Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da defesa para reduzir a pena de José Ailton Macedo Dias para 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa, pela prática do crime do art. 1º, II, c. c. o art. 12, I, ambos da Lei n. 8.137/90, c. c. o art. 29 do Código Penal; mantidos os demais termos da sentença, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação criminal interposta por José Ailton Macedo Dias contra a sentença de fls. 429/435, que condenou o acusado a 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, regime inicial de cumprimento de pena aberto, e 20 (vinte) dias-multa, no valor unitário mínimo legal, pela prática do crime do art. 1º, II, c. c. o art. 12, I, ambos da Lei n. 8.137/90, c. c. o art. 29 do Código Penal. Substituída a pena privativa de liberdade por 2 (duas) penas restritivas de direitos, sendo 1 (uma) de prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, a ser especificada quando da execução penal e 1 (uma) de prestação pecuniária, no valor equivalente a 10 (dez) salários mínimos a ser depositado em conta corrente à disposição do Juízo da 1ª Vara Federal de Guarulhos (SP).

Apela-se, em síntese, alegando o seguinte:

Foram apresentadas contrarrazões (fls. 480/486v.).

O Ilustre Procurador Regional da República, Dr. Márcio Domene Cabrini, manifestou-se pelo desprovimento do recurso (fls. 491/494v.).

Os autos foram encaminhados à revisão, nos termos regimentais.

É o relatório.

Imputação. Jose Ailton Macedo Dias e Raul Bueno da Gama foram denunciados pela prática do crime do art. 1º, II, c. c. o art. 12, I, ambos da Lei n. 8.137/90, c. c. o art. 29 do Código Penal, porque na qualidade de sócios-gerentes responsáveis pela administração da empresa RB Empregos Temporários Ltda., reduziram tributos devidos pelo empreendimento, referente ao ano-calendário de 2001, pela inserção de dados falsos no Livro Diário e por não ter incluído no faturamento reembolso de despesas, deduzidos do faturamento a título de "desconto de adiantamento de salários", sem que houvesse a comprovação de que esses houvessem sido efetivados, também relativo ao ano-calendário de 2001.

Consta da denúncia que se verificou que os valores de PIS e COFINS foram declarados em Declarações de Débitos e Créditos Tributários Federais (DCTF), em valores menores do que o que constou da Declaração de Informações Econômico-Fiscais da Pessoa Jurídica (DIPJ).

Portanto, mediante prestação de informações falsas no Livro Diário, na Declarações de Débitos e Créditos Tributários Federais (DCTF) e na Declaração de Informações Econômico-Fiscais da Pessoa Jurídica (DIPJ), referentes ao ano-calendário de 2001, foram omitidas receitas no valor de R$ 3.729.847,12 (três milhões, setecentos e vinte e nove mil, oitocentos e quarenta e sete reais e doze centavos).

Foi lavrado auto de infração. O valor do crédito tributário em 18.12.06, incluindo IRPJ, PIS, COFINS e CSSL foi de R$ 4.725.686,47 (quatro milhões, setecentos e vinte e cinco mil, seiscentos e oitenta e seis reais e quarenta e sete centavos):

Houve a sonegação dos tributos federais nas seguintes quantias:

Consta que a empresa aderiu ao parcelamento, mas a Receita Federal do Brasil informou que os débitos do empreendimento estavam em cobrança a serem enviados para a Dívida Ativa da União, pois as modalidades de parcelamento dos débitos foram rejeitadas na consolidação (fls. 53/55).

Do processo. A sentença absolveu Raul Bueno da Gama, com fundamento no art. 386, IV, do Código de Processo Penal e não houve recurso da acusação.

Denúncia. Inépcia. Para não ser considerada inepta, a denúncia deve descrever de forma clara e suficiente a conduta delituosa, apontando as circunstâncias necessárias à configuração do delito, a materialidade delitiva e os indícios de autoria, viabilizando ao acusado o exercício da ampla defesa, propiciando-lhe o conhecimento da acusação que sobre ele recai, bem como, qual a medida de sua participação na prática criminosa, atendendo ao disposto no art. 41, do Código de Processo Penal:

Denúncia. Individualização de condutas. Atividade intelectual. Prescindibilidade. Em crimes cuja conduta é predominantemente intelectual, não há de se exigir minudente descrição das condições de tempo e espaço em que a ação se realizou. Por isso, é prescindível, nesses casos, a descrição individualizada da participação dos agentes envolvidos no fato:

EMENTA: PROCESUSAL PENAL (...) HABEAS CORPUS.

