Diário Eletrônico

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO

D.E.

Publicado em 05/10/2018
EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE Nº 0005287-93.2007.4.03.6105/SP
2007.61.05.005287-8/SP
RELATOR : Desembargador Federal MAURICIO KATO
EMBARGANTE : RICARDO CAIXETA RIBEIRO
: CARLOS DARIO PEREIRA
ADVOGADO : SP261302 DANIELA TRUFFI ALVES DE ALMEIDA e outro(a)
: SP114166 MARIA ELIZABETH QUEIJO
EMBARGADO(A) : Justica Publica
ABSOLVIDO(A) : JOSE RICARDO CAIXETA
No. ORIG. : 00052879320074036105 1 Vr CAMPINAS/SP

EMENTA

PROCESSUAL PENAL. PENAL. EMBARGOS INFRINGENTES. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. AUSÊNCIA DE TRÂNSITO EM JULGADO. EXPEDIÇÃO DA GUIA DE EXECUÇÃO PROVISÓRIA INDEVIDA. EMBARGOS INFRINGENTES ACOLHIDOS.
1. Nos termos do artigo 609, parágrafo único, do Código de Processo Penal, os embargos infringentes e de nulidade são restritos à matéria objeto de divergência.
2. A fixação da pena-base acima do mínimo legal é justificada pelo elevado valor do prejuízo causado ao Instituto Nacional do Seguro Social, que considero a título de consequências do delito.
3. Após o julgamento da apelação, ainda não ocorreu o trânsito em julgado do decreto condenatório, razão pela qual não há que se falar em execução provisória da pena.
4. Embargos infringentes acolhidos em parte.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quarta Seção do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, acolher em parte os embargos infringentes, para fixar a pena-base do delito de apropriação indébita previdenciária na fração de 1/3 (um terço) acima do mínimo legal, de que resultam as penas definitivas de 2 (dois) anos, 8 (oito) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 12 (doze) dias-multa para Carlos Dario Pereira e de 2 (dois) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 13 (treze) dias-multa para Ricardo Caixeta Ribeiro e para deferir o pedido de execução provisória da pena após o esgotamento das vias ordinárias, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

São Paulo, 20 de setembro de 2018.
MAURICIO KATO
Desembargador Federal

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EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE Nº 0005287-93.2007.4.03.6105/SP
2007.61.05.005287-8/SP
RELATOR : Desembargador Federal MAURICIO KATO
EMBARGANTE : RICARDO CAIXETA RIBEIRO
: CARLOS DARIO PEREIRA
ADVOGADO : SP261302 DANIELA TRUFFI ALVES DE ALMEIDA e outro(a)
: SP114166 MARIA ELIZABETH QUEIJO
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RELATÓRIO

Trata-se de embargos infringentes opostos por Ricardo Caixeta Ribeiro e Carlos Dário Pereira, contra o acórdão de fls. 687/696, proferido pela Egrégia Primeira Turma desta Corte que, por unanimidade, negou provimento aos recursos da defesa e, de ofício, reconheceu a circunstância do artigo 65, III, "d", do Código Penal, bem como redimensionou a pena de multa para ambos os réus e, por maioria, deu parcial provimento ao recurso ministerial para aumentar as penas-base e o valor da prestação pecuniária substitutiva para 30 (trinta) salários mínimos, sendo determinada, ainda, por maioria, a imediata expedição de guia de execução, nos termos do voto do Relator Des. Fed. Hélio Nogueira, acompanhado pelo Des. Fed. Valdeci dos Santos.

Vencido o Des. Fed. Wilson Zauhy, que dava parcial provimento ao recurso ministerial, em menor extensão, apenas para exasperar a prestação pecuniária para 30 (trinta) salários mínimos e determinava a expedição de mandado de prisão somente após o trânsito em julgado (fls. 720/720-vº).

