Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, declarar extinta a punibilidade de Jamil Salim de Freitas, em razão da prescrição da pretensão punitiva estatal, com fundamento no art. 61 do Código de Processo Penal e nos arts. 107, IV, 109, VI, 115, todos do Código Penal e, por maioria, dar parcial provimento à apelação do Ministério Público Federal para condenar Elzeário Barbosa Neto pela prática do art. 1º, I e II, da Lei n. 8.137/90 (fevereiro de 1994 a dezembro de 1998) e art. 337-A, I e III, do Código Penal (outubro de 2000 a dezembro de 2002), c. c. os arts. 29 e 71 do Código Penal, à pena de 3 (três) anos e 9 (nove) meses de reclusão e 18 (dezoito) dias-multa, arbitrados no mínimo valor unitário legal. Regime inicial aberto de cumprimento da pena. Substituída a pena privativa de liberdade por 2 (duas) restritivas de direitos consistentes em prestação pecuniária de 1 (um) salário mínimo em favor de entidade beneficente (CP, art. 43, I, c. c. o art. 45, §§ 1º e 2º) e prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas (CP, art. 43, IV, c. c. o art. 46) pelo mesmo tempo da pena privativa de liberdade, cabendo ao Juízo das Execuções Penais definir a entidade beneficiária, o local de prestação de serviços e observar as aptidões do réu. Determinada a execução provisória, tão logo sejam esgotadas as vias ordinárias, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação criminal interposta pelo Ministério Público Federal contra a sentença de fls. 936/943v., que julgou improcedente o pedido e absolveu Jamil Salim de Freitas e Elzeário Barbosa Neto da prática do crime do art. 1º, I e II, da Lei n. 8.137/90 (até outubro de 2000) e do art. 337-A, I e III, do Código Penal (após outubro de 2000, com fundamento no art. 386, VII, do Código de Processo Penal (fls. 1.072/1.078).

Alega-se, em síntese, o quanto segue:

a) na sentença recorrida, o Juízo a quo concluiu haver prova da prática delitiva (materialidade), porém absolveu os réus por insuficiência de provas de dolo;

b) a conduta dolosa dos réus restou amplamente provada nos autos, conforme de verifica das Notificações Fiscais de Lançamento de Débito e dos depoimentos das testemunhas, em especial da Auditora-Fiscal da Previdência Social no sentido de que "foram caracterizados como segurados todos os vendedores autônomos (pessoas físicas) envolvidos com as vendas dos contratos";

c) os réus, na condição de administradores de Moay Sinacom - Sistema Nacional de Compra Conjunta Ltda., dolosamente suprimiram contribuição social no período de fevereiro de 1994 a dezembro de 2002, omitindo informações em documento de informações previsto pela legislação previdenciária (GFIP);

d) nos crimes tributários, o dolo é genérico (fls. 948/963).

Contrarrazões às fls. 975/977 e 979/985.

O Ilustre Procurador Regional da República, Dr. Uendel Domingues Ugatti, manifestou-se pelo provimento da apelação e pela execução provisória da pena, tão logo esgotadas as vias ordinárias (fls. 987/989v.).

Em sessão de julgamento realizada em 20/08/2018, a 5ª Turma desta Corte Regional decidiu, por unanimidade, declarar extinta a punibilidade de Jamil Salim de Freitas, em razão da prescrição da pretensão punitiva estatal, com fundamento no art. 61 do Código de Processo Penal e nos arts. 107, IV, 109, VI, 115, todos do Código Penal e, por maioria, dar parcial provimento à apelação do Ministério Público Federal para condenar Elzeário Barbosa Neto pela prática do art. 1º, I e II, da Lei n. 8.137/90 (fevereiro de 1994 a dezembro de 1998) e art. 337-A, I e III, do Código Penal (outubro de 2000 a dezembro de 2002), c. c. os arts. 29 e 71 do Código Penal, à pena de 3 (três) anos e 9 (nove) meses de reclusão e 18 (dezoito) dias-multa, arbitrados no mínimo valor unitário legal. Regime inicial aberto de cumprimento da pena. Substituída a pena privativa de liberdade por 2 (duas) restritivas de direitos consistentes em prestação pecuniária de 1 (um) salário mínimo em favor de entidade beneficente (CP, art. 43, I, c. c. o art. 45, §§ 1º e 2º) e prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas (CP, art. 43, IV, c. c. o art. 46) pelo mesmo tempo da pena privativa de liberdade, cabendo ao Juízo das Execuções Penais definir a entidade beneficiária, o local de prestação de serviços e observar as aptidões do réu. Determinada a execução provisória, tão logo sejam esgotadas as vias ordinárias.

