Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação do réu e, por maioria, determinar a execução provisória, tão logo sejam esgotadas as vias ordinárias, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação interposta contra a sentença de fls. 386/392.v., que condenou Avelino Moral de Benedetti pelo cometimento do crime previsto no art. 2º da Lei n. 8.176/91 e do art. 55 da Lei n. 9.605/98, em concurso formal, à pena de 1 (um) ano e 2 (dois) meses de detenção, regime inicial aberto e 25 (vinte e cinco) dias-multa, cada qual em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo mensal, vigente à época dos fatos. Substituídas ambas as sanções pela prestação de serviços à comunidade e pena de prestação pecuniária.

Apela a defensa, alegando, em síntese, o seguinte:

a) o boletim de ocorrência foi elaborado por presunção, uma vez que confirmou uma retirada antiga de cascalho, sem precisar qual a quantidade ou tempo de extração;

b) o apelante reconheceu a retirada do cascalho, mas possuía licença provisória, pelo que acreditava estar habilitado para tanto;

c) após 2008 interrompeu as atividades de exploração para aguardar a concessão da licença definitiva;

d) foi atuado em 2013, mesmo sem realizar qualquer exploração à época, o que foi confirmado pelo próprio policial, que afirmou tratar-se de um local de exploração abandonado;

e) não há nos autos nenhuma prova que indique a exploração comercial da matéria prima a ensejar a condenação do art. 2º, caput, da Lei n. 8.176/91.

Requer, por fim, a sua absolvição (fls. 398/409).

A acusação apresentou contrarrazões, pugnando pelo desprovimento do recurso (fls. 415/420).

A Procuradora Regional da República, Adriana Scordamaglia, manifestou-se pelo desprovimento da apelação e imediata execução provisória das penas (fls. 422/424).

Em sessão de julgamento realizada em 20/08/2018, a 5ª Turma desta Corte Regional decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação do réu e, por maioria, determinar a execução provisória, tão logo sejam esgotadas as vias ordinárias Aqui, a minha divergência cinge-se ao momento de início da execução provisória da pena.

Passo a declarar meu voto.

No que toca ao mérito do recurso, acompanho o relator para dar negar provimento à apelação criminal de Avelino Moral de Benedett.

Divirjo tão somente quanto à determinação da execução provisória da pena antes do trânsito em julgado.

O princípio da presunção de inocência previsto no artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal, segundo o qual ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória, é absoluto e não comporta exceções.

No particular, ainda que mantida a condenação proferida em primeiro grau, entendo não ser o caso de determinar a execução provisória da decisão penal condenatória.

Isto porque, no momento do julgamento da apelação, ainda não se verifica o esgotamento das vias ordinárias, razão pela qual não há falar em execução provisória da pena, ainda que por força de precedente do Supremo Tribunal Federal (HC nº 126.292).

O paradigma acima apontado não determina a execução provisória da pena diante de um julgamento de segundo grau; apenas a possibilita uma vez exauridas as instâncias ordinárias criminais, o que não se verifica no momento em que o julgador aprecia o recurso de apelação. Neste momento processual, ainda são cabíveis outros recursos.

Antes do trânsito em julgado da condenação, que ocorre com o esgotamento de todos os recursos, só é possível a prisão de natureza cautelar.

Desta feita, ainda que encerradas as vias ordinárias, a execução provisória da pena, com a consequente decretação da prisão do réu, dependeria da comprovação dos requisitos legais e da imprescindibilidade da medida (artigos 282, §6º, 312, caput e 313, todos do Código de Processo Penal).

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO à apelação criminal de Avelino Moral de Benedetti (acompanho o relator) e indefiro a execução provisória antes do trânsito em julgado (divirjo do relator).

É o voto.

Trata-se de apelação interposta contra a sentença de fls. 386/392.v., que condenou Avelino Moral de Benedetti pelo cometimento do crime previsto no art. 2º da Lei n. 8.176/91 e do art. 55 da Lei n. 9.605/98, em concurso formal, à pena de 1 (um) ano e 2 (dois) meses de detenção, regime inicial aberto e 25 (vinte e cinco) dias-multa, cada qual em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo mensal, vigente à época dos fatos. Substituídas ambas as sanções pela prestação de serviços à comunidade e pena de prestação pecuniária.

Apela a defensa, alegando, em síntese, o seguinte:

Requer, por fim, a sua absolvição (fls. 398/409).

