Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação do Ministério Público Federal, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação criminal interposta pelo Ministério Público Federal contra a sentença de fls. 927/936, que julgou improcedente a denúncia para: a) absolver Jorge Antonio Chel da imputação de prática do delito do art. 89, parágrafo único, da Lei n. 8.666/93, nos termos do art. 386, III, do Código de Processo Penal; b) absolver Milena Assis Mendes, Jean Luiz Cardilli de Lucca, Erivelto de Oliveira Biffi da imputação de prática do delito do art. 89, caput, da Lei n. 8.666/93, com fundamento no art. 386, IV, do Código de Processo Penal.

Alega-se, em síntese, o seguinte:

Contrarrazões às fls. 961/963 e 967/973.

O Ilustre Procurador Regional da República, Dr. Ageu Florêncio da Cunha, manifestou-se pelo provimento da apelação (fls. 980/984).

Os autos foram encaminhados à revisão, nos termos regimentais.

É o relatório.

Imputação. Milena Assis Mendes Martins, Jean Luiz Cardilli de Lucca e Erivelto de Oliveira Biffi foram denunciados pela prática do delito do art. 89, caput, da Lei n. 8.666/93. Jorge Antonio Chel foi denunciado pela prática do delito do art. 89, parágrafo único, da Lei n. 8.666/93.

Narra a denúncia que, em 05.05.09, firmou-se convênio entre o Ministério do Turismo e o Município de Itápolis (SP), por meio do qual restou pactuada a transferência de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais) para a realização de evento denominado "1º Juninão de Itápolis". A contrapartida do Município seria de R$ 10.000,00 (dez mil reais).

Os recursos federais ingressaram aos cofres do Município em 23.06.09. Ao final, a despesa do evento seria de R$ 209.600,00 (duzentos e nove mil e seiscentos reais).

Narra a denúncia que a Controladoria Geral da União apurou que a empresa Fábio Oliveira Produções Artísticas, de propriedade de Jean Carlo de Oliveira, responsabilizou-se pela apresentação das bandas "Solaris" e "Juliano Cezar" (em 12.06.09) e "Raices de America" (em 13.06.09). Os contratos totalizaram R$ 81.000,00 (oitenta e um mil reais).

Por meio de procedimento de inexigibilidade de licitação, o Município de Itápolis contratou uma empresa (de Jean Carlo de Oliveira) para a apresentação de artistas no evento. Há indícios veementes de que a contratação, via inexigibilidade de licitação, foi realizada em ofensa à Lei n. 8.666/93, pois nem todos os artistas atendem aos requisitos para a "contratação direta", em especial o "empresário exclusivo" (Lei n. 8.666/93, art. 25, III ).

Segundo apurado pela Controladoria Geral da União, para a apresentação de "Juliano Cesar e Banda", desconhecido do grande público e da crítica especializada, o valor pago pelo Município de Itápolis teria sido de R$ 32.000,00 (trinta e dois mil reais). O valor efetivamente pago foi, porém, de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais).

O mesmo ocorreu com a "Banda Solaris", cujo contrato com o Município foi de R$ 19.000,00 (dezenove mil reais). O valor efetivamente pago foi de R$ 6.500,00 (seis mil e quinhentos reais).

No que toca ao grupo "Raices da America", efetivamente conhecido pelo público e consagrado pela crítica especializada, foi emitida nota fiscal no valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais). O valor efetivamente pago foi de R$ 22.500,00 (vinte e dois mil e quinhentos reais).

Assim, houve pagamento total de R$ 81.000,00 (oitenta e um mil reais), com prejuízo de R$ 27.000,00 (vinte e sete mil reais) ao erário.

A empresa Fábio Oliveira Produções Artísticas não recebia os valores (superfaturados), apenas atuava para a finalidade de cumprir formalmente o requisito de contratação de profissional "através de empresário exclusivo" (Lei n. 8.666/93, art. 25, III).

Ressalta-se na denúncia que a hipótese de inexigibilidade de licitação exige uma série de formalidades (Lei n. 8.666/93) que não foram cumpridas pelos denunciados.

Para a consumação do delito atuava o Secretário de Cultura (Odair José da Silva), que se manifestou pelo indevido procedimento de inexigibilidade, e o Prefeito Municipal (Julio Cezar Nigro Mazzo), "figurando como omitentes os membros da comissão de licitação" Milena Assis Mendes, Jean Luiz Cardilli e Erivelto de Oliveira Biffi (fl. 297).

