Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento a apelação do Ministério Público Federal e exasperar a pena-base para 7 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, fixar a pena definitiva do réu Walmir Fernandes da Silva em 6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dia de reclusão, e 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, c. c. o art. 40, I, da Lei n. 11.343/06 e, por maioria, determinar a execução provisória, tão logo sejam esgotadas as vias ordinárias, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação interposta pelo Ministério Público Federal contra a sentença que condenou Walmir Fernandes da Silva às penas de 4 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão, regime inicial semiaberto, e 483 (quatrocentos e oitenta e três) dias-multa, no valor unitário de 1/20 (um vigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos (fls. 283/288).

Alega-se, em síntese, que deve ser majorada a pena-base em 7 (sete) anos diante da natureza e quantidade da droga apreendida (44,117 kg de maconha) (fls. 319/321).

Foram apresentadas as contrarrazões (fls. 344/347).

A Ilustre Procuradora Regional da República, Dra. Denise Neves Abade, manifestou-se pelo provimento do recurso, requerendo a imediata execução provisória da pena após o esgotamento das vias ordinárias (fls. 349/352).

Em sessão de julgamento realizada em 20/08/2018, a 5ª Turma desta Corte Regional decidiu, por unanimidade, dar provimento a apelação do Ministério Público Federal e exasperar a pena-base para 7 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, fixar a pena definitiva do réu Walmir Fernandes da Silva em 6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dia de reclusão, e 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, c. c. o art. 40, I, da Lei n. 11.343/06 e, por maioria, decidiu determinar a execução provisória, tão logo sejam esgotadas as vias ordinárias, nos termos do voto do relator Desembargador Federal André Nekatschalow, no que foi acompanhado pelo Desembargador Federal Paulo Fontes (fl. 368).

Aqui, a minha divergência cinge-se ao momento de início da execução provisória da pena.

Passo a declarar meu voto.

No que toca ao mérito do recurso, acompanho o relator para dar provimento a apelação do Ministério Público Federal e exasperar a pena-base para 7 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, fixar a pena definitiva do réu Walmir Fernandes da Silva em 6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dia de reclusão, e 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa.

Divirjo tão somente quanto à determinação da execução provisória da pena antes do trânsito em julgado.

O princípio da presunção de inocência previsto no artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal, segundo o qual ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória, é absoluto e não comporta exceções.

No particular, ainda que mantida a condenação proferida em primeiro grau, entendo não ser o caso de determinar a execução provisória da decisão penal condenatória.

Isto porque, no momento do julgamento da apelação, ainda não se verifica o esgotamento das vias ordinárias, razão pela qual não há falar em execução provisória da pena, ainda que por força de precedente do Supremo Tribunal Federal (HC nº 126.292).

O paradigma acima apontado não determina a execução provisória da pena diante de um julgamento de segundo grau; apenas a possibilita uma vez exauridas as instâncias ordinárias criminais, o que não se verifica no momento em que o julgador aprecia o recurso de apelação. Neste momento processual, ainda são cabíveis outros recursos.

Antes do trânsito em julgado da condenação, que ocorre com o esgotamento de todos os recursos, só é possível a prisão de natureza cautelar.

Desta feita, ainda que encerradas as vias ordinárias, a execução provisória da pena, com a consequente decretação da prisão do réu, dependeria da comprovação dos requisitos legais e da imprescindibilidade da medida (artigos 282, §6º, 312, caput e 313, todos do Código de Processo Penal).

Ante o exposto, dou provimento a apelação do Ministério Público Federal para o fim de exasperar a pena-base para 7 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, fixar a pena definitiva do réu Walmir Fernandes da Silva em 6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dia de reclusão, e 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa (acompanho o Relator) e indefiro o pedido de determinação de execução provisória da pena antes do trânsito em julgado (divirjo do Relator).

É o voto.

Trata-se de apelação interposta pelo Ministério Público Federal contra a sentença que condenou Walmir Fernandes da Silva às penas de 4 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão, regime inicial semiaberto, e 483 (quatrocentos e oitenta e três) dias-multa, no valor unitário de 1/20 (um vigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos (fls. 283/288).

Alega-se, em síntese, que deve ser majorada a pena-base em 7 (sete) anos diante da natureza e quantidade da droga apreendida (44,117 kg de maconha) (fls. 319/321).

Foram apresentadas as contrarrazões (fls. 344/347).

A Ilustre Procuradora Regional da República, Dra. Denise Neves Abade, manifestou-se pelo provimento do recurso, requerendo a imediata execução provisória da pena após o esgotamento das vias ordinárias (fls. 349/352).

Os autos foram encaminhados à revisão, nos termos regimentais.