O acórdão foi assim ementado:
PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DOLO GENÉRICO. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA NÃO CONFIGURADA. PENA-BASE RECRUDESCIDA. CONFISSÃO RECONHECIDA DE OFÍCIO. SÚMULA 545 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. VALOR DA PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA SUBSTITUTIVA AUMENTADO. NATUREZA REPARATÓRIA. RECURSOS DA DEFESA DESPROVIDOS E DA ACUSAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Apelações dos réus contra a sentença que os condenou como incursos no artigo 168 -A c.c artigo 71, ambos do Código Penal.
2. Materialidade demonstrada. Autoria suficientemente comprovada pelo conjunto probatório coligido.
3. O dolo no crime de apropriação indébita previdenciária, conforme pacificado pelo E. Superior Tribunal de Justiça, resta caracterizado com a vontade de não repassar ao INSS as contribuições recolhidas dentro do prazo e forma legais, não se exigindo o animus rem sibi habendi. Prescindível é a demonstração do dolo específico como elemento essencial do tipo inscrito no artigo 168-A do Código Penal, ou seja, para a configuração do delito basta que o agente tenha descontado dos salários dos trabalhadores os valores que estes estão obrigados a contribuir para a Previdência Social e deixado de repassá-los à Autarquia na época própria. Precedentes dos Tribunais Superiores.
4. Não caracterizada a inexigibilidade de conduta diversa. Prova testemunhal não é suficiente para a demonstração de penúria econômica da empresa, cuja comprovação deve ser calcada em prova documental ou pericial. As provas documentais colacionadas não são irrefragáveis, nem amplamente comprobatórias de graves e contundentes dificuldades financeiras supostamente experimentadas pela empresa, no período indicado na denúncia. Dificuldades financeiras não comprovadas.
5. Decreto condenatório mantido.
6. Dosimetria. Penas-bases recrudescidas em decorrência da gravidade do delito representada pelo valor principal do crédito apurado (R$ 3.276.160,77 - três milhões, duzentos e setenta e seis mil, cento e sessenta reais e setenta e sete centavos - 09/2006). Precedentes. Reconhecida, de ofício, a atenuante da confissão espontânea. Súmula 545 do Superior Tribunal de Justiça. Mantidas as frações de aumento referentes à continuidade delitiva, conforme precedentes desta Primeira Turma.
7. Penas substitutivas. Aumentado o valor da prestação pecuniária para 30 (trinta) salários mínimos em face da sua natureza reparatória, nos exatos termos do artigo 45, §1º, do Código Penal.
8. Recursos da Defesa desprovidos. Recurso ministerial parcialmente provido.

Às fls. 706/709 foram expedidas as guias de execução provisória em relação aos acusados.

Nos embargos infringentes (fls. 730/738), a defesa requer o acolhimento do voto vencido para que seja mantida a fixação da pena-base dos embargantes nos moldes da sentença, ou seja, em 02 (dois) anos, 05 (cinco) meses e 12 (doze) dias-multa, e para que a guia de execução seja expedida somente após o trânsito em julgado.

Os embargos infringentes foram admitidos (fl. 740) e redistribuídos, nos termos do artigo 266, §2º, do Regimento Interno desta Corte.

A Procuradoria Regional da República manifestou-se pela rejeição dos embargos (fls. 749/755).

É o relatório.

À revisão.


MAURICIO KATO
Desembargador Federal

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EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE Nº 0005287-93.2007.4.03.6105/SP
2007.61.05.005287-8/SP
RELATOR : Desembargador Federal MAURICIO KATO
EMBARGANTE : RICARDO CAIXETA RIBEIRO
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VOTO

Nos termos do artigo 609, parágrafo único, do Código de Processo Penal, os embargos infringentes e de nulidade são restritos à matéria objeto de divergência.

No presente caso, a discordância cinge-se à fixação da pena-base do crime de apropriação indébita previdenciária e ao momento em que se inicia a execução provisória da pena, com possibilidade ou não de imediato início de cumprimento da reprimenda após condenação em segundo grau de jurisdição.

Passo, pois, a analisar a questão devolvida à Quarta Seção do Tribunal Regional Federal da 3ª Região por meio deste recurso.