O concurso entre os agentes públicos, segundo a denúncia, está evidenciado, dentre outros elementos, pelo "Ofício Especial de 23/04/2009", que alude à contratação de profissionais de "renome nacional e com sucesso de mídia e crítica", a indicar que o procedimento foi engendrado para o fim de lesar o erário.

No que toca aos membros da comissão de licitação (os denunciados Milena, Jean Luiz e Erivelto), podiam e deviam evitar a fraude, mas dolosamente não a evitaram (CP, art. 13, § 2º, a, c. c. Lei n. 8.666/93, art. 38, VI). Houve deliberada omissão dos membros da comissão de licitação, "colhendo-se dos autos que as autoridades superiores 'pressionaram' os membros a fim de que os ilícitos fossem realizados e ao final consumados" (fl. 300). Elenca-se o disposto nos arts. 51, § 3º, 25, § 2º, 26 e 49 da Lei n. 8.666/93.

Relata a denúncia que houve também fraude na contratação da empresa Damar Publicidade e Propaganda S/C Ltda., com débitos previdenciários, o que afronta ao art. 29, III, da Lei n. 8.666/93.

Daércio Marcolino, proprietário da empresa Damar Publicidade e Propaganda S/C Ltda. (que teve seu pagamento antecipado), afirmou ter recebido carta-convite e que "chegou à Prefeitura através de uma pessoa que não sabe declinar sua identificação" (fl. 302). Na execução do contrato, cujo valor é de R$ 21.000,00 (vinte e um mil reais) há indícios da participação de Odair José da Silva e do Prefeito Júlio Cesar. A responsabilidade dos membros da Comissão (Milena, Jean Luiz e Erivelto) "resulta evidenciada quando colaboram para a consumação do crime, dominando o fato, deixando de examinar com a devida cautela a documentação que são apresentadas, acolhendo indicação de empresas pelo Secretário de Cultura, entregando a ele os convites para as empresas por eles mesmo escolhidas, não conferindo a regularidade fiscal dos concorrentes etc." (fl. 307). A comissão de licitação, portanto, "mediante ação positiva, concorreu, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expedientes, com o objetivo de retirar o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter vantagem indevida a outrem, decorrente de adjudicação do objeto de licitação fraudulentamente forjada" (fl. 308).

Por fim, houve dispensa de licitação na contratação direta da empresa NL Produções Eventos Ltda. - ME e Jorge Antonio Chel - ME, em afronta ao art. 24 da Lei n. 8.666/93. A dispensa de licitação teve por objeto a prestação dos serviços de iluminação e som.

A contratação direta sequer foi formalizada e ambas as empresas pertencem à mesma família (Neusa Luzeti Guirão Chel, sócia da empresa NL Produções, é mãe de Jorge Antonio Chel, responsável pela empresa "Jorge Antonio"). A empresa NL Produções Eventos Ltda. - ME recebeu R$ 7.500,00 (sete mil e quinhentos reais) para locação da iluminação e a empresa Jorge Antonio Chel - ME recebeu R$ 6.800,00 (seis mil e oitocentos reais) para a locação de som. O serviço não foi prestado efetivamente pela empresa NL Produções, pois Jorge Antonio Chel retirou ambos os cheques, em detrimento do erário.

Anote-se que além de Milena Assis Mendes Martins, Jean Luiz Cardilli de Lucca, Erivelto de Oliveira Biffi e Jorge Antonio Chel, também denunciados: a) Júlio César Nigro Mazzo, pela prática do crime do art. 89, caput (quatro vezes), e do art. 92, ambos da Lei n. 8.666/93, bem como pelo crime do art. 1º, I, do Decreto-lei n. 201/67; b) Odair José da Silva pelo crime do art. 89, caput e parágrafo único, e art. 92, ambos da Lei n. 8.666/92, e art. 1º, I, do Decreto-lei n. 201/67; c) Daércio Marcolino pelo crime do art. 92 da Lei n. 8.666/93 c. c. o art. 1º, I, do Decreto-lei n. 201/67; Jean Carlo de Oliveira pelo crime do art. 1º, I, do Decreto-lei n. 201/67.

Houve posterior desmembramento do feito em relação a Júlio César Nigro Mazzo, Odair José da Silva e Daércio Marcolino, conforme segue.

