1. A nulidade somente será decretada quando resultar prejuízo para a parte, em conformidade com o disposto no art. 563 do Código de Processo Penal: Art. 563. Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa. Sustenta o acusado a ilicitude do acesso ao conteúdo do seu celular, pois não deu autorização para tal. Contudo, as condenações não decorreram do acesso aos dados do celular, razão pela qual rejeitada a preliminar.

2. A participação do corréu deixou de ser comprovada de modo seguro, dado que a versão de que ele servia como batedor restou controvertida pelo conjunto probatório, motivo pelo qual resta mantida a absolvição.

3. Não merecem reparo as circunstâncias judiciais analisadas na sentença que condenou Genivaldo, tendo sido afastados os inquéritos e ações penais em andamento, nos termos da Súmula n. 444 do Superior Tribunal de Justiça, e assinalada a inexistência de elementos que permitam analisar sua conduta social e a personalidade.

4. Revejo meu entendimento para acompanhar a jurisprudência dos Tribunais Superiores, no sentido de que subsiste a vigência tanto do art. 70 da Lei n. 4.117/62 quanto do art. 183 da Lei n. 9.742/97. A tipificação dependerá, quanto ao primeiro, da inexistência do caráter habitual da conduta, enquanto a do segundo, inversamente, quando se caracteriza a habitualidade (STF, HC n. 128.567, Rel. Min. Teori Zavascki, j. 08.09.15; STF, HC n. 115.137, Rel. Min. Luiz Fux, j. 17.12.13; STF, HC n. 93.870, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 20.04.10; STJ, AgRg no Agravo em REsp n. 743.364, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. 19.04.16).

5. Desclassificado o crime do art. 183 da Lei n. 9.472/97 para aquele previsto no art. 70 da Lei n. 4.117/62. Por outro lado, o laudo pericial comprovou o delito previsto na Lei n. 4.117/62, ao confirmar a funcionalidade do aparelho transceptor, sua não homologação pela Anatel, e a potencialidade de provocar interferência prejudicial em canais de telecomunicações que utilizem a mesma radiofrequência. Dosimetria: sopesadas as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, comuns à espécie, fixo a pena-base no mínimo legal de 1 (um) ano de detenção. Sem atenuantes. Aplico a agravante prevista no art. 61, II, b, do Código Penal, face à evidência que o delito foi cometido para facilitar ou assegurar o crime de contrabando. Portanto, majoro a pena em 1/6, resultando em 1 (um) ano e 2 (dois) meses de detenção, a qual torno definitiva, ausentes causas de aumento ou diminuição.

6. Rejeitada a preliminar de nulidade suscitada pela defesa. Apelações do Ministério Público Federal e de Genivaldo Pereira Chimenes parcialmente providas para aplicar a agravante prevista no art. 61, II, b, do Código Penal, e desclassificar o crime do art. 183 da Lei n. 9.472/97 para o do art. 70 da Lei n. 4.117/62, em relação ao qual foi fixada a pena de 1 (um) ano e 2 (dois) meses de detenção, em regime inicial aberto, restando mantidos os demais termos da sentença.

São Paulo, 11 de junho de 2018.

Trata-se de apelações criminais interpostas pelo Ministério Público Federal e pela defesa de Genivaldo Pereira Chimenes contra a sentença de fls. 432/440, que julgou parcialmente procedente a ação penal, nos seguintes termos:

a) absolveu Herikim Alfonso Eloy em relação ao crime previsto no art. 334-A do Código Penal, nos termos do art. 386, VII, do Código de Processo Penal;

b) condenou Genivaldo Pereira Chimenes à pena de 2 (dois) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, pela prática do crime previsto no art. 334-A do Código Penal, e declarou sua inabilitação para dirigir veículo pelo tempo da pena;

c) condenou Genivaldo Pereira Chimenes à pena de 2 (dois) anos de detenção, em regime inicial semiaberto, e 10 (dez) dias-multa, no valor de 1/30 do salário mínimo, substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, pela prática do crime previsto no art. 183 da Lei n. 9.472/97.