1. Denúncia inépcia.

Não é inepta a denúncia que, embora sintética, permite o exercício de ampla defesa. A descrição da co-autoria, sem particularizar a atuação dos acusados, é possível quando a natureza do crime e suas circunstâncias não permitem a individualização dos atos de cada um (...)."

(STJ, 5a Turma - RHC n. 3.560-9-PB, Rel. Min. Assis Toledo, unânime, j. 18.04.94, DJ 09.05.94, p. 10.885)

Do caso dos autos. Em suas razões recursais, a defesa sustenta a inépcia da denúncia, sob o argumento de que esta não descreve a conduta ilícita.

A alegação não procede.

A denúncia oferecida pelo Ministério Público Federal (fls. 53/55) preenche os requisitos formais do art. 41 do Código de Processo Penal. O fato criminoso está exposto com clareza, possibilitando o adequado exercício de defesa pelo acusado.

Ademais, conforme fundamentação já exposta, cabe salientar que em crimes cuja conduta é predominantemente intelectual, não há de se exigir descrição minuciosa das condições em que a ação se realizou.

Por conseguinte, rejeito a preliminar de inépcia da denúncia.

Extinção da punibilidade. Parcelamento. Inadmissibilidade. O parcelamento não extingue o crédito tributário, mas tão-somente o suspende (CTN, art. 151, VI). Portanto, não enseja a extinção da punibilidade o que somente ocorre se houver também a extinção do crédito que a enseja.

Do caso dos autos. A defesa alega que houve o parcelamento do valor do débito tributário, de modo que houve a novação da dívida, mesmo que não cumprido, de maneira que deve ser reconhecida causa de extinção da punibilidade, para absolver o apelante.

Entretanto, razão não lhe assiste.

Conforme o Ofício n. 1138/2010, de 20.05.10, da Secretaria da Receita Federal, a o processo em nome da empresa RB Empregos Temporários Ltda foi excluído do parcelamento em virtude de inadimplência das obrigações e que havia portaria que dispôs quanto a necessidade de manifestação dos optantes do parcelamento quanto à inclusão de débitos, razão pela qual estavam aguardando manifestação do empreendimento até 30.06.10 (fl. 35).

O Ofício n. 2065/2010, de 27.09.10, da Receita Federal, informou que a empresa indicou a inclusão da totalidade dos débitos (fl. 43).

Segundo o Ofício n. 1596/2011, de 22.03.12, da Receita Federal, os débitos do empreendimento foram incluídos no parcelamento, mas as modalidades desse foram rejeitadas na consolidação, razão pela qual estavam em cobrança final, a serem enviados para a Dívida Ativa da União (fl. 49).

Do Ofício n. 19/2013, da Receita Federal, consta informação de que os débitos da empresa foram excluídos do REFIS em 14.09.09, posteriormente houve a adesão ao parcelamento da Lei n. 11.941/09 e o pedido foi rejeitado na fase de consolidação, de modo que os débitos atualizados em janeiro de 2013 somavam R$ 3.640.771,28 (três milhões, seiscentos e quarenta mil, setecentos e setenta e um reais e vinte e oito centavos) e estavam em fase de cobrança (fl. 87).

Consta do Ofício GAB08124/ n. 556/2014, de 06.11.14, que os débitos da empresa foram encaminhados para a inscrição em Dívida Ativa, em cobrança na PSFN, na situação "Ativa Ajuizada" (fls. 230/254).

A defesa não trouxe qualquer prova do adimplemento do débito.

Desse modo, não há que se falar em extinção da punibilidade.

Materialidade. A materialidade do delito está comprovada pelas Peça Informativas n. 1.34.004.101046/2007-56, pelo Procedimento Administrativo Fiscal n. 16095.000404/2006-25 (autos apensos), do que consta o termo de verificação e constatação de irregularidades fiscais (fls. 6/16, dos autos apensos), demonstrativos de apuração e autos de infração (fls. 21/48, dos autos apensos)

O Termo de Verificação e Constatação de Irregularidades Fiscais (fls. 6/11, dos autos apensos) assim descreve os fatos caracterizadores do delito:

Autoria. Resta comprovada a autoria delitiva.

