Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar as preliminares arguidas, negar provimento à apelação ministerial e, por maioria, dar parcial provimento à apelação defensiva para reduzir a pena-base e fixar as penas definitivas em 03 anos de reclusão e 14 dias-multa, no valor unitário mínimo legal, alterando o regime inicial para o aberto e substituindo-as por restritivas de direitos nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelações interpostas pelo Ministério Público Federal e por Luciano da Silva Christal e Valder Antonio Alves contra a sentença que condenou os acusados como incursos nas penas do artigo 1º, inciso I, da Lei nº 8.137/90, mediante continuidade delitiva.

O Ministério Público Federal ofereceu denúncia contra Luciano da Silva Christal e Valder Antonio Alves pelo cometimento do crime descrito no artigo 1º, inciso I, da Lei nº 8.137/90 c.c. o artigo 71 do Código Penal.

A denúncia narra que por meio da operação denominada "Grandes Lagos", entabulada pela Coordenação de Inteligência da Polícia Federal junto à Delegacia de Polícia Federal em Jales-SP, notadamente investigações com a utilização de quebras de sigilos fiscal, bancário e interceptações telefônicas judicialmente autorizadas, apurou-se a prática habitual, por diversas pessoas, dos delitos de quadrilha, sonegação fiscal e de contribuições previdenciárias, falsidade ideológica, ocultação de bens e capitais, corrupção ativa e passiva, frustração de direitos trabalhistas entre outros sob apuração, os quais, pormenorizadamente, foram objetos de denúncias autônomas.

Relata que as diligências empreendidas demonstraram que uma célula da organização criminosa era ocupada por pessoas que exerciam uma função denominada "taxista". Estes indivíduos atuavam como um verdadeiro frigorífico, pois compravam gado de produtores rurais e o abatia em instalações de terceiros pagando uma "taxa" pela utilização destas instalações. Após o abate, a carne era vendida no comércio varejista, sendo que na comercialização da produção o "taxista" utilizava notas fiscais "frias" de outras empresas.

Esclarece que, no caso, o denunciado Luciano da Silva Christal exercia função de "taxista", pois apesar de ser titular de uma firma individual denominada "Luciano da Silva Christal ME", ele utilizava nas suas operações comerciais notas fiscais emitidas por outra empresa, qual seja, a "Distribuidora de Carnes e Derivados São Paulo Ltda", de propriedade do acusado Valder Antonio Alves. Essa operação impedia que o fisco tomasse conhecimento da real movimentação comercial desenvolvida pela firma individual de titularidade do réu Luciano.

Discorre que o réu Valder Antonio Alves indicava nas notas fiscais expedidas pela "Distribuidora de Carnes e Derivados São Paulo Ltda" quais eram os reais proprietários e vendedores das carnes com códigos apostos nos rodapés, sendo que o denunciado Luciano Christal é identificado com o "código 56".

Por meio desse esquema, o acusado Valder Antonio Alves, na qualidade de sócio-proprietário da empresa "Distribuidora de Carnes e Derivados São Paulo Ltda", expediu, no período compreendido entre 2004 e 2005, mais de duas mil notas com o "código 56", cujo somatório total é de R$ 2.889.615,27 (dois milhões, oitocentos e oitenta e nove mil, seiscentos e quinze reais e vinte e sete centavos).

Expõe que o réu Luciano da Silva Christal, titular da empresa individual denominada "Luciano da Silva Christal ME", com a colaboração do corréu Valder Antonio Alves, comercializou carnes suínas omitindo ao fisco a informação dos fatos geradores decorrentes de sua movimentação bancária de R$5.561.130,55 (cinco milhões, quinhentos e sessenta e um mil cento e trinta reais e cinquenta e cinco centavos).

Conclui que ao movimentar esses valores omitindo-os do fisco, o denunciado Luciano da Silva Christal, na qualidade de titular da firma individual denominada "Luciano da Silva Christal ME", reduziu, com o auxílio do acusado Valder Antonio Alves, relativamente aos anos-calendário de 2004 a 2006, os valores devidos a título de Imposto de Renda Pessoa Jurídica-IRPJ (R$79.622,59), de Contribuição para o Programa de Integração Social-PIS (R$36.147,16), de Contribuição para Financiamento da Seguridade Social-COFINS (R$ 166.833,73) e de Contribuição Social Sobre o Lucro-CSLL (R$58.066.76).