Aqui, a minha divergência cinge-se ao momento de início da execução provisória da pena.

Passo a declarar meu voto.

O princípio da presunção de inocência previsto no artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal, segundo o qual ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória, é absoluto e não comporta exceções.

No particular, ainda que mantida a condenação proferida em primeiro grau, entendo não ser o caso de determinar a execução provisória da decisão penal condenatória.

Isto porque, no momento do julgamento da apelação, ainda não se verifica o esgotamento das vias ordinárias, razão pela qual não há falar em execução provisória da pena, ainda que por força de precedente do Supremo Tribunal Federal (HC nº 126.292).

O paradigma acima apontado não determina a execução provisória da pena diante de um julgamento de segundo grau; apenas a possibilita uma vez exauridas as instâncias ordinárias criminais, o que não se verifica no momento em que o julgador aprecia o recurso de apelação. Neste momento processual, ainda são cabíveis outros recursos.

Antes do trânsito em julgado da condenação, que ocorre com o esgotamento de todos os recursos, só é possível a prisão de natureza cautelar.

Desta feita, ainda que encerradas as vias ordinárias, a execução provisória da pena, com a consequente decretação da prisão do réu, dependeria da comprovação dos requisitos legais e da imprescindibilidade da medida (artigos 282, §6º, 312, caput e 313, todos do Código de Processo Penal).

Ante o exposto, DECLARO EXTINTA A PUNIBILIDADE de Jamil Salim de Freitas em razão da prescrição da pretensão punitiva estatal, com fundamento no art. 61 do Código de Processo Penal e nos arts. 107, IV, 109, VI, 115, todos do Código Penal, e DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação do Ministério Público Federal para condenar Elzeário Barbosa Neto pela prática do art. 1º, I e II, da Lei n. 8.137/90 (fevereiro de 1994 a dezembro de 1998) e art. 337-A, I e III, do Código Penal (outubro de 2000 a dezembro de 2002), c. c. os arts. 29 e 71 do Código Penal, à pena de 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 16 (dezesseis) dias-multa, arbitrados no mínimo valor unitários legal. Regime inicial aberto de cumprimento da pena. Substituída a pena privativa de liberdade por 2 (duas) restritivas de direitos, consistentes em prestação pecuniária de 1 (um) salário mínimo em favor de entidade beneficente (CP, art. 43, I, c. c. o art. 45, §§ 1º e 2º) e prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas (CP, art. 43, IV, c. c. o art. 46) pelo mesmo tempo da pena privativa de liberdade, cabendo ao Juízo das Execuções Penais definir a entidade beneficiária, o local de prestação de serviços e observar as aptidões do réu (acompanho o relator). Indefiro a execução provisória antes do trânsito em julgado (divirjo do relator).

É o voto.

Trata-se de apelação criminal interposta pelo Ministério Público Federal contra a sentença de fls. 936/943v., que julgou improcedente o pedido e absolveu Jamil Salim de Freitas e Elzeário Barbosa Neto da prática do crime do art. 1º, I e II, da Lei n. 8.137/90 (até outubro de 2000) e do art. 337-A, I e III, do Código Penal (após outubro de 2000, com fundamento no art. 386, VII, do Código de Processo Penal (fls. 1.072/1.078).

Alega-se, em síntese, o quanto segue:

Contrarrazões às fls. 975/977 e 979/985.

O Ilustre Procurador Regional da República, Dr. Uendel Domingues Ugatti, manifestou-se pelo provimento da apelação e pela execução provisória da pena, tão logo esgotadas as vias ordinárias (fls. 987/989v.).