Do processo. A Desembargadora Federal Cecília Marcondes determinou o desmembramento do feito em relação a Júlio César Nigro Mazzo, Prefeito de Itápolis (SP) à época dos fatos, "único detentor de foro por prerrogativa de função" (Ação Penal n. 0009778-52.2012.4.03.0000) (fls. 324/327). Em face da notícia de cassação do registro da candidatura de Júlio César Nigro Mazzo, os autos posteriormente retornaram ao Juízo a quo. (cf. consulta ao sistema informatizado do Tribunal)

Com relação aos demais denunciados, o feito tramitou perante o Juízo a quo, sendo recebida a denúncia em 04.12.13 (fls. 340/341).

Em 27.03.14, o Juízo a quo tornou sem efeito o recebimento da denúncia em relação aos corréus Jean Carlo, Daércio Marcolino e Odair José da Silva, denunciados pela prática do delito do art. 1º, I, do Decreto-lei n. 201/67, para observância do disposto no art. 2º, II, do referido Decreto-lei (fl. 621).

Em 09.04.15, o Juízo a quo determinou o desmembramento do feito em relação aos correús (Decreto-lei n. 201/67 e Lei n. 8.666/93). Registrou que nos presentes autos devem permanecer os corréus acusados unicamente pela prática de delitos da Lei n. 8.666/93 (Jorge Antonio, Milena Jean Luiz e Erivelto) (fls. 702/703).

Anote-se que o Ministério Público Federal ajuizou ação civil de improbidade contra Júlio César Nigro Mazzo, Odair José da Silva, Daércio Marcolino, Jean Carlos de Oliveira, Jorge Antonio Chel, Luciane Leonardo e Neusa Luzetti Guirão Chell "por conta de irregularidades envolvendo a publicidade, contratação de shows, iluminação e som do evento denominado 1º Juninão Beneficiente de Itápolis/SP" (Autos n. 0012008-74.2011.403.6120, cf. fls. 869/883v.).

Dispensa de licitação (Lei n. 8.666/93, art. 89). Demonstração de prejuízo. Exigibilidade. O delito do art. 89 da Lei n. 8.666/93 se tipifica quando o agente "dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade". Trata-se, portanto, de delito formal que dispensa resultado naturalístico para sua configuração. Não obstante, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça desabona a tipificação do fato abstraindo-se a intenção do agente de ocasionar dano à Administração Pública, o qual por essa razão seria pressuposto à tipificação (STF, Plenário, Inq. 2.688, Rel. p/ acórdão Min. Gilmar Mendes, j. 02.12.14; STF, Plenário, Inq. n. 2.616, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 29.05.14; STF, Inq. n. 3.077, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 29.03.12; STF, AP n. 527, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 16.12.10; STJ, AP n. 480, Rel. p/ acórdão Min. Cesar Asfor Rocha, j. 29.03.12).

Materialidade. A materialidade delitiva está satisfatoriamente comprovada, nos seguintes termos:

No que diz respeito à contratação das bandas musicais, há prova nos autos de lesão ao erário no total de R$ 27.000,00 (vinte e sete mil reais). No que toca à contratação de serviços de publicidade, a lesão ao erário foi de R$ 11.562,43 (onze mil, quinhentos e cinquenta e dois mil e quarenta e três reais), ou seja, a diferença entre os serviços previstos no contrato e o valor corresponde aos serviços efetivamente prestados pela empresa de publicidade.

Em relação aos serviços de som e de iluminação, ainda que tenham sido prestados, deve-se registrar que houve parcelamento indevido do contrato (que sequer foi formalizado), o que será objeto de análise oportunamente. Porém, conforme concluiu o Juízo a quo, não há nos autos prova de dano ao erário, ou seja, de que os valores pagos separadamente excedem os valores praticados no mercado (fl. 932v.). Revela-se como mera hipótese a afirmação da Controladoria Geral da União de que a "contratação conjunta de locação de iluminação e som tende a ser mais econômica porque o mercado tem muitas empresas que prestam os dois serviços e racionalizam seus custos de mão-de-obra, transporte etc." (fl. 110).

Autoria. Nos termos da Portaria n. 2.181, de 17.11.08, Erivelto de Oliveira Biffi, Milena Assis Mendes Martins e Jean Luiz Cardilli de Lucca, dentre outros, foram nomeados por Moacyr Zitelli, à época Prefeito de Itápolis, para comporem a Comissão Permanente da Prefeitura (Apenso 3, fl. 227).