Os valores dos tributos, acrescidos de juros e multa calculados até 31 de julho de 2009, totalizaram o débito tributário no montante de R$1.009.164,83 (um milhão e nove mil, cento e sessenta e quatro reais e oitenta e três centavos).

A denúncia foi aditada para constar que o crédito tributário foi definitivamente constituído em 13 de agosto de 2009 (fl.66), tendo sido recebida em 17 de janeiro de 2011 (fls.68/69).

Após regular instrução, sobreveio sentença (fls.473/483), que julgou procedente a ação penal para condenar: a) Luciano da Silva Christal como incurso no artigo 1º, inciso I, da Lei nº 8.137/90 c.c. o artigo 71 do Código Penal à pena de 03 (três) anos, 07 (sete) meses e 06 (seis) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, bem como ao pagamento de 18 (dezoito) dias-multa, no valor unitário mínimo legal; b) Valder Antonio Alves como incurso no artigo 1º, inciso I, da lei nº 8.137/90 c.c. os artigos 29 e 71, ambos do Código Penal, à pena de 03 (três) anos, 03 (três) meses e 18 (dezoito) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, bem como ao pagamento de 15 (quinze) dias-multa, no valor unitário mínimo legal.

Os embargos de declaração opostos pelo denunciado Luciano da Silva Christal (fls.496/522) foram rejeitados (fl.537).

Apelam o Ministério Público Federal (fl.489) e os acusados (fls.532 e 543).

O apelo ministerial objetiva a majoração do "quantum" relativo à continuidade delitiva descrita no artigo 71 do Código Penal (fls.490/493).

Contrarrazões da defesa do acusado Valder Antonio Alves (fls.569/572) pelo desprovimento do recurso ministerial e contrarrazões da defesa do denunciado Luciano da Silva Christal (fls. 648/650), pelo não conhecimento do apelo ministerial ao argumento de sê-lo intempestivo ou pelo seu desprovimento.

A defesa do denunciado Valter Antonio Alves postula (fls.561/568), preliminarmente, a nulidade do processo por inépcia da peça acusatória. No mérito, pede a absolvição do acusado por ausência de comprovação de sua participação na empreitada criminosa narrada na inicial acusatória.

Subsidiariamente, pede: a) a fixação da pena-base no piso legal; b) a diminuição da fração de aumento referente à continuidade delitiva para o mínimo legal; c) a fixação do regime inicial aberto para o cumprimento da pena privativa de liberdade e d) a substituição da sanção corporal por restritivas de direitos.

Em suas razões recursais (fls.652/684) a defesa do réu Luciano da Silva Christal invoca as seguintes preliminares de nulidade do processo: a) inépcia da denúncia; b) cerceamento de defesa, ante o indeferimento da produção de prova pericial; c) cerceamento de defesa, à míngua de intimação pessoal do defensor dos atos processuais realizados; d) nulidade da ação penal, porquanto alicerçada em processo administrativo nulo; e) nulidade da sentença que rejeitou os embargos de declaração ao argumento de que desprovida de fundamentação.

No mérito, pede a absolvição do réu, alegando ausência de comprovação da prática delitiva.

Subsidiariamente, pede a fixação da pena-base no mínimo legal, bem assim a fixação de regime inicial aberto para o cumprimento da pena privativa de liberdade e a substituição da reprimenda corporal por restritivas de direitos.

Contrarrazões do órgão do Ministério Público Federal (fls.608/616 e 688/695) em prol de ser negado provimento aos apelos defensivos.

Parecer da Procuradoria Regional da República (fls.697/709) pelo provimento da apelação interposta pelo Ministério Público Federal e pelo desprovimento das apelações interpostas pelos acusados.

É o relatório.

À revisão.

1. Dos fatos. O Ministério Público Federal ofereceu denúncia contra Luciano da Silva Christal e Valder Antonio Alves pelo cometimento do crime descrito no artigo 1º, inciso I, da Lei nº 8.137/90 c.c. o artigo 71 do Código Penal.