É o relatório.

Imputação. Walmir Fernandes da Silva, brasileiro, foi denunciado pela prática do crime previsto no art. 33 c. c. o art. 40, I, da Lei n. 11.343/06, porque, em 11.01.14, por volta das 11h00, no Posto Fiscal Leão da Fronteira (Inspetoria da Receita Federal), transportou, após importar do Paraguai para o Brasil sem autorização, 44,117 kg (quarenta e quatro quilos e cento e dezessete gramas) de maconha.

A denúncia narra que Walmir Fernandes da Silva fugiu do local, os policiais militares não obtiveram êxito em alcançá-lo. Dando seguimento a vistoria veicular, foram encontrados 44,117 kg (quarenta e quatro quilos e cento e dezessete gramas) de maconha, ficando no automóvel o certificado de registro de licenciamento e a carteira nacional de habilitação do acusado.

Posteriormente, 1 (um) ano e 4 (quatro) meses após o flagrante e fuga de Walmir Fernandes da Silva, investigado e ainda fugitivo foi reconhecido pelo Analista Tributário Jean Carlos Luz do Nascimento que realizou a abordagem, sendo efetivada a prisão temporária do réu (fl. 80).

O teste preliminar indicou que a substância vegetal era maconha (fls. 17/20).

Materialidade. A materialidade delitiva está comprovada diante do quanto segue:

Autoria. Está comprovada a autoria delitiva.

A testemunha Jean Carlos Luz do Nascimento, Analista Tributário, declarou em Juízo, que foi feita a abordagem de rotina, estava junto com Caio Paganelli Silveira, e durante o tempo em que seu colega fazia a verificação dos documentos solicitados na abordagem ao condutor, o declarante no momento em que foi verificar o compartimento do veículo, o condutor empreendeu fuga, relatou que havia uma chapa de metal atrás do banco, onde havia drogas, não conseguiu capturar o acusado (mídia eletrônica à fl. 217).

A testemunha Caio Paganelli Silveira, Analista Tributário, declarou em juízo que foi abordado o veículo juntamente com um colega e que a princípio não gerou muita suspeita, exceto pelo fato de haver um ventilador no bagageiro, questionado o condutor do veículo mencionou que não havia comprado nada, relatou que dias antes havia passado uma pick-up corsa e vistoriado e se atentou que este tipo de veículo tem um compartimento de fácil ocultação de objetos, ao fazer a vistoria no veículo solicitou os documentos do condutor para consultar a movimentação nos registros da fronteira, quando estava fazendo a verificação, ouviu um barulho fora da sala e foi comunicado de que o condutor havia fugido, ouviu tiros mas não soube informar quem efetuou os disparou e com a fuga do condutor tiveram certeza de haver algo no veículo, seu colega tentou alcançar o condutor do veículo, mas não obteve êxito, declarou que ao abrir o compartimento de fácil ocultação de objeto foi localizado a maconha, não se recorda do nome que constava na Carteira Nacional de Habilitação encontrada no veículo, mas confirma o termo que foi registrado na época do fato, não foi capaz de identificar o réu por meio de vídeo conferência (mídia eletrônica à fl. 201).

O acusado Walmir Fernandes da Silva, em seu interrogatório judicial, relatou que reside em Mundo Novo, mestre de obras, aufere R$ 2.500,00 mensais, nunca respondeu a nenhum processo criminal ou administrativo, negou que transportava drogas, declarou que lhe foi proposto pegar eletrônicos, no momento em que lhe fizeram a abordagem e lhe prenderam, informaram que seria drogas, relatou que, no momento quando foi feita a abordagem no Posto Fiscal Leão da Fronteira, fugiu para não ser preso, foi contratado por um rapaz que trabalha junto com ele que pediu para o acusado ir buscar eletrônicos, tabletes, notebooks, celulares, declarou que esse rapaz levou o carro próximo a Receita Federal e então o réu se apossaria do carro, levaria o veículo até Dourados onde deixaria no primeiro posto, onde determinada pessoa iria buscar, próximo a Receita Federal de Novo Mundo, o réu pegou o veículo que estava parado com a chave, havia apenas um ventilador no veículo, relatou que receberia R$ 1.500,00 (mil e quinhentos) reais, mas não recebeu, foi abordado, pediram seus documentos e, com medo de ser preso, fugiu, achou que estava trazendo apenas eletrônicos mas mesmo assim correu, morava em Toledo e foi contratado por uma pessoa de Toledo, mas morava em Dourados, depois do ocorrido se mudou para Mundo Novo e começou a trabalhar com construção civil, entregou o veículo para o contratante na sexta e no sábado ele lhe devolveu, seu contratante levou o veículo de Toledo até Novo Mundo, onde pegou o carro, informou que não conhece o odor da droga (mídia eletrônica à fl. 170).