A testemunha de defesa Fernando Rosetti Bonane, em Juízo, declarou trabalhava para a empresa mencionada nos autos, a qual foi submetida a fiscalização e durante o período dessa o contador responsável, que era seu irmão, faleceu, de modo que alguns dos documentos do empreendimento não foram encontrados. Não tinha acesso a informação do que foi solicitado pelo fiscal. Explicou que atuava na área administrativa, preparando documentos para que a contabilidade fosse feita. Acrescentou que lhe solicitaram que procurasse a documentação da empresa e não sabia a razão pela qual alguns dos documentos não foram encontrados. Declarou que foi contratado novo contador. Não tinha conhecimento de quais procedimentos foram adotados por esse profissional. Afirmou que havia um livro diário. Disse que era contador de formação, mas não era habilitado para exercer tal profissão. Informou que trabalhara para a empresa entre 2003 e 2010. Não trabalhava para o empreendimento em 2001. Declarou acreditar que seu irmão já trabalhasse para a empresa em 2001. Não tinha conhecimento de mais informações sobre a situação do empreendimento nos anos de 2000 e 2001 (fl.194 e mídia à fl. 195).

Em seu interrogatório judicial, o então réu Raul Bueno da Gama declarou que atuava na área comercial da empresa mencionada nos autos. Explicou que não tinha conhecimento das informações referente a administração do empreendimento, de maneira que não conhecia as informações com mais detalhes. Disse que havia valores a serem recebido pelo empreendimento, porque alguns contratantes deixaram de honrar com pagamento de serviços prestados. Esclareceu ter conhecimento disso porque ele que fazia a cobrança de tais valores. Informou que prestavam serviços para empresas de engenharia. Disse que as empresas contratavam o empreendimento quando havia necessidade de um acréscimo de pessoal. Afirmou que não dirigia o trabalho dos contadores da empresa e que esses se reportavam para José Ailton. Informou que a empresa funcionou entre 1993 e 2006. Não tinha conhecimento de outro processo contra o empreendimento. Asseverou que não tratara com o contador sobre a situação da empresa. Acrescentou que o empreendimento passou por dificuldades em razão da inadimplência de seus contratantes. Não sabia maiores detalhes quanto ao parcelamento dos débitos. Disse que a empresa tinha importâncias a receber maiores que os valores que eram devidos. Negou ter se apropriado de qualquer valor de tributos e explicou que em razão de não terem recebido valores devidos para a empresa foi dada prioridade ao pagamento dos empregados. Disse que havia mais 2 (duas) empresas além daquela que é mencionada nos autos. Informou que todas elas passaram por dificuldades. Não tinha conhecimento das questões tributárias e financeira da empresa. Acrescentou que sabia que tinha ciência de que havia valores a serem quitados, mas desconhecia a gravidade ou detalhes sobre isso. Declarou entender que estava sendo processado por falta de recolhimento de tributos, que se trataria de uma dívida. Negou ter determinado qualquer alteração de declarações para a Receita Federal e não tratara desse assunto com o contador do empreendimento, que não pertencia a sua área de atuação (fl. 319 e mídia à fl. 321).

O acusado José Ailton Macedo Dias confirmou que houve fiscalização em seu empreendimento e toda a documentação pedida foi entregue. Mas, as conclusões a que chegara o fiscal estavam incorretas, por esse não ter descontados valores de adiantamento, que depois eram reembolsados, o que duplicava as quantias e gerou as divergências. Afirmou que mesmo tendo sido apresentados todos os documentos e explicações para demonstrar a regularidade dos lançamentos, o fiscal não aceitou o que foi alegado e comprovado pela empresa. Declarou que o procedimento foi julgado desfavoravelmente e não soube dizer se havia recurso. Afirmou que outro processo criminal que foi movido contra ele se referia a período anterior, decorrente de fiscalização do INSS, em que também houve duplicação dos valores. Disse que nesse caso houve impugnação e a decisão foi favorável à empresa. Asseverou que não foi feito o procedimento de consulta em relação a fiscalização a que se refere os autos. Acrescentou que o contador da empresa faleceu no curso da fiscalização. Disse ter sido orientado a fazer o parcelamento da dívida, mesmo sabendo que havia erros na fiscalização. Afirmou que houve execução fiscal. Acrescentou que foram ajuizadas ações e acredita que houve pedido para realização de perícia contábil, que foi indeferido. Não recordou de detalhes sobre as ações. Afirmou que parte do débito era devido, em razão de contratos com a Administração Pública que não lhe foram pagos. Disse que tinha importâncias a receber em decorrência disso. Explicou que seu empreendimento era subcontratado. Afirmou que todos os valores da empresa eram contabilizados. Declarou que tinha para receber quantias que seriam suficientes para quitar os valores devidos pelo empreendimento. Negou a autoria delitiva, afirmando que foi feita toda a contabilização. Negou ter sonegado ou omitidos informações. Asseverou que tinha créditos que seriam suficientes para quitar os débitos. Informou que tinha outra empresa. Disse que Raul cuidava da área comercial e que ele era responsável pela parte operacional e financeira do empreendimento. Não recordou o valor do débito que foi incluído no parcelamento. Explicou que depois do falecimento do contador responsável, outro profissional foi contratado e que ambos se reportavam a ele. Afirmou que foi orientado a não adotar nenhuma medida contra o fiscal. Reafirmou que apresentou toda documentação para comprovar a regularidade dos lançamentos. Esclareceu que a responsabilidade pela escrituração era dos contadores. Disse que houve retificação de informações. A empresa encerrou as atividades por volta de 2005. Não foi intimado da decisão final do procedimento administrativo (fl. 318 e mídia à fl. 321).