A peça acusatória narra que por meio da operação denominada "Grandes Lagos", entabulada pela Coordenação de Inteligência da Polícia Federal junto à Delegacia de Polícia Federal em Jales-SP, notadamente investigações com a utilização de quebras de sigilos fiscal, bancário e interceptações telefônicas judicialmente autorizadas, apurou-se a prática habitual, por diversas pessoas, dos delitos de quadrilha, sonegação fiscal e de contribuições previdenciárias, falsidade ideológica, ocultação de bens e capitais, corrupção ativa e passiva, frustração de direitos trabalhistas entre outros sob apuração, os quais, pormenorizadamente, foram objetos de denúncias autônomas.

Discorre que as diligências empreendidas demonstraram que uma célula da organização criminosa era ocupada por pessoas que exerciam uma função denominada "taxista". Estes indivíduos atuavam como um verdadeiro frigorífico, pois compravam gado de produtores rurais e o abatia em instalações de terceiros pagando uma "taxa" pela utilização destas instalações. Após o abate, a carne era vendida no comércio varejista, sendo que na comercialização da produção o "taxista" utilizava notas fiscais "frias" de outras empresas.

Relata que, no caso, o denunciado Luciano da Silva Christal exercia função de "taxista", pois apesar de ser titular de uma firma individual denominada "Luciano da Silva Christal ME", ele utilizava nas suas operações comerciais notas fiscais emitidas por outra empresa, qual seja, a "Distribuidora de Carnes e Derivados São Paulo Ltda", de propriedade do acusado Valder Antonio Alves. Essa operação impedia que o fisco tomasse conhecimento da real movimentação comercial desenvolvida pela firma individual de titularidade do réu Luciano.

Consigna que o réu Valder Antonio Alves indicava nas notas fiscais expedidas pela "Distribuidora de Carnes e Derivados São Paulo Ltda" quais eram os reais proprietários e vendedores das carnes com códigos apostos nos rodapés, sendo que o denunciado Luciano Christal é identificado com o "código 56".

Esclarece que por meio desse esquema, o acusado Valder Antonio Alves, na qualidade de sócio-proprietário da empresa "Distribuidora de Carnes e Derivados São Paulo Ltda", expediu, no período compreendido entre 2004 e 2005, mais de duas mil notas com o "código 56", cujo somatório total é de R$ 2.889.615,27 (dois milhões, oitocentos e oitenta e nove mil, seiscentos e quinze reais e vinte e sete centavos).

Salienta que o réu Luciano da Silva Christal, titular da empresa individual denominada "Luciano da Silva Christal ME", com a colaboração do corréu Valder Antonio Alves, comercializou carnes suínas omitindo ao fisco a informação dos fatos geradores decorrentes de sua movimentação bancária de R$5.561.130,55 (cinco milhões, quinhentos e sessenta e um mil, cento e trinta reais e cinquenta e cinco centavos).

Conclui que ao movimentar esses valores omitindo-os do fisco, o denunciado Luciano da Silva Christal, na qualidade de titular da firma individual denominada "Luciano da Silva Christal ME", reduziu, com o auxílio do acusado Valder Antonio Alves, relativamente aos anos-calendário de 2004 a 2006, os valores devidos a título de Imposto de Renda Pessoa Jurídica-IRPJ (R$79.622,59), de Contribuição para o Programa de Integração Social-PIS (R$36.147,16), de Contribuição para Financiamento da Seguridade Social-COFINS (R$ 166.833,73) e de Contribuição Social Sobre o Lucro-CSLL (R$58.066.76).

Anota que os valores dos tributos, acrescidos de juros e multa calculados até 31 de julho de 2009, totalizaram o débito tributário no montante de R$1.009.164,83 (um milhão, nove mil, cento e sessenta e quatro reais e oitenta e três centavos).

2. Das preliminares.

2.1. Da preliminar de inépcia da denúncia. A defesa dos denunciados postula o reconhecimento de inépcia da denúncia, ao argumento de que não teria descrito adequadamente as condutas dos denunciados.

Não procede a alegação de inépcia da exordial acusatória. Verifica-se de simples leitura que a denúncia preenche todos os requisitos previstos no artigo 41 do Código de Processo Penal, a saber, a descrição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação dos acusados, a classificação do crime e o rol de testemunhas, possibilitando o exercício da ampla defesa.

