ser considerada diminuta e carente de potencialidade lesiva a quantidade de produtos apreendidos (fls. 8/9), além de não haver nos autos prova de que se destinassem exclusivamente ao uso próprio, não possuindo o réu prescrição clínica para sua utilização, sendo que a internação no País para uso pessoal somente seria possível se acompanhada do respectivo receituário médico e de documento fiscal comprobatório da aquisição regular.

Ademais, o laudo de exame pericial esclarece que parte das substâncias apreendidas é integrante do grupo farmacológico dos esteroides androgênicos anabólicos sintéticos, cujos efeitos no organismo consistem, basicamente, em estímulo e manutenção das características orgânicas masculinas e o aumento da síntese proteica atuante sobre a massa e a força muscular (fl. 83), ressaltando o seguinte:

Diante de tais esclarecimentos, o alegado objetivo de uso para incremento físico e participação em competições, sem autorização e controle médico, distancia-se da noção de adequação social do fato.

Afastadas as alegações de nulidade e atipicidade da conduta, cumpre verificar a prova de materialidade e autoria.

Materialidade. Está comprovada a materialidade delitiva diante do quanto segue:

Autoria. Está comprovada a autoria delitiva.

Na fase investigativa, o réu afirmou que adquirira os produtos no Paraguai e os utilizaria para competições de fisiculturismo e luta de braço (fl. 5).

Em Juízo, declarou que os produtos eram seus e os havia adquirido porque naquele ano pretendia participar de competições esportivas. Não fora ao Paraguai especificamente para isso, viajara para adquirir produtos como perfume, relógios, camisa, entre outros. Quando estava lá, viu que os preços eram mais acessíveis. Perguntou a um rapaz se ele dispunha de produtos para aumentar a resistência, força e peso, ao que ele respondeu que havia tais produtos na filial de Foz do Iguaçu (PR), cujo número de telefone forneceu. Se tivesse conhecimento, não teria aceitado. Adquiria esse tipo de produto na farmácia desde 2001, quando começou a participar de lutas de braço. Não sabia que era proibido. Os produtos eram apenas para si, tratava-se de uma quantidade pequena para ser usada durante o ano inteiro, haveria várias competições. Deu sorte de nunca "cair" nos testes-sorteio das competições de luta de braço. É desportista e corre todos os dias, trabalha das 6h às 22h. Tem família e não se envolve com nada de errado. Não sabia se os produtos que adquiria no Brasil eram do mesmo princípio ativo, pois as marcas eram diferentes. Pagou em dinheiro. Consumia, por semana, em torno de 20 a 40ml e, por mês, eram cerca de 60ml ou 90ml, a depender de cada substância. Soube posteriormente que era proibido consumir tais produtos, procurou um profissional da área a fim de obter as prescrições. No ano da prisão em flagrante haveria outras 5 (cinco) competições esportivas (mídia eletrônica à fl. 182).

A testemunha Fausto Benedito dos Santos, Policial Militar Rodoviário, declarou em Juízo que, em uma fiscalização de rotina, abordou o veículo e entrevistou os passageiros. Eles disseram que retornavam de Foz do Iguaçu (PR) após viagem de compras no Paraguai. No veículo havia bebidas e outros suvenires, mas nada de ilícito. No porta-malas havia várias bolsas e dentro de uma bagagem foram localizadas as cartelas de comprimidos e as ampolas de anabolizantes em frascos. O réu prontamente assumiu que a bolsa era dele e que adquirira no Paraguai os medicamentos, que lhe foram entregues no hotel onde estava hospedado. Ele disse que havia pago R$ 4.000,00 (quatro mil reais) ou US$ 4.000,00 (quatro mil dólares norte-americanos) pelas mercadorias. No veículo havia três pessoas, o réu era passageiro. A bolsa não tinha identificação, foi o réu quem assumiu que lhe pertencia. O réu disse que treinava e era tudo para seu consumo (mídia eletrônica à fl. 153).

Analisados os autos, é satisfatória a prova de que o réu importara do Paraguai as substâncias anabolizantes proibidas, consoante a confissão extrajudicial e o depoimento da testemunha policial ouvida em Juízo.