Consta do contrato social que José Ailton Macedo Dias era o responsável pela área administrativa e financeira da empresa mencionada na denúncia (fls. 65/72, dos autos apensos).

Em princípio, a circunstância de o acusado figurar como administrador ou gerente nos estatutos sociais indica sua responsabilidade pelo delito de sonegação fiscal. Para que se elida essa inferência, cumpre ao acusado demonstrar razoavelmente que, malgrado assim constituído nos estatutos, não praticava atos de gestão.

Entretanto, a defesa não logrou êxito em apresentar elementos aptos a infirmar a representação fiscal para fins penais, na qual constam o procedimento administrativo e os autos de infração de, que é claro e preciso no sentido de que José Ailton Macedo Dias praticara o crime previsto no art. 1º, I, da lei n. 8.137 /90.

Note-se que em suas declarações em sede judicial o acusado confirma que os contadores responsáveis pela escrituração dos lançamentos se reportavam a ele, que exercia a administração do empreendimento, atuando em sua área operacional e financeira. Era, portanto, o responsável por prestar as informações fiscais e pelo recolhimento dos tributos do empreendimento.

Acrescente-se que o tipo penal descrito no art. 1º, I, da lei n. 8.137 /90 prescinde de dolo específico, sendo suficiente, para sua caracterização, a presença do dolo genérico, consistente na omissão voluntária do recolhimento, no prazo legal, do valor devido aos cofres públicos. É sancionada penalmente a conduta daquele que não se queda meramente inadimplente, mas omite um dever que lhe é exigível, consistente na declaração de fatos geradores de tributo à repartição fazendária, na periodicidade prevista em lei, o que se deu no caso destes autos.

Dosimetria. A pena-base foi fixada na sentença acima do mínimo legal em 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 15 (quinze) dias-multa.

Ausentes circunstâncias atenuantes ou agravantes.

Em razão da causa de aumento do art. 12, I, da Lei n. 8.137/90, a pena é elevada 1/3 (um terço), perfazendo a pena definitiva de 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 20 (vinte) dias-multa.

O valor unitário do dia-multa foi estabelecido no mínimo legal.

Fixado regime inicial de cumprimento de pena aberto.

A pena privativa de liberdade foi substituída por 2 (duas) penas restritivas de direitos, sendo 1 (uma) de prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, a ser especificada quando da execução penal e 1 (uma) de prestação pecuniária, no valor equivalente a 10 (dez) salários mínimos a ser depositado em conta corrente à disposição do Juízo da 1ª Vara Federal de Guarulhos (SP).

Verifica-se que a sentença fixou a pena-base acima do mínimo legal, considerando que o réu responde a algumas ações penais, fundamentando que sua personalidade seria propensa a prática de crimes.

Entretanto, a Súmula n. 444 do STJ dispõe que inquéritos policiais e ações penais em curso não podem ser utilizados para agravar a pena:

Portanto, a existência de inquéritos e ações penais em curso (fls. 79/80, 85/86, 302/304, 306 e 317) não serve para fundamentar a fixação da pena-base acima do mínimo legal. Assim, a pena-base é reduzida para 2 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

Ausentes circunstâncias atenuantes ou agravantes.

Mantido o aumento do art. 12, I, da Lei n. 8.137/90, considerando o expressivo valor de tributos suprimidos, assim a pena é elevada 1/3 (um terço) passando para 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa, a qual torno definitiva.

São mantidos os demais termos da sentença.

Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação da defesa para reduzir a pena de José Ailton Macedo Dias para 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa, pela prática do crime do art. 1º, II, c. c. o art. 12, I, ambos da Lei n. 8.137/90, c. c. o art. 29 do Código Penal. Mantidos os demais termos da sentença.

É o voto.