A inicial acusatória narra que o réu Luciano da Silva Christal, titular da empresa individual denominada "Luciano da Silva Christal ME", com a colaboração do corréu Valder Antonio Alves, comercializou carnes suínas omitindo ao fisco a informação dos fatos geradores decorrentes de sua movimentação bancária de R$5.561.130,55 (cinco milhões, quinhentos e sessenta e um mil cento e trinta reais e cinquenta e cinco centavos).

Descreve a conduta delitiva esclarecendo que ao movimentar esses valores omitindo-os do fisco, o denunciado Luciano da Silva Christal, na qualidade de titular da firma individual denominada "Luciano da Silva Christal ME", reduziu, com o auxílio do corréu Valder Antonio Alves, relativamente aos anos-calendário de 2004 a 2006, os valores devidos a título de Imposto de Renda Pessoa Jurídica-IRPJ (R$79.622,59), de Contribuição para o Programa de Integração Social-PIS (R$36.147,16), de Contribuição para Financiamento da Seguridade Social-COFINS (R$ 166.833,73) e de Contribuição Social Sobre o Lucro-CSLL (R$58.066.76).

Não se constata, portanto, ausência de individualização das condutas.

Noutro vértice, a análise de propriedade da denúncia já foi efetuada quando recebida a peça acusatória. Além disso, a sentença condenatória já foi prolatada no presente processo, restando, pois, preclusa a alegação de inépcia da denúncia, conforme precedentes desta E. Corte Regional:

Preliminar rejeitada.

A defesa do denunciado Luciano da Silva Christal também invoca as seguintes preliminares de nulidade do processo: a) cerceamento de defesa, ante o indeferimento da produção de prova pericial; b) cerceamento de defesa, à míngua de intimação pessoal do defensor dos atos processuais realizados; c) nulidade da sentença que rejeitou os embargos de declaração ao argumento de que desprovida de fundamentação.

2.2. Da preliminar de nulidade do processo ante o indeferimento da produção da prova pericial. No caso, a produção de prova pericial é impertinente, uma vez que em nada elucidaria os fatos narrados na peça acusatória.

A perícia pleiteada é dispensável, porquanto a prova carreada aos autos no transcorrer da instrução criminal comprova a materialidade do delito, e a denúncia encontra-se alicerçada em inquérito policial instaurado em decorrência do procedimento-administrativo fiscal que goza de presunção de veracidade.

Deveras, para caracterização da materialidade do delito é suficiente a prova documental colhida no procedimento administrativo-fiscal, bem assim os elementos coligidos aos autos, que atestam, à saciedade, a sonegação de vultosa quantia.

Neste sentido colaciono aresto desta Corte Regional:

Preliminar rejeitada.

2.3. Cerceamento de defesa à míngua de intimação pessoal do defensor do acusado Luciano dos atos processuais realizados. A defesa do acusado Luciano pugna a nulidade do processo ante a ausência de intimação pessoal do defensor dos atos processuais realizados. Sem razão, contudo. Tratando-se de defensor constituído pelo acusado a intimação dos atos processuais dar-se-á pela imprensa oficial, nos termos do artigo 370,§1º, do Código de Processo Penal.

A alegação de que patrono do denunciado está cadastrado junto à Justiça Federal para atuação como defensor dativo não enseja sua intimação pessoal, porquanto nestes autos atua como defensor constituído pelo acusado Luciano, como se depreende da procuração acostada à fl.130 dos autos.

Preliminar rejeitada.

2.4. Nulidade da ação penal, porquanto alicerçada em processo administrativo nulo. O pleito não comporta provimento. A uma, porquanto em decorrência da independência das instâncias administrativa e penal, todo o questionamento sobre a ilegalidade da Representação Fiscal deveria se dar na esfera administrativa ou cível e não na seara penal. A duas, porque a Certidão de Dívida Ativa - CDA tem presunção de legitimidade, impondo ao executado o ônus de demonstrar, na seara adequada, a ilegalidade da exação, o que não se dera no caso dos autos à míngua de impugnação dos atos administrativos.

Preliminar rejeitada.

2.5. Nulidade da sentença que rejeitou os embargos de declaração ao argumento de que desprovida de fundamentação. A decisão que rejeitou os embargos de declaração cumpriu o escopo constitucional inserto no artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal, não se verificando ausência de fundamentação.

Preliminar rejeitada.