Ouvido pela Comissão Parlamentar de Inquérito - CPI instaurada para apurar irregularidades na contratação e execução do evento "Primeiro Juninão Beneficiente de Itápolis", Erivelto de Oliveira Biffi afirmou que o plano de mídia foi elaborado pela Secretaria de Cultura, cabendo ao Prefeito a decisão acerca da modalidade de licitação. Não há cadastro de empresas para que possa fazer cotações, por isso valeu-se da cotação de preços apresentada pelo Secretário (Apenso 2, fl. 99).

À autoridade policial, Erivelto de Oliveira Biffi afirmou que à época dos fatos presidia a comissão de licitação. A modalidade de contratação foi decidida pelo chefe do Poder Executivo. O plano de mídia ficou a cargo da Secretaria de Cultura. Odair José da Silva, à frente da Secretaria de Cultura, forneceu a cotação de preços das licitações e os convites para as empresas que participariam do certame. Não existe cadastro de empresas na Prefeitura de Itápolis. Existe, por meio de algum contato, donos de empresas que deixam cartão ou propaganda para futura participação em algum certame. A empresa Damar foi indicada pelo Secretário de Cultura. Sobre a dispensa de documentos de regularidade fiscal, a comissão de licitação seguiu orientação do departamento jurídico, que cuida da análise dos processos, inclusive emitindo parecer. Não cabia à comissão de licitação decidir sobre dispensa ou inexigibilidade de licitação (fls. 122/123).

Em interrogatório judicial, Erivelto de Oliveira Biffi apresentou semelhante à apresentada em sede policial, no sentido de que conferia documentos de acordo com as exigências do edital, assim como a regularidade fiscal. Como membro da comissão de licitação, recebia e abria os envelopes e encaminhava as propostas. A comissão de licitação não tinha sala própria e, em relação aos processos de dispensa e inexigibilidade, sequer por ela passavam, pois tramitavam no nível superior. Não era remunerado para trabalhar na comissão nem recebeu qualquer treinamento. Atualmente trabalha na Prefeitura de Tabatinga, é chefe de setor. Na Prefeitura de Itápolis, era escriturário. É solteiro, tem segundo grau completo e renda de R$ 1.700,00. Não tem casa própria. (cf. mídia, fl. 865).

Jean Luiz Cardilli de Lucca declarou à CPI que não estava presente por ocasião da abertura dos envelopes para contratação da publicidade. Não reparou que a proposta da empresa Contexto estava assinada pela Preview e vice-versa. Até onde sabe, tudo correu dentro da normalidade (Apenso 2, fl. 101).

Em sede policial, o réu Jean Luiz Cardilli de Lucca declarou que a comissão de licitação tinha a função de abertura de convites e conferência. Não estava presente no dia do recebimento dos convites. Embora tenha declarado que não participou da abertura das propostas, na verdade não se lembra. Não é comum ter, dentro do envelope, documento de desistência de recurso, documento com a data em branco ou troca de assinaturas, como ocorreu com as empresas Preview e Contexto. O mais comum é que a cotação de preços seja feita pelo setor de compras, não pela Secretaria de Cultura (fls. 125/126).

Em interrogatório judicial, Jean Luiz Cardilli de Lucca declarou que embora fosse membro da comissão de licitação, só a auxiliava porque era da tesouraria (não do setor de compras). Não sabia bem o que fazer, recolhia envelopes, recebia alguém. Lembra-se que o Prefeito e o Secretário queriam apressar o trâmite porque já estava muito perto da data do evento. Em outras licitações não era tão corrido. Não recebia qualquer tipo de gratificação, aceitou ser membro porque é subordinado. Não recebeu qualquer treinamento para atuar na comissão, que se reunia cerca de 3 vezes por semana. É solteiro, sem filhos, tem segundo grau completo e não tem casa própria. Renda mensal de R$ 1.700,00 (cf. mídia, fl. 865).

Milena Assis Mendes afirmou à CPI que não prestou atendimento às empresas do evento nem reparou na troca de assinaturas nas propostas das empresas Contexto e Preview. Ressaltou que a modalidade de licitação é resolvida em conversa entre Secretário e Prefeito, sendo que a este compete a palavra final (Apenso 2, fl. 104).

Na fase policial, a ré Milena Assis Mendes afirmou que o Secretário da Cultura Odair José da Silva indicou as empresas que participariam do certame. Normalmente é exigida a comprovação de regularidade fiscal. Não é comum um processo licitatório ser iniciado e encerrado no mesmo dia, mas já aconteceu nos casos de falta de prazo para a finalização do processo. Reiterou não ter percebido as irregularidades nas propostas apresentadas pelas empresas Preview e Contexto (fls. 128/129).