Apela o Ministério Público Federal e requer, em síntese, o quanto segue:

a) a condenação de Herikim Alfonso Eloy, pois participou do contrabando de cigarros, na condição de "batedor", conforme versão harmônica dos fatos relatada em Juízo pelos dois policiais que participaram da ação investigativa;

b) deve ser majorada a pena de Genivaldo Pereira Chimenes, que apresenta conduta social negativa e personalidade reprovável (faz do contrabando seu modo de vida), e desconsiderada a atenuante de confissão, pois em Juízo apresentou versão diversa dos fatos;

c) a incidência da agravante prevista no art. 61, II, b, do Código Penal, pois o crime de desenvolvimento clandestino de atividade de telecomunicação foi cometido pelo apelado para facilitar ou assegurar a execução do crime de contrabando;

d) incabível a substituição da pena restritiva de liberdade por restritiva de direitos, considerando que o réu já foi condenado e está sendo processado por contrabando envolvendo grande quantidade de cigarros (fls. 441 e 450/454).

Apela Genivaldo Pereira Chimenes sustentando, em síntese, o seguinte:

a) preliminarmente, deve ser reconhecida a nulidade da prova, tendo em vista a ausência de autorização para perícia dos celulares dos indiciados, e anulada a sentença;

b) o crime do art. 183 da Lei n. 9.472/97 deve ser desclassificado para o do art. 70 da Lei n. 4.117/62, pela falta de habitualidade da conduta; além do mais somente um rádio transmissor foi apreendido, inexistindo prova da sua utilização (fls. 445 e 466/478).

As partes apresentaram as contrarrazões (fls. 458/465, 480/484 e 484v.)

A Ilustre Procuradora Regional da República, Dra. Lilian Guilhon Dore, manifestou-se pelo desprovimento da apelação da defesa e pelo parcial provimento do recurso da acusação, a fim de condenar Herikim Alfonso Eloy, como incurso no crime previsto no art. 334-A do Código Penal (fls. 486/494).

Os autos foram encaminhados à revisão, nos termos regimentais.

É o relatório.

Imputação. Genivaldo Pereira Chimenes foi denunciado pela prática do crime previsto no art. 334-A do Código Penal e art. 183 da Lei n. 9.472/97. Por sua vez, Herikim Alfonso Eloy foi denunciado pela prática do crime previsto no art. 334-A do Código Penal:

7. Em sede policial, os denunciados optaram pelo direito de permanecer calados, entretanto autorizaram o acesso aos celulares apreendidos em seu poder. Da análise dos celulares, foi possível constatar o contato realizado entre ambos. (fls. 187/190, destaques no original)

Preliminar. Decretação de nulidade. Necessidade de comprovar o prejuízo sofrido. A nulidade somente será decretada quando resultar prejuízo para a parte, em conformidade com o disposto no art. 563 do Código de Processo Penal:

Do caso dos autos. Sustenta o acusado Genivaldo a ilicitude do acesso ao conteúdo do seu celular, pois não deu autorização para tal, devendo ser analisada com ressalvas o termo assinado quando da prisão em flagrante.

Sem razão a defesa.

Entende-se que é lícita a prova obtida pelo acesso aos dados dos celulares apreendidos após prisão flagrante delito, ainda que sem autorização judicial (STF, HC n. 91867, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 24.04.12; TRF 3ª Região, MS n. 0019817-69.2016.4.03.0000, Rel. Des. Fed. Paulo Fontes, j. 20.02.17).

De qualquer modo, a condenação (seja pelo crime de contrabando de cigarro ou pelo de atividade de telecomunicação clandestina) não decorreu do acesso aos dados do celular sem autorização judicial. Verifica-se que o Juízo a quo, ao discorrer acerca da materialidade e autoria, em momento algum se valeu da perícia realizada nos celulares apreendidos. Ao contrário, destacou expressamente: "A checagem das informações constantes dos aparelhos celulares apreendidos com os acusados não revela informações que possam esclarecer os fatos aqui imputados" (fl. 435v.).

Afastada, portanto, a alegada nulidade, à míngua de prejuízo.

Atividade de telecomunicação. Art. 70 da Lei n. 4.117/62 e art. 183 da Lei n. 9.472/97. Revejo meu entendimento para acompanhar a jurisprudência dos Tribunais Superiores, no sentido de que subsiste a vigência tanto do art. 70 da Lei n. 4.117/62 quanto do art. 183 da Lei n. 9.742/97. A tipificação dependerá, quanto ao primeiro, da inexistência do caráter habitual da conduta, enquanto a do segundo, inversamente, quando se caracteriza a habitualidade:

Do caso dos autos. A defesa de Genivaldo pugna pela desclassificação da prática do crime do art. 183 da Lei n. 9.472/97 para aquele previsto no art. 70 da Lei n. 4.117/62, pela ausência de habitualidade da conduta.