3. Do mérito. O Supremo Tribunal Federal assentou que o exaurimento da via administrativa é condição objetiva de punibilidade nos crimes contra a ordem tributária, vez que o delito previsto no artigo 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137 /90, é material ou de resultado, e que, enquanto pendente o procedimento administrativo, fica suspenso o curso da prescrição (Súmula Vinculante nº 24).

Verifica-se, acerca do débito tributário, que houve o esgotamento da via administrativa e inscrição em dívida ativa, estando preenchido o requisito necessário para o início da persecução penal em relação ao crime previsto no artigo 1º, inciso I, da Lei 8.137 /90.

4. Da materialidade delitiva. A materialidade do delito restou comprovada por meio da documentação contida nos autos, em especial, o Demonstrativo Consolidado do Crédito Tributário (fl.19 do Apenso I, Vol. I), os Autos de Infração (fls.20/25, 35/38, 48/57 e 62/67 do Apenso I. Vol. I), os Demonstrativos de Apuração (fls.26/31, 39/43 e 68/73 do Apenso I, Vol. I) e Termo de Constatação Fiscal ( fls.78/102).

Considerando que o procedimento administrativo fiscal goza de presunção de veracidade, as informações nele presentes constituem prova idônea da materialidade do crime de sonegação fiscal.

Outrossim, estando o crédito tributário definitivamente constituído na esfera administrativa, não há que se falar em mera presunção de crime.

Ademais, a prova coligida no transcorrer da instrução criminal corrobora aquela produzida na seara administrativa, de forma a atestar a materialidade do crime narrado na peça acusatória.

5. Da autoria. A autoria restou inconteste. Os dados probatórios demonstram que o acusado Luciano, na qualidade de responsável legal e administrador da empresa "Luciano da Silva Christal ME" (fls.08/11 do PA) adquiria suínos de produtores rurais e os vendia a supermercados e a outras empresas do ramo alimentício sem emitir notas fiscais, declarar as receitas e escriturar as operações, uma vez que fazia uso nas suas operações comerciais de notas fiscais emitidas pela empresa "Distribuidora de Carnes e Derivados São Paulo Ltda", de propriedade do corréu Valder Antonio Alves que, na qualidade de responsável legal da referida empresa, atuava como distribuidor de notas fiscais com o fito de acobertar as transações comerciais realizadas por Luciano, de forma a assegurar a consumação da sonegação dos tributos devidos ao Fisco.

A Representação Fiscal (fls.01/08 do Apenso I, Vol. I), o Termo de Constatação Fiscal (fls.78/102 do Apenso I, Vol. I) e cópia do processo administrativo constante na mídia de fl.233 do Apenso II, Vol. I consubstanciam elementos de prova bastante da autoria delitiva. Deles se extrai que:

a) instado pela autoridade fazendária, o acusado Luciano apresentou os Livros "Diário Geral" relativo ao 3º trimestre de 2006 e "Razão Analítico das Contas" referente ao período de 01/10/2006 a 31/12/2006; confrontadas as anotações naqueles constantes verificou-se que a contabilização da integralização de capital social somente foi registrada no dia 05 de outubro de 2006, dez anos depois da constituição legal da firma individual "Luciano da Silva Christal ME" e exatamente na data em foi deflagrada a "Operação Grandes Lagos" pelo Departamento de Polícia Federal;

b) os livros apresentados pelo denunciado Luciano estão desprovidos das formalidades contábeis: ausência de indicação do Contabilista e falta de assinatura nas demonstrações contábeis, a evidenciar o intento do réu de evitar a persecução penal com a apresentação dos livros contábeis, todos irregulares;

c) dentre as notas fiscais apresentadas pelo acusado Luciano foram localizadas pela autoridade fazendária notas fiscais relativas à venda de suínos para abate, nas quais constam como "destinatário" a empresa "Distribuidora de Carnes e Derivados São Paulo Ltda", a denotar que referida empresa, na verdade, distribuía notas fiscais;

d) dos arquivos eletrônicos referentes às notas fiscais emitidas pela empresa "Distribuidora de Carnes e Derivados São Paulo Ltda", de propriedade do corréu Valder, extraiu-se uma tabela com os códigos dos verdadeiros proprietários e vendedores de carne e na qual verificou-se que o código "56" representa " Luciano Christal";