O voto vencedor, ao dar parcial provimento ao recurso ministerial, fixou a pena-base do delito previsto no artigo 168 -A, §1º, I, do Código Penal na fração de 1/2 (metade) acima do mínimo legal (3 anos de reclusão). Além disso, considerando o novel posicionamento firmado no Supremo Tribunal Federal (HC 126.292 e ACDs 43 e 44), determinou a expedição imediata da guia de execução para o início do cumprimento das penas restritivas de direito, sem aguardar o trânsito em julgado, nos seguintes termos (fls. 687/696):
Pleiteia a Defesa de RICARDO CAIXETA RIBEIRO e CARLOS DÁRIO PEREIRA a redução das penas dos acusados ao mínimo legal, ao argumento de que as penas bases foram fixadas acima do mínimo legal, sem qualquer critério objetivo, com fundamento em circunstância inerente ao tipo penal, qual seja, a gravidade do delito em face do montante do crédito tributário.
O Ministério Público Federal pretende o aumento ainda maior das penas-bases, penas de multa e prestações pecuniárias substitutivas, tendo em vista o valor do débito apurado alcançou a cifra de milhões, ao argumento de que o "maior dano à coletividade justifica a exasperação"
Vejamos.
Na primeira fase de fixação da pena, o magistrado sentenciante considerou gravosas as consequências do delito representadas pelo valor expressivo do crédito total apurado à época, de quase cinco milhões de reais e fixou as penas-bases para ambos os corréus em 02 (dois) anos e 05 (cinco) meses de reclusão.
No ponto, entendo que o valor principal do crédito em questão, R$ 3.276.160,77 (três milhões, duzentos e setenta e seis mil, cento e sessenta reais e setenta e sete centavos- fl. 58, calculado em 09/2006) perfaz montante suficiente para ensejar recrudescimento ainda maior da penas-bases, pois, ao contrário do que alega a defesa, a conduta de "não repassar quantia vultosa" não é elementar do crime, mas sim, representa, de fato, grave consequência do delito.
(...)
Deste modo, aumento a penas-bases de ambos os acusados para 03 (três) anos de reclusão, o que considero suficiente para a reprovação do delito.
(...)
Frise-se, ainda, neste ponto, que consoante já decidiu o Supremo Tribunal Federal que ao magistrado é conferido determinado grau de discricionariedade para a fixação da dosimetria das penas, confira-se:
(...)
Na segunda fase, reconheço, de ofício, para ambos os réus, a presença circunstância atenuante da confissão (art. 65, III, "d" do Código Penal - Súmula 545 do Superior Tribunal de Justiça), uma vez que os réus admitiram não terem repassado as contribuições previdenciárias descontadas dos segurados empregados, ainda que alegando excludente de culpabilidade, sendo tais declarações utilizadas como fundamento do decreto condenatório, a par de suscitarem versão exculpante.
Assim sendo, reduzo as penas de ambos os corréus para 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão.
Na terceira fase, o MMº Juiz a quo aplicou a causa de aumento decorrente da continuidade delitiva, baseando-se na quantidade de parcelas não recolhidas por cada um dos acusados durante a administração de cada um. Para o réu CARLOS considerou o não-recolhimento por 31 (trinta e uma) competências, de 08/2003 a 02/2006, e para o réu RICARDO, 42 (quarenta e duas) competências, entre 01/2000 a 07/2003, aplicando, respectivamente, às frações de aumento de ¼ (um quarto) para CARLOS e 1/3 (um terço) para o réu RICARDO, o que não merece reparo, conforme precedentes desta Primeira Turma.
Deste modo resultam as penas definitivas para:
- CARLOS DÁRIO PEREIRA: 03 (três) anos, 01 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão; e
- RICARDO CAIXETA RIBEIRO: 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão.
No que concerne às penas de multas, aplico o mesmo critério utilizado no cálculo das penas privativas de liberdade e redimensiono-as para 15 (quinze) dias-multa, em relação ao réu CARLOS DÁRIO e 16 (dezesseis) dias- multa para o réu RICARDO CAIXETA.
Mantenho o valor unitário do dia-multa no mínimo legal, à falta de informações atuais acerca da condenação financeira de cada um dos réus, com fulcro no artigo 60 do Código Penal.
Do mesmo modo, mantidos os regimes iniciais de cumprimento das penas no aberto, à falta de recurso da acusação no ponto.
Quanto à substituição do artigo 44 do Código Penal, alega a acusação ser ínfimo o valor de 10 (dez) salários mínimos atribuído à prestação pecuniária substitutiva, considerado o valor do crédito apurado e o fato de serem os réus administradores de empresa de transporte coletivo.
No ponto, entendo que a pretensão ministerial comporta acolhida, em razão da natureza reparatória da referida pena substitutiva, ainda que inexistentes as informações sobre a situação financeira de cada um dos réus. Deste modo, para cada um dos apelados, fixo a prestação pecuniária no valor de 30 (trinta) salários-mínimos em favor da União, nos exatos limites do artigo 45, §1º, do Código Penal.
Mantidos os demais termos da sentença.
Por estes fundamentos, nego provimento aos recursos da Defesa, de ofício, reconheço a circunstância do artigo 65, III, "d" do Código Penal, bem como redimensiono a pena de multa para ambos os réus, aplicando o mesmo critério utilizado para a pena privativa de liberdade e, por fim, dou parcial provimento ao recurso ministerial para aumentar as penas-bases e o valor da prestação pecuniária substitutiva para 30 (trinta) salários mínimos, o que resultou nas penas privativas de liberdade definitivas de CARLOS DÁRIO PEREIRA em 03 (três) anos, 01 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão e pagamento de 15 (quinze) dias-multa e para RICARDO CAIXETA RIBEIRO para 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e pagamento de 16 (dezesseis) dias multa.
Nos termos do entendimento firmado pelo STF no HC 126.292 e ADCs 43 e 44, expeçam-se guias de execução para imediato início de cumprimento das penas restritivas de direito, encaminhando-as ao Juízo da Execução.