Em interrogatório judicial, Milena Assis Mendes apresentou versão semelhante às anteriores. Declarou que, em relação à licitação da empresa de publicidade, abriram os envelopes e lavraram a ata. A comissão é avisada da data marcada para abertura dos envelopes. Antes, a Secretaria faz uma requisição, passa valores para a contabilidade. Depois, passa pelo jurídico. O Prefeito autoriza e só após chega a fase dos envelopes. Seu papel é o de abrir envelopes, é burocrático. Não tinham condições para verificar se as empresas eram da mesma família. As cartas-convites são encaminhas pela comissão de licitação de acordo com os nomes das empresas indicadas pela Secretaria de Cultura. Não é a comissão que decide quais empresas serão convidadas. No caso de dispensa e inexigibilidade, o processo sequer passa pela comissão de licitação. À época era do departamento de compras e não recebia qualquer complemento salarial para participar da comissão de licitação, que era convocada para participar nos dias e horas marcados. A execução dos contratos não é de atribuição da comissão de licitação. É casada, tem uma filha de 9 (nove) anos. É funcionária publica concursada desde 2006, mora com a sogra e é formada em administração. Tem renda mensal de R$ 2.000,00 (dois mil reais) (cf. mídia, fl. 865).

O réu Jorge Antonio Chel declarou à CPI que prestou serviço de som para o evento. A empresa NL Produções prestou serviço de iluminação, mas ele tinha uma autorização das proprietárias (das quais é parente), para que recebesse o pagamento pela empresa.

Em sede policial, Jorge Antonio Chel afirmou que sempre teve ingerência na empresa NL Produções, já que sua ex-mulher Luciane Leonardo (uma das proprietárias) não tinha conhecimento administrativo para gerenciá-la. Jean Carlos de Oliveira foi quem o informou de que a Prefeitura de Itápolis pretendia contratar a prestação de serviços de som e de iluminação. Pagou 10% de comissão a Jean Carlos. Não efetuou qualquer pagamento ao Prefeito ou ao Secretário de Cultura. O valor recebido por NL Produções foi entregue à proprietária da empresa. O serviço de iluminação foi de fato repassado à NL Produções. Em 2010, as empresas voltaram a unir-se (fls. 32/33).

Em interrogatório judicial, Jorge Antonio Chel apresentou versão semelhante às anteriores. Afirmou que por conta da separação de Luciane Leonardo, ficou com a parte de som e ela, com a de iluminação. A mãe dele ingressou de "gaiato" na empresa, para composição societária. Como tem uma filha com Luciane, ele sempre ajudava. Quando a Prefeitura o chamou para ambos os serviços, ele indicou a ex-mulher para o serviço de iluminação. Ambos os serviços foram realizados. Embora as equipes fossem diversas, quando estavam no mesmo palco tinham que ficar juntas e, então, ele ficava na parte operacional. Depois viram que não dava certo o trabalho separado, e então as empresas voltaram a se unir. Acha que pagou 10% de comissão para Jean Carlo de Oliveira. É solteiro, nunca se casou. Tem uma filha de 22 anos com Luciane Leonardo. Completou o primeiro grau e atualmente trabalha como funcionário em uma empresa. "Faz mais de ano que fechou a empresa". Tem casa própria, por ele mesmo construída (cf. mídia, fl. 865).

Luciane Leonardo declarou à autoridade policial que houve divisão da empresa "Jorge Chel" após separar-se de Jorge Antonio Chel. Foi criada a NL Produções e Eventos em seu nome e em nome da mãe de seu ex-marido. Ela somente atendia ao telefone e fazia serviços administrativos. Autorizou Jorge a receber o valor pago pela Prefeitura de Itápolis. Ela ficou com uma pequena parte, não se recorda o valor exato. Não sabe dizer se houve o pagamento de propina (fl. 35).

Jean Carlos de Oliveira, sócio-proprietário da empresa Fábio Oliveira Produções Artísticas Ltda. em conjunto com seu irmão José Roberto de Oliveira Júnior, negou ter havido acordo ou conluio com o Prefeito de Itápolis para a contratação de bandas musicais. Inicialmente tratou com o Vice-Prefeito e, após, com o Secretário de Cultura. Após passar os valores para a Prefeitura, negociou valores com as bandas e obteve abatimento, que ficou para sua empresa. Não houve acerto para repasse desse desconto ao Secretário de Cultura ou ao Prefeito. As bandas não emitiram nota fiscal ou recibo. Admite que só tinha carta de exclusividade para as datas do evento. Já conhecia o Prefeito, já trabalhou em trio-elétrico de propriedade do Prefeito. Indicou Jorge Chel para a Prefeitura, para a realização de serviços de iluminação (fls. 29/30).