e) os agentes fiscais localizaram 5.047 ( cinco mil e quarenta e sete) notas fiscais de venda com o código "56", referentes ao período de 23/04/2002 a 30/12/2005; no período de 2004 e 2005 restaram localizadas 2.421 ( duas mil, quatrocentos e vinte e uma) notas fiscais de venda com o citado código que, somadas, perfazem a cifra de R$ 2.889.615,27 ( dois milhões, oitocentos e oitenta e nove mil, seiscentos e quinze reais e vinte e sete centavos);

f) o relatório interno da Receita Federal aponta que a movimentação bancária total do acusado Luciano no ano de 2004 foi de R$1.223.315,74 ( um milhão, duzentos e vinte e três mil, trezentos e quinze reais e setenta e quatro centavos) e no ano de 2005 foi de R$ 2.363.484,15 ( dois milhões, trezentos e sessenta e três mil, quatrocentos e oitenta e quatro reais e quinze centavos), de forma a concluir que o denunciado acobertava as vendas que realizava emitindo notas fiscais em nome da empresa do corréu Valder;

g) o acusado Valder Antonio Alves, conhecido por "Macaúba", é o proprietário da empresa "Distribuidora de Carnes e Derivados São Paulo Ltda", com 99% de participação no quadro societário;

h) os produtores rurais ouvidos no procedimento administrativo fiscal apresentaram cópias reprográficas das notas fiscais direcionadas à empresa " Distribuidora de Carnes e Derivados São Paulo Ltda", de propriedade do corréu Valder, asseverando que o comprador era o denunciado Luciano;

i) o caminhão que fazia o transporte das carnes compradas era de propriedade da esposa do acusado Luciano;

h) a empresa do corréu Valder foi considerada inapta, com efeitos a partir de 1º de janeiro de 1999, restando inidôneos todos os documentos por ela emitidos.

Os depoimentos judiciais das testemunhas de acusação são esclarecedores e, portanto, cumpre colacionar excertos:

O conjunto probatório demonstra que os produtores rurais e os compradores finais da carne negociavam com Luciano, ou com pessoa a seu mando, enquanto que o corréu Valder vendia as notas fiscais emitidas em nome de sua empresa para que Luciano pudesse comercializar a carne, caindo por terra assertiva defensiva no sentido de falta de provas da autoria do delito descrito na peça acusatória.

Interrogados em Juízo (fls.256/258) os denunciados negaram o cometimento do crime narrado na exordial acusatória. Em resumo, o denunciado Valder disse que somente comprava gado do acusado Luciano, bem assim que mantinha contrato de prestação de serviços com todos os frigoríficos, sendo que as notas fiscais ficaram com os frigoríficos. O apelante Luciano, por sua vez, asseverou que: comprava o gado do produtor para o frigorífico, recebendo uma taxa, um pagamento pelo dono do frigorífico; era apenas um corretor e as notas eram emitidas para a "Distribuidora São Paulo"; os produtores colocavam os dados da "Distribuidora São Paulo": nunca esteve na "Distribuidora São Paulo"; a compradora era a "Distribuidora São Paulo" sendo ele apenas o corretor; conhecia Valder há muito tempo, sendo que ele fazia o abate de gado; tinha movimentação bancária expressiva porque vendia muito gado; comprava em nome próprio, muitas vezes sem emissão de nota fiscal.

Referidas versões restaram isoladas e dissociadas do conjunto probatório e carecem de credibilidade.

A defesa dos acusados procura na verdade descaracterizar as imputações, asseverando que o acusado Luciano não agia em nome próprio ao realizar compras e vendas, mas o fazia em nome da Distribuidora São Paulo, pertencente a Valder, e logo as notas fiscais seriam idôneas; Luciano receberia uma taxa pelo abate das cabeças de gado.

Contudo, as alegações defensivas não restaram comprovadas e, ao contrário, veem-se refutadas pelo conjunto probatório.

Na citada Representação Fiscal da Receita Federal, constata-se que os auditores "circularizaram" pedidos de explicação aos diversos produtores fornecedores e também aos compradores de carne que constavam nas notas de entrada e de saída da empresa Distribuidora São Paulo. Os fornecedores foram unânimes em dizer que negociavam diretamente com Luciano e os compradores, da mesma forma, como supermercados, asseveraram que compravam a carne de Luciano; há menção até de que a carne era fornecida por meio de um caminhão baú de placa BLB 4041, em nome da esposa ou companheira de Luciano, Gislene Antonia Christal.