Assiste-lhe razão. A habitualidade não restou configurada, considerando que o rádio estava previamente instalado no veículo que recebeu para conduzir.

Contudo, não prospera a alegação de que somente um rádio transmissor foi apreendido, inexistindo, portanto, prova de sua utilização, pois o delito previsto no art. 70 da Lei n. 4.117/62, prescinde de resultado naturalístico dada sua natureza formal. Ou seja, constitui crime a mera instalação ou utilização de equipamento sem a observância das normas legais.

Nesse sentido, o laudo pericial comprovou a funcionalidade do aparelho transceptor, sua não homologação pela Anatel, e a potencialidade de provocar interferência prejudicial em canais de telecomunicações que utilizem a mesma radiofrequência (fls. 199/204).

Materialidade. Comprovada a materialidade dos delitos, conforme os seguintes elementos de convicção:

a) auto de prisão em flagrante (fls. 2/7);

b) auto de apresentação e apreensão de veículos e respectivos documentos, equipamento de radiodifusão, caixas de cigarros, aparelhos celulares (fls. 9/11);

c) relatório fotográfico do veículo Renault e da carga de cigarros (fls. 32/35);

d) laudo de perícia criminal do equipamento de radiocomunicação (fls. 199/204);

e) relação de mercadoria apreendida (125 mil maços de cigarros) (fl. 227);

f) representação fiscal para fins penais, indicando que a mercadoria apreendida foi avaliada em R$ 563.750,00 (quinhentos e sessenta e três mil e setecentos e cinquenta reais), com valor estimado de tributos de R$ 428.301,73 (quatrocentos e vinte e oito mil, trezentos e um reais e setenta e três centavos) (fls. 300/302).

Autoria. No que se refere a Genivaldo Pereira Chimenes, a autoria em relação aos dois delitos restou comprovada.

Consoante se verifica do auto de prisão em flagrante Genivaldo e Herikim foram presos no dia 21.04.15, em Campo Grande, na Rodovia BR 060, próximo ao trevo de Sidrolândia. Genivaldo conduzia um caminhão e quando avistou a viatura policial teria tomado a direção de uma estrada vicinal. Quando os policiais se aproximaram, constataram que o motorista havia fugido, mas o encontraram nas imediações, e ao ser interrogado, teria dito que abandonara o caminhão porque transportava cigarros de origem estrangeira, que recebera o caminhão carregado em Ponta Porã, que receberia a quantia de R$ 1.000,00 (mil reais) para transportá-lo até Campo Grande, e que fora avisado por batedores sobre a presença da viatura policial. Os policiais confirmaram que o baú estava cheio, com aproximadamente 150 caixas de cigarros, e que havia um rádio transmissor que estava instalado no painel do veículo, ligado. Os policiais acionaram outra viatura, que encontrou Herikim Alfonso Eloy próximo da entrada da via vicinal, que teria confirmado trabalhar como batedor, que receberia R$ 100,00 (cem reais) para acompanhar Genivaldo até Campo Grande, e que se comunicavam por meio de celular. Também constou do auto de prisão que os presos teriam franqueado o acesso aos aparelhos celulares e declararam já terem sido presos anteriormente por transporte de cigarros de origem estrangeira (fls. 2/3 e 4/5).

Perante a Autoridade Policial, Genivaldo e Herikim invocaram o direito de permanecerem calados, mas informaram terem sido presos anteriormente por contrabando de cigarros, e que autorizariam o acesso aos seus celulares para análise de agenda, relação de ligações e mensagens (fls. 6 e 7).

Em Juízo, o Policial Rodoviário Federal, Marcos Rodrigo Acosta, reiterou o depoimento prestado perante a autoridade policial quanto aos fatos, relatados também no auto de prisão. Afirmou que havia um rádio com frequência VHF no painel, que o condutor usava para se comunicar com os demais batedores, que o rádio estava ligado, e que conseguiram ouvir alguma conversa. Declarou que Genivaldo disse ter sido avisado por batedor acerca da presença dos policiais, motivo pelo qual pediram a outra equipe para verificar, a qual encontrou um Gol parado, cujo condutor confessou que estava fazendo o serviço de batedor. Acrescentou ser da prática do transporte de cigarros a presença de muitos batedores, que não participou da abordagem do Gol, mas que ambos, Genivaldo e Herikim, confessaram os fatos ao depoente. Disse não se recordar de problemas mecânicos do caminhão, nem sobre sua remoção, tampouco se havia rádio instalado no Gol (mídia, fl. 357).