Feito sujeito à revisão, nos termos regimentais.

É o relatório.

Imputação. Jamil Salim de Freitas e Elzeário Barbosa Neto foram denunciados pela prática do delito do art. 1º, I e II, da Lei n. 8.137/90 (até outubro de 2000) e do art. 337-A, I e III, do Código Penal (após outubro de 2000), c. c. os arts. 29 e 71, do Código Penal. Vivian Fabiane de Oliveira Leite foi denunciada pela prática do delito do art. 342, caput, do Código Penal.

Narra a denúncia que Jamil Salim de Freitas e Elzeário Barbosa Neto, na condição de representantes legais de Moay Sinacom - Sistema Nacional de Compra Conjunta Ltda., agindo em conjunto e dolosamente, reduziram e suprimiram contribuição social previdenciária e acessórios mediante omissão de segurados empregados em folha de pagamento da empresa e em documento de informações previsto pela legislação previdenciária. Houve, ainda, omissão parcial de remunerações pagas e que constituem fatos geradores de contribuições sociais previdenciárias. No que diz respeito a Vivian Fabiane de Oliveira Leite, dolosamente fez afirmação falsa na condição de testemunha em reclamação trabalhista.

Relata a denúncia que, na Reclamação Trabalhista n. 932/98, julgada procedente em parte, Moay Sinacom - Sistema Nacional de Compra Conjunta Ltda. foi condenada a pagar verbas trabalhistas a Laurindo Leite do Prado. Reconheceu-se que, no período de outubro de 1995 a janeiro de 1997, e de junho de 1997 a novembro de 1997, os ora denunciados Jamil Salim de Freitas e Elzeário Barbosa Neto, representantes legais de Moay Sinacom, empregaram Laurindo Leite do Prado sem registro adequado, bem como lançaram anotações em CTPS que não condiziam com a realidade. O crédito tributário decorrente do vínculo empregatício foi adimplido, conforme fl. 239.

O Ministério Público Federal requereu a instauração de procedimento fiscalizatório na empresa, que resultou na lavratura, pelo Instituto Nacional do Seguro Social, das NFLDs n. 35.481.812-0 (fevereiro de 1994 a dezembro de 1998), n. 35.481.813-9 (janeiro de 1999 a maio de 2002), n. 35.481.814-7 (janeiro de 1994 a dezembro de 1998), n. 35.481.815-5 (janeiro de 1999 a abril de 2002), n. 35.481.816-3 (outubro de 1995 a dezembro de 1998), n. 35.481.817-1 (agosto de 2000 a dezembro de 2002) e n. 35.481.818-0 (janeiro de 1999 a julho de 2000). Lavrou-se, ainda, o Auto de Infração n. 35.481.819-8.

O montante do crédito tributário constituído é de R$ 524.691,25 (quinhentos e vinte e quatro mil, seiscentos e noventa e um reais e vinte e cinco centavos).

Destacou-se, na denúncia, a conclusão da Auditora-Fiscal da Previdência Social, Cristiane Maria Albiero Sayão, no sentido de que "foram caracterizados como segurados todos os vendedores autônomos (pessoas físicas) envolvidos com a venda dos contratos" para a empresa (fls. 2/8, ratificada às fls. 685/689).

Houve trânsito em julgado administrativo em 19.04.08 (em relação às NFLDs ns. 35.481.812-0 e 35.481.815-5) e em 02.03.06 (em relação às NFLDs ns. 35.481.817-1, 35.481.818-0 e ao AI n. 35.481.819-8). Os débitos referentes às NFLDs ns. 35.481.813-9 e 35.481.814-7 estão na fase de cobrança pela Procuradoria da Fazenda Nacional. O débito concernente à NFLD n. 35.481.816-3 foi baixado (extinto) por decisão administrativa (cf. fls. 689 e 788/790).

Do processo. A denúncia foi recebida em 28.03.05 (fl. 276).

Jamil Salim de Freitas não foi localizado pelo oficial de justiça em seus endereços comercial e residencial. Houve expedição de edital de citação (fls. 350, 354, 356).

