Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento ao recurso em sentido estrito, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de recurso em sentido estrito interposto pelo Ministério Público Federal em face da decisão de fls. 58/63, por meio da qual foi concedida liberdade provisória, sem fiança, aos ora recorridos ((proc. 0000878-54.2016.403.6139), presos em flagrante pela suposta prática do crime previsto no artigo 289, § 1º, do Código Penal.

Alega o recorrente que não obstante fortes indícios de provas do crime, em todos os seus elementos e indícios suficientes de autoria, presentes hipóteses de garantia da ordem pública e de aplicação da lei penal, a justificarem a aplicação de medidas cautelares, nos termos do artigo 312 e 282 do Código de Processo Penal, por ocasião da decisão de fls. 58/63, o d. Juiz sequer fixou medidas cautelares diversas da prisão de modo a garantir a ordem processual penal.

Requer a reforma da decisão, com a fixação das seguintes medidas cautelares diversas da prisão aos investigados: pagamento de 5 (cinco) salário-mínimos a título de fiança , nos termos do art. 319, § 4º c.c. 325, II e § 1º do Código de Processo Penal, valor este bastante razoável face a situação econômica dos presos que as circunstâncias fáticas revelaram; comparecimento mensal em juízo para informar suas atividades e seu endereço, nos termos do art. 319, inciso I do CPP e proibição de se ausentar da comarca de Itapeva/SP sem prévia autorização judicial, nos termos do art. 319, inciso II do CPP, a fim de coibir a reiteração delitiva, uma vez que os presos declaram residir em Itapeva/SP.

Mantida a decisão, em sede de retratação (fl. 76), vieram os autos a esta Corte Regional.

Parecer da Procuradoria Regional da República pelo conhecimento e provimento do recurso da acusação (fls. 78/79).

É o relatório.

Sem revisão, nos termos regimentais.

A decisão recorrida é de ser mantida.

De fato, a decisão recorrida foi fundamentada nos seguintes termos:

" Nos presentes autos, os custodiados foram presos após a suposta prática do crime previsto no art. 289, § 1º, do Código Penal, pois estariam a pagar bebidas no estabelecimento "Vila Victoria Music" com notas falsas de R$ 50,00 (cinquenta) Reais. Assim, os autos registram eventual ilícito cuja pena é de reclusão, de 3 (três) a 12 (doze) anos.

O pedido de relaxamento da prisão em flagrante (autos 00008793920164036139 e 00008802420164036139, em anexo), ao argumento de que não foram encontradas cédulas em poder destes quando de sua prisão não tem fundamento, pois, no caso tem-se a incidência do art. 302, inciso II, que prevê a existência de flagrância quando o agente acaba de cometer o delito.

Por ora, os depoimentos colhidos demonstram a materialidade e indícios de autoria do ilícito. Há circunstâncias que apontam a existência de flagrante delito, não sendo o caso de relaxamento da prisão.

Em relação à manutenção da Prisão Preventiva, o Código de Processo Penal prevê, no art. 313, inciso I, que será admitida a decretação da prisão preventiva nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos. Os autos retratam suposta prática do crime previsto no art. 289, § 1º, do Código Penal, cuja pena é de reclusão, de 3 (três) a 12 (doze) anos.

Aponte-se que, no entanto, a decisão que converteu a prisão em flagrante em prisão preventiva fundamentou a medida para garantir tanto a conveniência da instrução quanto para assegurar a aplicação da lei penal, eis que não constam dos autos prova de residência fixa, trabalho lícito ou folha de antecedentes dos acautelados.

Cabe ressaltar, no entanto, que é a acusação quem deve provar a presença dos requisitos que justificam a decretação da prisão preventiva, e não o contrário.

Em relação a essa linha de raciocínio, vale observar as ponderações de Aury Lope Júnior:

Recordemos que é absolutamente inconcebível qualquer hipótese de presunção de fuga, até porque substancialmente inconstitucional frente à Presunção de Inocência. Toda decisão determinando a prisão do sujeito passivo deve estar calcada em um fundado temor, jamais fruto de ilações. Deve-se apresentar um fato claro, determinado, que justifique o receio de evasão do réu. (Direito Processual Penal, 13ª Ed., 2016, p. 672)

Além disso, os Tribunais Superiores também velam pela apreciação cautelosa da prisão cautelar, exigindo a existência de situação concreta a justificar sua incidência:

EMENTA: HABEAS CORPUS. INDEFERIMENTO DE PEIDDO DE REVOGAÇÃO DE PRISÃO PREVENTIVA DO PACIENTE, POR AUSÊNCIA DE DOMICÍLIO FIXO E DE OCUPAÇÃO LÍCITA. ALIADO AO FATO DE ESTAR PORTANDO ARMA QUANDO DA PRÁTICA DO CRIME TENTADO E À CIRCUNSTÂNCIA DE TRATAR-SE DE CRIME HEDIONDO, IMPETRAÇÃO DENEGADA PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, QUE CONSIDEROU ENCONTRAR-SE A CUSTÓDIA FUNDADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA E NA APLICAÇÃO DA LEI PENAL. Decisões carentes de fundamentação válida, tendo em vista que - a revelia do acusado, mormente quando citado por edital, não justifica, por si só, a prisão preventiva, o mesmo sucedendo com a ausência de comprovação de residência fixa e ocupação lícita, - o porte de arma, por outro lado, constitui circunstância relacionada com o próprio crime de tentativa de homicídio mediante uso de arma de fogo, enquanto que a existência de dois inquéritos por receptação, um já arquivado, sem a necessária relação com o crime sob enfoque não pode ser tomada por indicativos de risco à ordem pública ; - a natureza hedionda do crime praticado, por fim, não basta para fundamentar a custódia. Quanto ao pedido de expedição de ofício, não restou demonstrada a sua necessidade ou o prejuízo que a sua falta pode acarretar ao estado de liberdade do paciente. Habeas Corpus conhecido em parte e, nesta, deferido ( HC 80805, Relator Min. ILMAR GALVÃO, Primeira Turma, julgado em 21/08/2001, DJ 19-10-2001, PP 00032 EMENT VOL- 02048-02. PP-00251)

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. INDEFERIMENTO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. ART. 312 DO CPP.; PERICULUM LIBERTATIS. INDICAÇÃO NECESSÁRIA . FUNDAMENTAÇÃO INSUFICIENTE. RECURSO PROVIDO. 1. A jurisprudência desta Corte Superior é remansosa no sentido de que a determinação de segregar o réu, antes de transitada em julgado a condenação , deve efetivar-se apenas se indicada, em dados concretos dos autos, a necessidade da cautela (periculum libertatis), à luz do disposto no art. 312 do CPP. 2. Assim, a prisão provisória se mostra legítima e compatível com a presunção de inocência somente se adotada, em caráter excepcional, mediante decisão suficientemente motivada. Não basta invocar, para tanto, aspectos genéricos, posto que relevantes, relativos à modalidade criminosa atribuída ao acusado ou às expectativas sociais em relação ao Poder Judiciário, decorrentes dos elevados índices de violência urbana. 3. O juiz de 1º grau apontou genericamente a presença dos vetores contidos no art. 312 do Código de Processo Penal, sem indicar motivação suficiente para justificar a necessidade de colocar o recorrente cautelarmente privado de sua liberdade, uma vez que se limitou a afirmar que "o paciente" aguardou o julgamento no cárcere, em liberdade põe em risco a ordem pública e a aplicação da lei penal, por isso, não poderá recorrer em liberade". 4. A sentença violou o disposto no art. 397, § 1º, do Código de Processo Penal, (com redação dada pela Lei n. 11.789/08 e numeração alterada pela Lei n. 12.736/2012), o qual ordena que "o juiz decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso, a imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento de apelação que vier a ser interposta". 5. Recurso provido para que o recorrente possa aguardar em liberdade o trânsito em julgado da ação penal, se por outro motivo não estiver preso, sem prejuízo da possibilidade de nova decretação da prisão preventiva, se concretamente demonstrada a sua necessidade cautelar, ou de imposição de medida alternativa, nos termos do art. 319 do CPP. (RHC 39.409-SP, Relator Min. ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 23/09/2014, DJe 09-10-2014).

De tal sorte, inexistindo circunstância concreta que indique risco de frustrar-se a instrução criminal e eventual aplicação da lei penal, não se justifica a manutenção da custódia dos acusados.

Não há que se falar, outrossim, na imposição de medida cautelar diversa da prisão em vista de que só há cabimento para referidas medidas quando presentes os requisitos previstos no 312 do CPP (que estabelece as situações de prisão preventiva), mas, em razão da proporcionalidade, restrições menos onerosas são suficientes pra tutelar referidas situações, que também devem ser igualmente justificadas para legitimar sua aplicação. No presente caso, não se pode presumir presentes as circunstâncias que fundamentariam sua incidência.

De tal sorte, o caso é, pois, de concessão de Liberdade Provisória. Não se vislumbra, outrossim, necessidade de arbitramento de fiança."

Alega o recorrente que as medidas cautelares, em regra, são autônomas, não dependendo de anterior prisão em flagrante para a sua imposição, embora possam também ser aplicadas como substitutivas dessa, quando não for cabível a prisão preventiva, conforme artigo 321 do Código de Processo Penal.

O mencionado dispositivo legal indicada que o juízo imporá, se for o caso, as medidas cautelares.

E, no caso dos autos, o juízo não impôs e justificou suas razões.

De outra parte o recorrente, além de não requerer a manutenção da prisão preventiva, manifesta seu inconformismo em alegações genéricas , de modo que se mostra descabida a pretensão de aplicação autônoma de medidas restritivas.

Ante o exposto, nego provimento ao recurso em sentido estrito.