Daniel Augusto Nepomuceno, Policial Rodoviário Federal, em Juízo também reiterou os fatos narrados no auto de prisão, na condição de condutor dos presos. Destacou que no caminhão havia um rádio transmissor que estava ligado e funcionando durante a abordagem, que o motorista deu informações sobre um veículo batedor, o qual foi encontrado por outra equipe, e que o condutor do Gol confessou que estava fazendo o serviço de batedor. Declarou o depoente que o caminhão estava com problema no freio ou na embreagem e não se recordar se no Gol havia rádio (mídia, fl. 357).

Ana Paula Lopes da Silva, esposa de Herikim, testemunha arrolada por Genivaldo, nada soube dizer sobre os fatos. Limitou-se a declarar que o acusado e o marido trabalharam juntos por cerca de 10 anos, que eram amigos de infância (mídia, fl. 357).

Genivaldo Pereira Chimenes declarou que pegou o caminhão em Ponta Porã, que viera por Sidrolândia, por ser mais tranquilo, que o caminhão apresentara defeito, que ninguém o avisara sobre a presença da polícia, não vinha com batedor e não usara o rádio. Disse que entrara na vicinal, em uma viela, na chegada de Campo Grande, porque a roda do caminhão estava travando, não tinha como andar, estava a 20/30 km por hora. Confirmou que ia receber R$ 1.000,00 (mil reais), que ia deixar o caminhão em um posto de gasolina na entrada de Campo Grande. Afirmou que ligou para Herikim para vir socorrê-lo, porque ele era amigo e morava perto, para ir atrás de um mecânico, e que o amigo nada sabia acerca dos cigarros. Acrescentou que os policiais pegaram seu celular, mas não os autorizou a revistar o aparelho, que quando se está nervoso assina-se qualquer coisa (mídia, fl. 357).

Por sua vez, Herikim Alfonso Eloy disse que não estava participando (do contrabando), que Genivaldo ligou pedindo ajuda, dizendo que estava com caminhão estragado (sic) perto da entrada de Campo Grande, que foi ajudar para levar na oficina, que não sabia direito onde Genivaldo estava, procurava por ele quando foi abordado pela policia. Declarou que os policiais começaram a revistar seu carro, quando eles foram acionados no rádio por outra viatura, que tinha pegado um caminhão e os policiais disseram para acompanhá-los, foi com eles na viatura, um policial foi dirigindo seu carro, saíram para a BR, chegou outra viatura e foram todos para onde estavam o caminhão e Genivaldo. Relatou que viu os policiais conversando, mexendo no celular dele e do Genivaldo, e que de repente veio um policia e falou que estava preso. Afirmou que não sabia nada sobre a carga de Genivaldo (mídia, fl.357).

Ou seja, não restam dúvidas quanto à autoria de Genivaldo, que, inclusive, confessou em Juízo o contrabando de cigarros.

Contudo, no que se refere a Herikim, sua participação no contrabando deixou de ser comprovada de modo seguro, dado que a versão dos policiais rodoviários, no inquérito e em Juízo, de que ele servia como batedor restou controvertida pelo conjunto probatório. Confira-se que a verificação a que foram submetidos os celulares dos acusados nada indicou nesse sentido, assim como não foi encontrado rádio transmissor no veículo que conduzia.

Ademais, o problema mecânico do caminhão relatado por Genivaldo - motivo do pedido de ajuda e da presença de Herikim no local da apreensão - foi confirmado pelo depoimento em Juízo do policial Daniel, que mencionou problemas no freio ou na embreagem do caminhão.

Portanto, não prospera o apelo da acusação. Não merece reforma a sentença que absolveu Herikim, à vista da insuficiência das provas de que tenha participado do delito de contrabando.

Dosimetria. Contrabando. Genivaldo foi condenado à pena de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão pelo crime de contrabando, na qual foi considerada como circunstância judicial desfavorável a grande quantidade de cigarros (circunstância do crime). Aplicada a atenuante da confissão, a pena foi fixada em 2 (dois) anos de reclusão, a qual foi tornada definitiva, uma vez ausentes causas de aumento ou diminuição.

A acusação requer a majoração pelo crime de contrabando, pois Genivaldo apresentaria conduta social negativa e personalidade reprovável - faria do contrabando seu modo de vida - e pugna pela desconsideração da atenuante de confissão, por ter apresentado versões diversas dos fatos, e aduz ser incabível a substituição da pena por restritivas de direitos à vista de outros processos por contrabando de cigarros.