Em 01.12.05, o Juízo a quo suspendeu o feito em relação a Jamil Salim de Freitas e decretou a prisão preventiva do réu, por considerar que se ocultava com a finalidade de evitar ser processado criminalmente e para impedir a eventual aplicação da lei penal (fl. 365). O Ministério Público Federal requereu o desmembramento do feito em relação ao Jamil Salim de Freitas, com base no art. 80 do Código de Processo Penal, o que foi deferido pelo Juízo a quo em 04.06.09 (fls. 552 e 560).

Em 10.05.07, houve suspensão do processo em relação a Vivian Fabiane de Oliveira Leite, nos termos do art. 89, § 1º, da Lei n. 9.099/95 (fls. 497/498). Em 18.11.10, foi revogada a suspensão do processo (fl. 612).

Em 18.05.11, o Juízo a quo concluiu que uma parte dos créditos tributos teve trânsito em julgado administrativo somente após o recebimento da denúncia. Em relação à outra parte, sequer constavam dos autos que houve trânsito em julgado administrativo. Em decorrência, o Juízo a quo rejeitou a denúncia e reconheceu, de ofício, a falta de justa causa para a ação penal. Declarou a nulidade de todos os atos processuais a partir do recebimento da denúncia. Revogou a prisão preventiva de Jamil Salim de Freitas e tornou sem efeito o desmembramento do feito em relação a ele (fls. 634/643). Contramandado de prisão expedido à fl. 646.

Em relação à corré Vivian Fabiane de Oliveira, o Juízo a quo afirmou posteriormente inexistir nulidade e determinou o prosseguimento do feito (fl. 662).

Nova denúncia foi oferecida pelo Ministério Público Federal, nos termos anteriormente discriminados (fls. 685/689).

A denúncia foi recebida em 27.09.11 (fl. 691).

Elzeário Barbosa Neto foi citado em 28.10.11 (fls. 708/709). Apresentou resposta à acusação (fl. 729).

Citado, Jamil Salim de Freitas apresentou resposta à acusação (fls. 755/756 e 758v.).

Em 03.03.15, o Juízo a quo reconheceu a prescrição da pretensão punitiva estatal em relação a Vivian Fabiane de Oliveira Leite e, em relação a ela, extinguiu o processo sem resolução do mérito (fls. 765/770).

Em 18.12.17, Jamil Salim de Freitas e Elzeário Barbosa Neto foram absolvidos pelo Juízo a quo, nos termos do art. 386, VII, do Código de Processo Penal, que não verificou "a presença do elemento subjetivo do tipo - atuação dolosa" (fls. 936/942v.).

Prescrição. Redução de prazo. Maior de 70 anos. Jamil Salim de Freitas nasceu em 26.02.41 (cf. documento de fl. 87). Assim, o prazo prescricional, em relação a ele, deve ser reduzido de metade, conforme dispõe o art. 115 do Código Penal.

O réu é primário e a pena máxima prevista pela prática do art. 1º, I e II, da Lei n. 8.137/90, e do art. 337-A do Código Penal, é de 5 (cinco) anos. Eventual aumento decorrente da continuidade delitiva deve ser desconsiderado, nos termos da Súmula n. 497 do Supremo Tribunal Federal.

Tendo em vista a pena máxima aplicável aos delitos, a prescrição seria de 12 (doze) anos (CP, art. 109, III). A contagem do prazo prescricional deve, no entanto, ser reduzida de metade, pois o réu tem 77 (setenta e sete) anos (CP, art. 109, III).

A denúncia foi recebida em 27.09.11 (fl. 691).

Não há causas suspensivas da prescrição. Em face da sentença absolutória proferida pelo Juízo a quo em 18.12.17 (fls. 936/942v.), também não há causas interruptivas da prescrição.

Ainda que aplicada a pena máxima, teria ocorrido a prescrição, uma vez que transcorridos mais de 6 (seis) anos desde a data do recebimento da denúncia (CP, art. 109, III c. c . o art. 115).

Em decorrência, deve ser reconhecida a prescrição da pretensão punitiva estatal em relação a Jamil Salim de Freitas.