Por sua vez, o voto vencido, ao dar parcial provimento ao recurso da acusação em menor extensão, manteve a pena-base do delito de apropriação indébita previdenciária estabelecida na sentença (2 anos e 5 meses de reclusão) e considerou que a expedição de guia de execução provisória somente pode ser determinada após o trânsito em julgado, com os seguintes fundamentos (fls. 720/720-verso):
Peço vênia ao E. Relator para divergir quanto à dosimetria da pena e à expedição imediata de guia de execução.
A despeito de entender que o montante do débito em questão seja elevado e apto a ensejar a majoração da pena-base, mantenho o patamar utilizado pelo magistrado a quo, suficiente por se tratar de apenas uma circunstância judicial desfavorável. Assim, mantenho a fixação da pena-base em 02 anos e 05 meses e pagamento de 12 dias-multa para ambos os réus.
Acompanho o E. Relator quanto ao reconhecimento de ofício da atenuante da confissão espontânea, reduzindo a pena para 02 anos de reclusão e pagamento de 10 dias-multa. Da mesma forma, acompanho quanto ao patamar relativo à continuidade delitiva, logo, exasperada a pena em ¼ para o acusado CARLOS e em 1/3 para o acusado RICARDO, resultando a pena em 02 anos e 06 meses de reclusão e pagamento de 12 dias-multa para o réu CARLOS e em 02 anos e 08 meses de reclusão e pagamento de 13 dias-multa para o réu RICARDO.
Por fim, acompanho o E. Relator quanto à fixação do regime inicial aberto, bem como no provimento da apelação ministerial para majorar o montante arbitrado para fins de prestação pecuniária para 30 salários mínimos.
Ante o exposto, acompanho o E. Relator para negar provimento aos recursos da Defesa, de ofício, reconhecer a atenuante do artigo 65, III, "d" do Código Penal, e redimensionar as penas de multa pelos mesmos critérios aplicados na pena privativa de liberdade, restando a pena definitiva em 02 anos e 08 meses de reclusão, em regime inicial aberto e pagamento de 13 dias-multa para o acusado RICARDO, e em 02 anos e 06 meses de reclusão, em regime inicial aberto e pagamento de 12 dias-multa. Divirjo do E. Relator para dar parcial provimento à apelação ministerial, em menor extensão, somente para exasperar a prestação pecuniária para 30 salários mínimos.
Por fim, o C. STJ, recentemente, firmou entendimento que nas hipóteses de condenação à pena restritiva de direitos, a expedição da competente guia de execução somente é possível após o trânsito em julgado, em observância ao disposto no artigo 147 da LEP (EREsp 1619087/SC, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, Rel. p/ Acórdão Min. Jorge Mussi, Terceira Seção, julgado em 14/06/2017, DJe 24/08/2017).
Dessa forma, tendo sido a pena privativa de liberdade substituída por penas restritivas de direitos, é vedada sua execução provisória. Divirjo do E. Relator, com a devida vênia, para deixar de expedir guia de execução provisória.