Ainda a desacreditar as teses defensivas, tem-se o seguinte raciocínio. Apesar de afirmar que não realizava as operações em nome próprio, Luciano admite que possuía expressiva movimentação financeira e que esta derivaria do seu negócio de leite. A assertiva não restou comprovada e poderia ter sido, por meio da documentação idônea. Também poderia ter feito prova de que os valores da compra de gado eram depositados nas contas da Distribuidora São Paulo e não na sua, o que também não foi feito; e, ainda, nos casos, que também admite, em que o pagamento foi feito a ele, que teria havido a correspondente transferência à Distribuidora, já que, segundo a defesa, era em nome dela que ele atuava comprando e vendendo.

Tudo isso a demonstrar que Luciano efetivamente desempenhava a atividade econômica em nome próprio e utilizava notas fiscais da empresa de Valder para burlar o Fisco.

Portanto, a defesa não se desincumbiu do ônus de provar o quanto alegado, nos termos do artigo 156, primeira parte, do Código de Processo Penal.

Noutro vértice, dispõe o artigo 42 da Lei 9.430/96 que:

Forçoso concluir, portanto, que a conduta omissiva do acusado Luciano que, com a participação do corréu Valder, deixou de cumprir o dever legal de informar ao Fisco os valores movimentados em sua conta bancária, se subsome ao disposto no artigo 1º, inciso I, da Lei nº 8.137/90.

Nesse sentido colaciono aresto desta E. Corte Regional:

Assim sendo, resta evidente que o réu Luciano, na qualidade de titular da firma individual denominada "Luciano da Silva Christal ME", tendo pleno conhecimento da movimentação bancária, com o auxílio do corréu Valder, proprietário da empresa " Distribuidora de Carnes e Derivados São Paulo Ltda São Paulo" omitiu os rendimentos percebidos com o fim de suprimir tributos, não havendo dúvidas acerca da responsabilidade pela autoria, caindo por terra assertiva defensiva de insuficiência probatória.

Diante desse contexto, conclui-se que a prova acusatória é subsistente e hábil a comprovar a materialidade, a autoria e o dolo, devendo ser mantido o édito condenatório.

6. Da dosimetria da pena. Neste tópico, há insurgência ministerial e defensiva: a) o apelo ministerial objetiva a majoração do "quantum" relativo à continuidade delitiva descrita no artigo 71 do Código Penal;

b) a defesa do denunciado Valter Antonio Alves postula a fixação da pena-base no piso legal; a diminuição da fração de aumento referente à continuidade delitiva para o mínimo legal; a fixação do regime inicial aberto para o cumprimento da pena privativa de liberdade e a substituição da sanção corporal por restritivas de direitos;

c) a defesa do réu Luciano da Silva Christal pede a fixação da pena-base no mínimo legal, bem assim a fixação de regime inicial aberto para o cumprimento da pena privativa de liberdade e a substituição da reprimenda corporal por restritivas de direitos.

Inicialmente, anoto que o Ministério Público Federal foi intimado da sentença condenatória em 19 de janeiro de 2015 (fl.487) e interpôs o recurso de apelação em 21 de janeiro de 2015 ( fl.489), portanto, no prazo legal. Destarte, não prospera alegação da defesa do acusado Luciano formulada em contraminuta, no sentido de não se conhecer do apelo ministerial ao argumento de sê-lo intempestivo.

O Juízo " a quo" assim fixou a pena-base:

a) para o denunciado Luciano da Silva Christal, em 03 ( três) anos de reclusão, considerando que o acusado possui antecedentes - cumpriu pena pelo cometimento do crime descrito no artigo 10 da Lei nº 9.437/97, a qual foi extinta em 30/06/2003 ( processo nº 516402, fl.99-v) - as circunstâncias do delito são graves "(...) porquanto a maneira como foi orquestrada a sonegação, através de interposição fraudulenta de terceiros e aparência de realidade dada às transações demonstra o esquema organizado para a prática do delito (...)", bem como o vultoso valor sonegado;

b) para o acusado Valder Antônio Alves em 02 (dois) anos e 09 (nove) meses de reclusão, considerando que o acusado possui antecedentes -processo nº 6224/000, fl.105-v - as circunstâncias do delito são graves "(...)porquanto a maneira como foi orquestrada a sonegação, através de interposição fraudulenta de terceiros e aparência de realidade dada às transações demonstra o esquema organizado para a prática do delito (...)", bem como o vultoso valor sonegado.