Passo à análise da autoria e materialidade em relação ao corréu Elzeário Barbosa Neto.

Materialidade. A materialidade restou configurada por meio dos seguintes elementos de convicção:

A instauração do procedimento fiscal contra a empresa Moay Sinacom foi requisitada pelo Procurador da República em Bauru, após a Juíza do Trabalho da 3ª Junta de Conciliação e Julgamento de Bauru (SP) ter-lhe encaminhado cópia da sentença que julgou procedente em parte a reclamação trabalhista ajuizada por Laurindo Leite de Lima contra a empresa Moay Sinacom (cf. apenso, representação, fls. 8/12, 14v., 16). Nesse contexto, a quitação dos débitos tributários decorrentes do reconhecimento da relação trabalhista não afasta a pertinência da narrativa dos fatos em relação a Laurindo Leite de Lima.

Para maior clareza acerca da autuação de Moay Sinacom Sistema Nacional de Compra Conjunta S/C Ltda., confira-se o relatório da Auditora-Fiscal Cristiane Maria Albiero Sayão, responsável pela fiscalização da empresa:

Houve constituição definitiva do crédito tributário, após apurada a supressão continuada de contribuição social e acessórios mediante a omissão de informações em documento previsto pela legislação previdenciária e mediante omissão parcial de remunerações pagas que constituem fatos geradores de contribuições sociais previdenciárias. É suficiente que a ação penal esteja embasada em crédito tributário definitivamente constituído, hábil a comprovar a materialidade do crime tributário, enquanto não for revisado pela Administração ou por meio de ação cível ou mandado de segurança, ônus do qual a defesa não se desincumbiu.

Autoria. A autoria delitiva de Elzeário Barbosa Neto restou comprovada nos autos.

À autoridade policial, o Elzeário Barbosa Neto declarou que a empresa Moay Sinacom Sistema Nacional de Compra Conjunta S/C Ltda. contava com uma equipe de funcionários administrativos que desenvolviam trabalho interno. Havia uma outra equipe, incumbida do atendimento ao público, também em trabalho interno. As duas equipes eram regularmente registradas. Existia, ainda, um grupo de representantes, prestadores de serviços com personalidade jurídica e S/C; que celebravam contrato de prestação de serviços com a Moay Sinacom. Os representes ofereciam planos, preenchiam formulários. Não possuíam remuneração fixa, eram remunerados por meio de um percentual da taxa de adesão ao plano. Os valores das remunerações eram definidos pelos próprios representantes, pois de acordo com o contrato celebrado com a Moay, eles teriam até 2% do valor do bem. O valor nem ia para a empresa, era recebido diretamente do cliente e o próprio representante passava o recibo. A Moay nada paga ao representante. As declarações de Laurindo Leite do Prado fez na reclamação trabalhista e em sede policial são falsas; os períodos em que não foi registrado ocorreram porque houve opção dele próprio por trabalhar como representante da empresa, sem vínculo empregatício. Houve, inclusive, adulteração de documentos de outras pessoas, com apresentação na reclamação trabalhista (fls. 90/92).

Em interrogatório judicial, Elzeário Barbosa Neto declarou ser economista, atualmente aposentado como autônomo. Foi sócio-proprietário de Moay Sinacom de 1993 a 2003. A empresa teve início com 3 (três) pessoas: Jamil e o filho dele, e o depoente. O filho de Jamil saiu e ficaram só os dois (Jamil e Elzeário). Era uma sociedade em conta de participação, prevista no Código Civil e formalizada dentro da lei. Celebrava contratos com pessoas interessadas em bens duráveis (por exemplo, automóvel e residência). As pessoas pagavam por mês e eles entregavam os bens a elas. Em 2003, deixou a sociedade. Jamil assumiu todas as responsabilidades, colocou um afilhado dele na empresa. Em relação a Laurindo Leite do Prado, referido na denúncia e que ajuizou reclamação trabalhista contra a Moay Sinacom, bem como em relação aos demais funcionários, afirmou que, durante o período em que permaneceu na empresa, todos os empregados (vendedores e pessoal que trabalhava na administração) eram registrados, bem como recolhidas as contribuições devidas. Os vendedores preenchiam o termo adesão (contrato) que era assinado pelos interessados em adquirir bens. Não havia vendedores autônomos, o que ocorria era que se houvesse alguma pessoa que tivesse empresa, escritório formalizado, CNPJ, a Moay Sinacom trabalhava com ela em parceria. Sendo assim, não sabe dizer como foi apurado pela Auditora-Fiscal que havia pessoas físicas trabalhando como autônomos para a empresa. Os documentos eram solicitados pela Auditora-Fiscal a ele e a Jamil, mas não soube o resultado da fiscalização (cf. mídia, fl. 814).