Não houve recurso com relação às provas de autoria e materialidade, as quais demonstram que o réu transportava 44,117 kg (quarenta e quatro quilos e cento e dezessete gramas) de maconha na data dos fatos.

Passo, portanto, à análise da dosimetria.

Dosimetria. A pena-base foi fixada em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa

Na segunda fase, não foram reconhecidas circunstâncias atenuantes ou agravantes.

Na terceira fase, incidiu a causa de aumento pela transnacionalidade do crime (Lei n. 11.343/06, art. 40, I), à razão de 1/6 (um sexto), e foi aplicada a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, na fração mínima de 1/6 (um sexto).

A pena definitiva, diante disso, foi fixada em 4 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 483 (quatrocentos e oitenta e três) dias-multa.

O valor unitário do dia-multa restou fixado no mínimo legal.

Foi fixado o regime inicial semiaberto, com fundamento no art. 33, § 2º, b, do Código Penal.

Apela a acusação, "em vista da excepcionalidade do delito (em razão da quantidade da droga), seja a pena-base excepcionalmente majorada, chegando ao patamar de 7 (sete) anos, refletindo a gravidade da conduta" (fls. 319/321).

Assiste-lhe razão.

Revejo a dosimetria.

A natureza e a quantidade da droga são elementos importantes para aferir a quantidade da pena inicial a ser aplicada ao crime de tráfico, conforme expressa previsão legal no art. 42 da Lei n. 11.343/06.

Tendo em vista a quantidade da droga 44,117 kg (quarenta e quatro quilos e cento e dezessete gramas) de maconha e observando o limite do pedido recursal da acusação, exaspero a pena-base para 7 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa.

Ausentes circunstâncias atenuantes e agravantes.

Aplico a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, tendo em vista que se trata de réu primário e sem maus antecedentes, não restou comprovado, nos autos, que o réu pertencesse a organização criminosa, deve ser aplicada na fração de 1/6 (um sexto).

Em seu depoimento o réu admitiu ter sido contratado por um homem que trabalhava com ele, de quem recebeu a proposta para transportar "eletrônicos" e receberia RS 1.500,00 (um mil e quinhentos reais) pelo serviço. Portanto, cabível a redução da pena em 1/6 (um sexto), reduzo a pena para 5 (cinco) anos, 10 (dez) meses de reclusão, e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Incide a causa de aumento de 1/6 (um sexto) do art. 40, I, da Lei n. 11.343/06, pela transnacionalidade do delito. Assim, a pena é majorada para 6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dia de reclusão, e 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa, a qual torno definitiva.

Mantenho o valor do dia-multa em 1/20 (um vigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

A determinação do regime inicial nos delitos de tráfico de entorpecentes deve ser feita com base no art. 33, § 3º, c. c. o art. 59, caput, do Código Penal, pois o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da lei n. 8.072/90, com a redação dada pela lei n. 11.464/07, segundo a qual seria obrigatório o regime inicial fechado.

O regime inicial de cumprimento de pena é o semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, b, do Código Penal.

Não cabe a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, à míngua do preenchimento do requisito objetivo do art. 44, I, do Código Penal.

Execução provisória. HC n. 126.292 do Supremo Tribunal Federal. Esgotamento das vias ordinárias. Em Sessão Plenária, o Supremo Tribunal Federal, em 17.02.16, firmou o entendimento, segundo o qual "a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII da Constituição Federal" (STF, HC n. 126.292, Rel. Min. Teori Zavascki, j. 17.02.16). Em regime de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal reafirmou o entendimento de que não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência (CR, art. 5º, LVII) a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau recursal, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário (STF, Repercussão geral em ARE n. 964.246, Rel. Min. Teori Zavascki, j. 10.11.16). A 5ª Turma do TRF da 3ª Região decidiu pela expedição de carta de sentença após esgotadas as vias ordinárias (TRF da 3ª Região, ACr n. 2014.61.19.005575-3, Rel. Des. Fed. Paulo Fontes, j. 06.02.17 e TRF da 3ª Região, ED em ACr n. 2013.61.10.004043-0, Rel. Des. Fed. André Nekatschalow, j. 06.02.17).

Ante o exposto, DOU PROVIMENTO à apelação do Ministério Público Federal para exasperar a pena-base para 7 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, fixar a pena definitiva do réu Walmir Fernandes da Silva em 6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dia de reclusão, e 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa, mantido os demais termos da sentença, e determino a execução provisória, tão logo sejam esgotadas as vias ordinárias.

É o voto.