Considerando que o réu não praticava esportes de forma amadora e era dono de academia (fl. 222), não é crível que desconhecesse a ilicitude da conduta relativa à importação clandestina desses produtos, sendo do conhecimento comum, além disso, que não são de livre uso por atletas profissionais.

Ademais, na modalidade denunciada, "importar", não se exige o especial fim de agir da conduta para a consumação do delito.

Estão comprovadas, portanto, a autoria e a materialidade da conduta dolosa.

Passo à análise da dosimetria.

Dosimetria. O Juízo a quo fez incidir as disposições do art. 33 da Lei n. 11.343/06, em detrimento do preceito secundário do art. 273 do Código Penal, e fixou a pena-base no mínimo legal de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, considerando não haver circunstâncias judiciais desfavoráveis.

Na segunda fase, foi reconhecida a atenuante pela confissão, que não ensejou a redução da pena abaixo do mínimo legal haja vista o disposto na Súmula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça.

Não foram reconhecidas agravantes.

Na terceira fase, incidiu a majorante do art. 40, I, da Lei n. 11.343/06 à razão de 1/6 (um sexto), diante da transnacionalidade da conduta. A pena passou a 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Aplicou-se a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, à razão de 1/2 (metade), "considerando a intensidade do dolo, a personalidade do réu, as circunstâncias crime, a natureza da substância e a expressiva quantidade dos produtos apreendidos" (cf. fl. 270). A pena foi reduzida para 2 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão e 291 (duzentos e noventa e um) dias-multa, resultado definitivo.

O valor unitário do dia-multa foi estabelecido no mínimo legal de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do crime.

Foi fixado o regime inicial aberto, com fundamento no art. 33, § 2º, c, e § 3º, do Código Penal.

A pena privativa de liberdade foi substituída por duas penas restritivas de direitos consistentes em duas penas de prestação de serviços à comunidade ou ente público, pelo período da condenação.

O réu recorre para que a fração da causa de diminuição de pena seja aumentada para o máximo de 2/3 (dois terços) e para que a pena de multa seja reduzida ao mínimo legal.

Não lhe assiste razão.

No tocante à fração da causa de diminuição de pena, foi fixada em 1/2 (metade) diante da "intensidade do dolo, a personalidade do réu, as circunstâncias do crime, a natureza da substância e a expressiva quantidade dos produtos apreendidos" (cf. fl. 270).

A personalidade e o dolo não são circunstâncias que, no caso, rendem ensejo a um juízo negativo sobre a reprovabilidade da conduta.

No entanto, foram apreendidos 16 (dezesseis) frascos, 111 (cento e onze) frascos-ampolas e 10 (dez) cartelas de comprimidos os quais continham as substâncias anabolizantes Metasterona, Nandrolona, Oximetolona, Testosterona, Estanozolol, Drostanolona e Trembolona (fl. 83).

A natureza dessas substâncias e a sua diversidade são circunstâncias que justificam a fixação da fração da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 abaixo do máximo legal, conforme a sentença.

Dado que tanto a pena privativa de liberdade quanto a pena de multa sujeitam-se a critérios uniformes para a sua determinação, é adequada a exasperação proporcional da sanção pecuniária (TRF da 3ª Região, EI n. 0004791-83.2006.4.03.6110, Rel. Des. Fed. André Nekatschalow, j. 16.02.17; TRF da 3ª Região, ACR n. 0002567-55.2013.4.03.6102, Des. Fed. Cecilia Mello, j. 20.09.16; TRF da 3ª Região, ACR n. 0003484-24.2012.4.03.6130, Rel. Des. Fed. Mauricio Kato, j. 11.04.16).

No caso dos autos, a pena de multa foi obtida em conformidade com os critérios fixados para o cálculo da pena de reclusão, tendo sido fixado o valor unitário mínimo de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato, considerando que não havia nos autos informações suficientes acerca da real situação econômica do réu (cf. fl. 270).

Não é caso, portanto, de reduzi-la, haja vista ter sido calculada de forma adequada.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO aos recursos do Ministério Público Federal e do réu Glediston da Silva.

É o voto.