Daércio Marcolino, sócio-proprietário da empresa Damar Publicidade e Propaganda S/C Ltda., declarou em sede policial ter recebido carta-convite para preenchimento de sua proposta, que acabou sendo admitida. Confirmou os problemas ocorridos na execução do contrato. As substituições de mídias de divulgação foram autorizadas pelo Secretário da Cultura. Em relação à discrepância de valores de mídias visuais, a pedido do Secretário da Cultura houve remanejamento de valores para a publicidade volante, que não estava prevista em contrato. Recebeu os exatos R$ 21.000,00 pelos serviços. Apresentou todas as notas fiscais, não sabe porque a CPI afirmou que parte delas não havia sido entregue (fls. 37/38).

Em sede policial, Odair José da Silva reconheceu que "participou ativamente do evento denominado 1º Juninão Beneficente de Itápolis". Foi o responsável pela elaboração e plano de trabalho da divulgação do evento. Escolheu os artistas para shows, porém a decisão ficou a cargo do Prefeito e do Secretário de Governo. As indicações tinham por base os manifestações favoráveis dos munícipes. No que diz respeito à contratação de serviço de publicidade, decidiu-se pela modalidade convite após consulta ao departamento jurídico da empresa. Em relação a essa licitação, não sabe dizer qual foi a participação do Prefeito. Nega ter escolhido a empresa vencedora. Não sabe dizer porque a cotação de preços foi realizada somente em cima dos valores apresentados pela empresa Damar, acredita que pelo fato de ela ter apresentado o melhor detalhamento dos itens especificados no certame. O Prefeito já foi empresário do ramo artístico, mas desconhece a existência de alguma relação pessoal com os participantes do certame. Como o prazo para a divulgação do evento era curto, o certame foi concluído no prazo regulamentar mínimo. Discorreu sobre os serviços de mídia prestados pela empresa Damar. Desconhecia que as empresas NL Produções e Jorge Antonio Chel eram de pessoas da mesma família, não foi o responsável pela contratação, pois se trata de atribuição do departamento de compras e licitação (fls. 162/167).

Júlio César Nigro Mazzo declarou em sede policial que assumiu a Prefeitura de Itápolis em 01.01.09. Por meio de seus contatos políticos, conseguiu uma indicação de destinação de emenda parlamentar para suportar os custos do Primeiro Juninão Beneficente de Itápolis. À Prefeitura coube a manutenção da infraestrutura e o patrocínio das atrações artísticas. Não participou das discussões acerca da execução do projeto (empresas que prestariam serviços ou bandas a serem contratadas). Apenas acompanhava a execução quando era provocado para a assinatura de documentos de sua responsabilidade. Possui um trio elétrico (ônibus preparado para a propagação de som), mas não tem equipe musical. Tem amizade com Jean Carlo de Oliveira, mas soube que ele havia sido contratado somente após o ocorrido. Não conhece Jorge Chel pessoalmente. A Prefeitura tem departamento jurídico que acompanha os contratos. O Secretário de Cultura (assim como ocorre com as demais pastas) é o responsável por conferir o "Atesto" nas notas fiscais que seguem para a liquidação. Não levou ninguém em especial para a comissão de licitação. Não conhece os sócios de Fábio Oliveira Produções Artísticas. Por vontade própria, Odair deixou a Prefeitura, passou à assessoria na área de convênios. Não foi chamado a depor na CPI (fls. 210/212).

Em Juízo, foram ouvidas as testemunhas Débora Virgínia Nunes da Silva, Carlos Felipe Bernardino e Sílvia Lima. Luciane Leonardo, na condição de ex-companheira do réu Jorge Antonio Chel, foi ouvida como informante.