Jamil Salim de Freitas declarou perante a autoridade policial que a empresa Moay Sinacom não frustrou direitos trabalhistas de nenhum empregado ou sonegou tributos. A administração da empresa competia a ele e ao sócio Elzeário Barbosa Neto. A empresa sempre teve empregados internos, sempre registrados. Além desses funcionários, a empresa contava com agentes de negócios, autônomos que possuem registro na Prefeitura Municipal de Bauru (SP) ou de outras cidades; o trabalho era realizado de forma autônoma. Não recebiam ordem da empresa, apenas orientações de como proceder na venda de produtos. Os agentes não tinham horário determinado pela empresa, trabalhavam quando e se desejassem. A remuneração se dava por meio de um percentual do valor de entrada de cada plano vendido. O agente podia conceder até 50% de desconto do valor da entrada constante da tabela de preços. Com relação à reclamação trabalhista, embora a empresa não concorde com a sentença proferida, o pagamento das verbas foi realizado. Não é verdade que a empresa realizava "pagamentos por fora". A Moay Sinacom é uma sociedade em conta de participação, o cliente interessado em um bem escolhe um plano específico e ingressa como sócio oculto do plano. A empresa atuava como sócia ostensiva. O cliente pagava parcelas mensais até a integralização. A relação com os agentes era apenas de contato comercial, não havia vínculo empregatício. (fls. 80/82). Jamil Salim de Freitas não foi localizado em sede judicial.

Ouvida em Juízo, Cristiane Maria Albiero Sayão, aposentada como Auditora-Fiscal da Previdência Social, declarou ter sido responsável pela fiscalização da empresa Moay Sinacom. Em vistoria à empresa, verificou tratar-se de um tipo de sociedade diferente da limitada. Eram utilizados autônomos para realizar contratos entre as partes. Apurou elementos que permitiram a caracterização daqueles autônomos como empregados. Analisou os contratos e as respectivas planilhas de vendas de termos de adesão. Os contratos eram celebrados entre os sócios da empresa (sócios ostensivos) e os sócios ocultos (os adquirentes). Parte dos empregados tinha empresas, outros haviam sido empregados ou foram assim posteriormente contratados. Muitos não eram registrados. Não se recorda se apurou pagamentos "por fora". Em diligência na empresa, foi atendida por Jamil e por Elzeário, que se apresentavam como donos (cf. mídia, fl. 814).

As alegações de Elzeário Barbosa Neto não são suficientes para afastar a conclusão do procedimento fiscal, no sentido de que, na condição de responsável pela administração de Moay Sinacom - Sistema Nacional de Compra Conjunta Ltda., dolosamente reduziu e suprimiu contribuição social previdenciária.

Os delitos imputados ao réu não exigem nenhum fim especial, bastando a conduta consistente em "suprimir ou reduzir" contribuição social previdenciária e acessórios. Ademais, os elaborados artifícios adotados pelo réu, na condição de sócio fundador e administrador, para contratar empregados como "vendedores autônomos", indica que consciente e voluntariamente buscava a desoneração da folha de pagamentos da empresa.

Dosimetria. Elzeário Barbosa não tem antecedentes criminais, inexistindo elementos nos autos que permitam concluir serem desfavoráveis a culpabilidade, conduta social e personalidade. Os motivos e circunstâncias do crime são comuns à espécie. As consequências do crime, no entanto, são consideráveis, tendo em vista o valor total dos tributos sonegados, superior a R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais), ainda que se desconsidere a NFLD n. 35.481.816-3, que foi baixada (extinta) por decisão administrativa (cf. fls. 689). Assim, majoro a pena-base em 1/4 (um quarto), fixando-a em 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 12 (doze) dias-multa.