Aqui, os embargos comportam parcial acolhimento.

No tocante ao aumento da pena-base do crime de apropriação indébita previdenciária com fundamento nas consequências do delito, estabeleço uma pena intermediária (entre o voto vencedor e o voto vencido).

De fato, a exasperação da reprimenda com base na circunstância judicial "consequência do crime" é admitida quando o valor total das contribuições suprimidas ao INSS for penalmente relevante.

No particular, tendo em vista o expressivo prejuízo causado à Fazenda Nacional (R$ 3.276.160,77), reputo razoável e proporcional o aumento de 1/3 (um terço) acima do mínimo legal, de modo a resultar 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa.

Reduzida a pena em 6 (seis) meses em razão da atenuante da confissão e aplicado o aumento relativo à continuidade delitiva no patamar de 1/4 (um quarto) para Carlos e na fração de 1/3 (um terço) para Ricardo, restam definitivamente estabelecidas de 2 (dois) anos, 8 (oito) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 12 (doze) dias-multa para Carlos e de 2 (dois) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 13 (treze) dias-multa para Ricardo.

Quanto ao momento de início de execução da pena, prevalece o voto vencido.

O princípio da presunção de inocência previsto no artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal, segundo o qual ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória, é absoluto e não comporta exceções.

No particular, ainda que a condenação proferida em primeiro grau tenha sido mantida em sede de apelação, entendo não ser o caso de determinar a execução provisória da decisão penal condenatória.

Isto porque, no momento do julgamento da apelação, ainda não se verifica o esgotamento das vias ordinárias, razão pela qual não há falar em execução provisória da pena, ainda que por força de precedente do Supremo Tribunal Federal (HC nº 126.292).

O paradigma acima apontado não determina a execução provisória da pena diante de um julgamento de segundo grau; apenas a possibilita uma vez exauridas as instâncias ordinárias criminais, o que não se verifica no momento em que o julgador aprecia o recurso de apelação. Neste momento processual, ainda são cabíveis outros recursos.

Antes do trânsito em julgado da condenação, que ocorre com o esgotamento de todos os recursos, só é possível a prisão de natureza cautelar.

Desta feita, ainda que encerradas as vias ordinárias, a execução provisória da pena, com a consequente decretação da prisão do réu, dependeria da comprovação dos requisitos legais e da imprescindibilidade da medida (artigos 282, §6º, 312, caput e 313, todos do Código de Processo Penal).

Indefiro, pois, o pedido de determinação de execução provisória antes do trânsito em julgado, nos termos do voto vencido.

Ante o exposto, acolho em parte os embargos infringentes, para fixar a pena-base do delito de apropriação indébita previdenciária na fração de 1/3 (um terço) acima do mínimo legal, de que resultam as penas definitivas de 2 (dois) anos, 8 (oito) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 12 (doze) dias-multa para Carlos e de 2 (dois) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 13 (treze) dias-multa para Ricardo e para indeferir o pedido de execução provisória da pena antes do trânsito em julgado.

É como voto.

MAURICIO KATO
Desembargador Federal

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