A testemunha Débora Virgínia Nunes da Silva declarou em Juízo ser empresária. Conhece somente Daércio Marcolino, prestador de serviço da empresa de publicidade Preview, constituída em 1998. Por ocasião do Juninão de Itápolis, receberam por fax a carta-convite com a especificação dos trabalhos a serem feitos. Colocaram seus valores e depois souberam que não ganharam. Quando foi depor na CPI, soube qual foi a empresa vencedora e que houve troca da razão social de sua empresa com a de Fernanda. Não é que ela tenha assinado pelo outra empresa, é que houve a troca do carimbo e assinatura. Um formulário foi trazido pessoalmente por alguém da Prefeitura para preenchimento pela empresa. Daércio faz serviços de gravação de áudio para sua empresa desde 2006. Não se lembra de ter renunciado a recurso e não recebeu qualquer sugestão para apresentar proposta em conjunto como outra empresa. Participou efetivamente da licitação (cf. mídia, fl. 767).

A testemunha Carlos Felipe Bernardino declarou que não conhece os réus. Em 2009, era empresário da Banda Solaris. À época não trabalhavam com cessão de exclusividade. Fez a negociação com Jean Carlos para a celebração do contrato referente ao 1º Juninão de Itápolis. O contato com Jean Carlos iniciou-se por meio de MSN ou e-mail. Havia um valor de tabela que era passado às pessoas que faziam a cotação. Salvo engano, o valor fechado foi de R$ 8.000,00, incluída a comissão de Jean Carlos. Ao final, a Banda recebeu R$ 6.500,00. Não conhece Fábio Oliveira Produções. Não houve emissão de nota fiscal pela Banda. Negou que tenha sido cobrado R$ 19.000,00. A despesa foi somente com alimentação, pois chegavam, tocavam e iam embora. Foi o primeiro show vendido para Jean Carlos. A Banda não fazia sucesso nacional em 2009 (cf. mídia, fl. 773).

A testemunha Sílvia Lima declarou em sede judicial ser agente e vender shows da Banda Raices de America. Não se lembra como foi o contato, mas fechou o show que a Banda realizou em Itápolis. Algo de rotina, um produtor ligou e disse que sua proposta havia sido aceita. Haveria shown do Falamansa e de outras bandas. A contratação em si foi estranha porque o contrato seria feito 30 dias após a apresentação. Por essa razão, teve que desembolsar todo o valor da produção. Após 15 dias, porém, recebeu ligação dizendo que o dinheiro havia chegado e que se dispunham a pagar, mas com 10% a menos. A Banda aceitou dar o desconto porque todos precisavam de dinheiro. Não se recorda do valor exato. Salvo engano, foi um tal de Fábio, produtor local, que intermediou (cf. mídia, fl. 797).

Luciane Leonardo, ouvida como informante em sede judicial, reiterou que WL w Jorge Antonio Chel tinham 2 (duas) empresas. Ela trabalhava com iluminação e Jorge com a parte de som. Admitiu que cuidava da empresa, junto com a mãe de Jorge, que era a segunda proprietária; quando tinha que tratar com a Prefeitura, passava procuração ou ia pessoalmente. Salvo engado, no caso do 1º Juninão o valor era baixo, não houve licitação. Somente depois soube que não poderiam participar as duas empresas. Ambas tinham suas próprios caminhões e equipes de funcionários. A confusão ocorreu porque o pagamento foi em cheque e Jorge o recebeu porque ela não podia ir. Admite que ele passava serviços para ela porque tinha mais contatos. Porém, separavam o dinheiro (o que era dele e o que era dela). Na verdade, o valor era pequeno e se ela enviasse sua equipe ao local, mais os gastos de hospedagem (a empresa tinha sede no município de Gavião Peixoto), nada sobraria. Conhece Jean Carlos de vista porque ele mexe com eventos (cf. mídia, fl. 866).

Não há elementos nos autos que permitam infirmar a sentença recorrida, que: a) absolveu Jorge Antonio Chel da imputação de prática do delito do art. 89, parágrafo único, da Lei n. 8.666/93, nos termos do art. 386, III, do Código de Processo Penal; b) absolveu Milena Assis Mendes, Jean Luiz Cardilli de Lucca, Erivelto de Oliveira Biffi da imputação de prática do delito do art. 89, caput, da Lei n. 8.666/93, com fundamento no art. 386, IV, do Código de Processo Penal.

O Ministério Público Federal afirma que a prática do delito do art. 89, parágrafo único, da Lei n. 8.666/93 deve ser atribuída aos membros da comissão "na forma do "art. 13, § 2º, do CP, alínea a, c/c o art. 38, VI, da Lei n. 8.666/93" (fl. 298).