Conforme se depreende das folhas de antecedentes acostadas às fls.98/111, os apelantes ostentam antecedente criminal, consubstanciado na condenação definitiva do acusado Luciano nos autos do Processo nº 516402 (fl.99-v) e do réu Valder nos autos do Processo nº 6224/000 (fl.105-v).

O "modus operandi" adotado com o fito de aparentar legalidade nas transações efetuadas e de sonegar à autoridade fazendária os valores recebidos em decorrência das tratativas espúrias que, como bem consignou o magistrado, envolveu várias pessoas, também justificam a majoração da pena-base.

Quanto ao valor sonegado, apesar de aparentemente elevado, deve-se levar em conta que a autuação fiscal procedeu de acordo com o chamado "LUCRO ARBITRADO". Apesar de ser procedimento lícito e permitido no âmbito tributário, há quer se ter cautela com a importação desse tipo de presunção ou arbitramento para a seara penal.

Dos elementos coligidos no processo, verifica-se que a movimentação financeira de Luciano consistia na compra e venda de gado, com o faturamento aproximado nos anos pesquisados de 5 milhões de reais e lucro arbitrado em torno de 1 milhão. Os auditores arbitraram o lucro, como se vê da Representação, com base no faturamento bruto, correspondente aos créditos bancários. Por outro lado, numa análise do lucro real que, como dito, não era cabível na esfera tributária, mas que se mostra relevante para o Direito Penal, já que aqui se apura a efetiva sonegação de tributos, ter-se-ia que deduzir as despesas - notadamente os débitos bancários, correspondentes às compras de gado - do montante de receitas ou faturamento, aplicando-se então a alíquota correspondente, o que gera um imposto por vezes significativamente menor.

Assim, excluindo, como excluo, a circunstância relativa às consequências do crime ou valor sonegado, por não corresponder o valor cogitado à efetiva sonegação, levando em conta o tipo de atividade econômica desenvolvida, fixo a pena-base dos dois acusados em 2 anos e 6 meses de reclusão e 12 dias-multa.

Na segunda fase da dosimetria, não há agravantes ou atenuantes a serem consideradas.

Na terceira-fase, demonstrada a continuidade delitiva, aplicou-se, de forma acertada, o aumento previsto no artigo 71 do Código Penal de 1/5 (quinto).

O quantum fixado na sentença está em conformidade com a jurisprudência desta Corte (cf. TRF, 3ª Região, Segunda Turma, ACR n.º 11780, Rel. Des. Fed. Nelton dos Santos), devendo ser mantido em 1/5 (um quinto), uma vez que o crime foi praticado nos anos de 2004 a 2006, resultando definitivas as penas para ambos os réus em 3 anos de reclusão e 14 dias-multa, no valor unitário mínimo legal.

Nessa toada, não prosperam os pedidos do Ministério Público Federal de majoração da fração decorrente do crime continuado, como o da defesa do corréu Valder de diminuição do referido "quantum".

A pena de multa observou a proporcionalidade com a pena privativa de liberdade.

O crime não foi praticado com violência ou grave ameaça, de maneira que, não obstante as circunstâncias judiciais desfavoráveis acima acolhidas, altero o regime inicial para o aberto e substituo as penas privativas de liberdade dos dois acusados por restritivas de direitos, consistente em prestação de serviços à comunidade pelo prazo da pena corporal e prestação pecuniária de 20 salários-mínimos para cada um.

Ante o exposto rejeito as preliminares arguidas, nego provimento à apelação do Ministério Público Federal e dou parcial provimento à apelação defensiva para reduzir a pena-base e fixar as penas definitivas em 3 anos de reclusão e 14 dias-multa, no valor unitário mínimo legal, alterando o regime inicial para o aberto e substituindo-as por restritivas de direitos, nos termos acima explicitados.

É o voto.