Não prospera o apelo da acusação.

Verifica-se que a expressiva quantidade de cigarros apreendida foi considerada circunstância judicial desfavorável, que provocou o aumento da pena-base em ¼ (um quarto). As demais circunstâncias judiciais analisadas na sentença não merecem reparo, tendo sido afastados inquéritos e ações penais em andamento, nos termos da Súmula n. 444 do Superior Tribunal de Justiça, e assinalou-se inexistir elementos que permitissem analisar a conduta social e a personalidade do réu. E, pelos mesmos fundamentos, deixo de acolher a insurgência quanto à substituição da pena por restritivas de direito, à míngua de condenação definitiva.

Cumpre consignar que tampouco houve diferentes versões dos fatos - situação que segundo a acusação levaria à desconsideração da atenuante de confissão - uma vez que os réus se reservaram o direito ao silêncio perante a Autoridade Policial.

Dosimetria. Atividade de telecomunicações. Quanto ao delito do art. 183 da Lei n. 9.472/97, o Juízo a quo fixou a pena-base no mínimo legal de 2 (dois) anos de detenção e 10 (dez) dias-multa, a qual tornou definitiva, considerando as circunstância judiciais normais à espécie, e a ausência de agravantes e atenuantes, e também causas de aumento ou diminuição.

A defesa requer a desclassificação da prática do crime do art. 183 da Lei n. 9.472/97 para aquele previsto no art. 70 da Lei n. 4.117/62.

A acusação, por sua vez, requer a aplicação da agravante do art. 61, II, b, do Código Penal, dado que o crime foi cometido para facilitar e/ou assegurar o crime de contrabando.

Os recursos da defesa e da acusação merecem ser parcialmente providos.

Desclassificado o delito para aquele previsto no art. 70 da Lei n. 4.117/62, passo à análise da dosimetria.

Sopesadas as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, comuns à espécie, fixo a pena-base no mínimo legal de 1 (um) ano de detenção.

Sem atenuantes.

Aplico a agravante prevista no art. 61, II, b, do Código Penal, tendo em vista a presença do rádio ligado quando da abordagem do réu (conforme o testemunho seguro dos policiais), fato que evidencia que o delito foi cometido para facilitar ou assegurar o crime de contrabando. Portanto, majoro a pena em 1/6, resultando em 1 (um) ano e 2 (dois) meses de detenção.

Ausentes causas de aumento ou diminuição, torno definitiva a pena de 1 (um) ano e 2 (dois) meses de detenção.

Registre-se que o Juízo a quo deixou de somar as penas de cada crime por possuírem naturezas diversas (reclusão e detenção).

Indicou que a pena de reclusão deve ser executada inicialmente, nos termos da parte final do art. 69 do Código Penal.

Promoveu a detração e subtraiu em 15 (quinze) dias a pena de reclusão.

Fixou o regime inicial semiaberto, considerando a existência de uma circunstância judicial desfavorável, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal.

Substituiu as penas cominadas aos dois crimes por duas restritivas de direito, consistentes em prestação de serviço à comunidade e prestação pecuniária de 3 (três) salários mínimos.

Por fim, aplicou ao réu Genivaldo a sanção prevista no art. 92, III, do Código Penal, e decretou a inabilitação para dirigir veículo pelo tempo da pena privativa de liberdade.

Em resumo, fica mantida a pena de 2 (dois) anos de reclusão relativa ao delito de contrabando e, desclassificado o delito relativo à atividade de telecomunicações, fixo a pena desse em 1 (um) ano e 2 (dois) meses de detenção. E, em consequência, determino o regime inicial aberto para o cumprimento da pena. No mais, à míngua de recurso, restam mantidos os demais termos da sentença.

Ante o exposto, REJEITO a preliminar de nulidade suscitada pela defesa e DOU PARCIAL PROVIMENTO às apelações do Ministério Público Federal e de Genivaldo Pereira Chimenes para aplicar a agravante prevista no art. 61, II, b, do Código Penal, e desclassificar o crime do art. 183 da Lei n. 9.472/97 para o do art. 70 da Lei n. 4.117/62, em relação ao qual fixo a pena de 1 (um) ano e 2 (dois) meses de detenção, em regime inicial aberto, restando mantidos os demais termos da sentença.

É o voto.