Dispõe o art. 89 da Lei n. 8.666/93:

Segundo a acusação, Milena Assis Mendes, Jean Luiz Cardilli de Lucca e Erivelto de Oliveira Biffi "podiam e deviam impedir o resultado, porém, dolosamente não o evitaram, o que era devido por lei, incursionando no art. 13, § 2º, do Código Penal, alínea a, c/c o art. 38, VI, da Lei n. 8.666/93". O dolo resultaria da notoriedade do evento no Município, a exigir maiores "cuidados e deveres de proteção no exame da pertinência da dispensa do procedimento licitatório" (fl. 298). Ademais, os membros da comissão não agiram diligentemente no que toca à contratação da empresa de publicidade, pois exigiram apenas 1 (um) requisito para a habilitação ao certame (inscrição no CNPJ) e admitiram que a regularidade das empresas era apurada somente no caso de haver previsão em edital (a empresa Damar Publicidade e Propaganda S/C Ltda. "possui pendências na Receita Federal do Brasil, relativas a contribuições previdenciárias, em clara desobediência ao art. 29 da Lei n. 8.666/96", fl. 945v.). A contratação de shows sem a devida exclusividade dos artistas foi realizada "sob os olhos da Comissão de Licitação" (fl. 947).

A insurgência do Ministério Público Federal não merece prosperar.

Em relação à inexigibilidade de licitação para a contratação das bandas musicais, cumpre consignar que houve expressa sugestão do Secretário Municipal de Cultura de Itápolis, que foi acolhida pelo Prefeito Municipal de Itápolis (Apenso 3, fls. 226, 274/275 e 282). O respectivo contrato de prestação de serviços contou, ainda, com manifestação "de acordo" do Procurador Jurídico do Município (Apenso 3, fl. 315).

A modalidade "convite" para a contração de serviços de publicidade foi autorizada pela Prefeitura Municipal de Itápolis (Apenso 3, fl. 226).

Conforme Ata de abertura do Convite 09/2009, subscrita pelos membros da comissão de licitação (Milena Assis Mendes, Jean Luiz Cardilli de Lucca e Erivelto de Oliveira Biffi), a empresa Damar Publicidade e Propaganda S/C Ltda. apresentou o valor global de R$ 21.000,00 (vinte e um mil reais), R$ 200,00 (duzentos reais) abaixo do valor apresentado pela segunda colocada (Apenso 3, fl. 255).

Nesses termos, não se pode atribuir a Milena Assis Mendes, Jean Luiz Cardilli de Lucca e Erivelto de Oliveira Biffi as alegadas irregularidades na dispensa ou inexigibilidade de licitação (Lei n. 8.666/96, art. 89), pois não competia à comissão de licitação o dever legal de definir os casos em que ela ocorre.

Os elementos dos autos não são suficientes à prova de conduta dolosa dos membros da comissão de licitação, vale dizer, de fraude à licitação com o intuito de obter para si ou para outrem vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação.

Eventual negligência ou desídia dos membros da comissão é matéria que não se confunde com a imputação de prática delitiva e deve ser objeto de apuração em sede própria.

Em relação aos serviços de som e iluminação do evento, deve-se registrar a nota fiscal de prestação de serviços de iluminação, emitida por N.L. Produções e Eventos Ltda. - ME à Prefeitura Municipal de Itápolis, no valor de R$ 7.500,00 (sete mil e quinhentos reais), com as correspondentes notas de emprenho, de liquidação e pagamento, e recibo firmado por Jorge Antonio Chel (Apenso 3, fls. 121/123). Houve emissão de uma segunda nota fiscal de prestação de serviços de som, dessa vez por Jorge Antonio Chel - ME à Prefeitura Municipal de Itápolis, no valor de R$ 6.800,00 (seis mil e oitocentos reais), com as correspondentes notas de emprenho, de liquidação e pagamento, e recibo firmado por Jorge Antonio Chel (Apenso 3, fls. 126/127).

Não há prova nos autos de que Jorge Antonio Chel os membros da comissão de licitação tenham participado ou influenciado a decisão de fracionamento do objeto do contrato.

Restou demonstrado nos autos que ambos os serviços foram prestados por Jorge Antonio Chel que, inclusive, recebeu os pagamentos, a evidenciar o parcelamento indevido do objeto do contrato para simular hipótese de dispensa de licitação (Lei n. 8.666/93, art. 24, II). No entanto, à míngua de comprovação de dano ao erário, deve-se concluir que também em relação a Jorge Antonio Chel não prospera a imputação de prática do delito do art. 89, parágrafo único, da Lei n. 8.666/93.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO à apelação criminal do Ministério Público Federal.

É o voto.