Ausentes agravantes, atenuantes ou causas de diminuição de pena, exaspero-a em 1/2 (metade), em razão da conduta delitiva (fevereiro de 1994 a outubro de 2000), a resultar na pena de 3 (três) anos e 9 (nove) meses de reclusão e 18 (dezoito) dias-multa.

À míngua de elementos seguros acerca da situação econômica dos réus, arbitro o dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, atualizado na forma da lei (CP, art. 49, § 2º).

Regime inicial aberto de cumprimento da pena (CP, art. 33, § 2º, c).

Presentes os requisitos do art. 44 do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade por 2 (duas) restritivas de direitos, consistentes em prestação pecuniária de 1 (um) salário mínimo em favor de entidade beneficente (CP, art. 43, I, c. c. o art. 45, §§ 1º e 2º) e prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas (CP, art. 43, IV, c. c. o art. 46) pelo mesmo tempo da pena privativa de liberdade, cabendo ao Juízo das Execuções Penais definir a entidade beneficiária, o local de prestação de serviços e observar as aptidões do réu.

Execução provisória. HC n. 126.292 do Supremo Tribunal Federal. Esgotamento das vias ordinárias. Em Sessão Plenária, o Supremo Tribunal Federal, em 17.02.16, firmou o entendimento, segundo o qual "a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII da Constituição Federal" (STF, HC n. 126.292, Rel. Min. Teori Zavascki, j. 17.02.16). Em regime de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal reafirmou o entendimento de que não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência (CR, art. 5º, LVII) a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau recursal, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário (STF, Repercussão geral em ARE n. 964.246, Rel. Min. Teori Zavascki, j. 10.11.16). A 5ª Turma do TRF da 3ª Região decidiu pela expedição de carta de sentença após esgotadas as vias ordinárias (TRF da 3ª Região, ACr n. 2014.61.19.005575-3, Rel. Des. Fed. Paulo Fontes, j. 06.02.17 e TRF da 3ª Região, ED em ACr n. 2013.61.10.004043-0, Rel. Des. Fed. André Nekatschalow, j. 06.02.17).

Do caso dos autos. A Procuradoria Regional da República requer a imediata execução da pena (fl. 899v.).

Em face da condenação do réu por este Tribunal, determino a execução provisória, tão logo sejam esgotadas as vias ordinárias, em conformidade com o acórdão proferido no julgamento do Habeas Corpus n. 126.292 pelo Supremo Tribunal Federal.

Ante o exposto, DECLARO EXTINTA A PUNIBILIDADE de Jamil Salim de Freitas em razão da prescrição da pretensão punitiva estatal, com fundamento no art. 61 do Código de Processo Penal e nos arts. 107, IV, 109, VI, 115, todos do Código Penal, e DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação do Ministério Público Federal para condenar Elzeário Barbosa Neto pela prática do art. 1º, I e II, da Lei n. 8.137/90 (fevereiro de 1994 a dezembro de 1998) e art. 337-A, I e III, do Código Penal (outubro de 2000 a dezembro de 2002), c. c. os arts. 29 e 71 do Código Penal, à pena de 3 (três) anos e 9 (nove) meses de reclusão e 18 (dezoito) dias-multa, arbitrados no mínimo valor unitário legal. Regime inicial aberto de cumprimento da pena. Substituída a pena privativa de liberdade por 2 (duas) restritivas de direitos, consistentes em prestação pecuniária de 1 (um) salário mínimo em favor de entidade beneficente (CP, art. 43, I, c. c. o art. 45, §§ 1º e 2º) e prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas (CP, art. 43, IV, c. c. o art. 46) pelo mesmo tempo da pena privativa de liberdade, cabendo ao Juízo das Execuções Penais definir a entidade beneficiária, o local de prestação de serviços e observar as aptidões do réu. Determino a execução provisória, tão logo sejam esgotadas as vias ordinárias.

É o voto.