A acusação apresentou contrarrazões, pugnando pelo desprovimento do recurso (fls. 415/420).

A Procuradora Regional da República, Adriana Scordamaglia, manifestou-se pelo desprovimento da apelação e imediata execução provisória das penas (fls. 422/424).

Dispensada a revisão, nos termos regimentais.

É o relatório.

Imputação. Avelino Moral de Benedetti foi denunciado pelo cometimento do crime art. 2º, caput, da Lei n. 8.176/91, em concurso formal com o art. 55, caput, da Lei n. 9.605/98.

Narra a denúncia que Avelino, em 02.08.13, explorou matéria-prima da União e executou extração de recursos minerais, fazendo operar em sua propriedade rural, uma pedreira, em área de proteção ambiental, sem a autorização legal necessária.

Descreve que, em decorrência da constatação da atividade, foi lavrado Termo de Vistoria Ambiental n. 130060 (fls. 144/145) e Auto de Infração Ambiental n. 281.113/2013 (fl. 151), por meio do qual foi oposto ao acusado embargo à continuação das referidas atividades (fl. 146) e foi lhe aplicada uma multa no valor de R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais).

Menciona a denúncia que o acusado confessou o ilícito, ao declarar que mantinha em sua fazenda uma atividade de pedreira localizada em uma área de preservação ambiental, motivo pelo qual não conseguiu obter licença de operação (fls. 124/126).

Materialidade. Está satisfatoriamente comprovada a materialidade do delito, conforme se infere dos seguintes elementos de convicção:

Anoto que a falta de apreensão do cascalho não exclui a prática delitiva. Os tipos penais dos arts. 55 da Lei n. 9.605/98 e do art. 2º da Lei n. 8.176/91 incriminam as condutas de extração e exploração dos recursos minerais sem as autorizações competentes, fatos que foram constatados pela fiscalização e ensejaram a lavratura de autos de infração.

Autoria. Está demonstrada a autoria do delito.

Em Juízo, a testemunha de ambas as partes, Antônio Marcus Faria, Policial Militar Ambiental, afirmou recordar-se da fiscalização, que decorreu de uma denúncia. Disse que a pedreira era explorada pelo próprio Avelino. Não soube dizer qual a quantidade de cascalho retirado, tendo em vista que no momento da fiscalização não havia retirada e o local estava limpo. Afirmou que a área de extração não era extensa e possuía em torno de 50m2, mas por ser uma área com pico e declives era considerada de preservação ambiental. Relatou que o dano ambiental não foi de grande monta (mídia à fl. 354).

Também em Juízo, a testemunha de defesa, Ailton Fernandes Faria, afirmou que, em 2008, a Prefeitura utilizou-se de cascalho para manutenção das estradas da cidade. Disse recordar-se que na época Avelino possuía uma licença provisória para extrair cascalho, mas não sabe dizer qual a extensão da licença. Quando solicitou o cascalho, em 2008, exercia o cargo de Prefeito de forma interina, por noventa dias, vindo a eleger-se como Prefeito em 2009, exercendo o mandato até 2012 (mídia à fl. 355).

Interrogado em Juízo, Avelino disse que a licença de operação estava em andamento quando da autuação. Afirmou que extraía cascalho, mas que a atividade não era constante. Que em uma das autuações foi multado em R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais), que não foi pago. Alegou que, em 2013, vendeu uma quantia aproximada de dez caminhões de cascalho para uma empresa, mas que encerrou a exploração quando foi autuado (mídia à fl. 355).

A Autorização de Registro de Licença n. 3.241/2012 infirma o alegado pelo acusado de que acreditou em sua habilitação para a retirada do cascalho com a concessão da licença provisória, tendo em vista que a licença dispôe expressamente que "a extração mineral somente será legal após a publicação do presente título no diário da união e da obtenção da licença ambiental de operação ou sua equivalente" (fl. 266).

As afirmações prestadas pelo acusado em seu interrogatório também contrariam as alegações da apelação, uma vez que ele afirmou ter realizado extração e comercialização de cascalho em 2013, antes de ser autuado.

Ademais, consta da licença prévia e de instalação (fls. 156/158) a necessidade da licença de operação para que fossem iniciadas as atividades do empreendimento, o que não ocorreu, uma vez que ela foi indeferida, por se tratar a área objeto de análise de um espaço protegido (fls. 187/187v.).

O réu foi autuado em 02.08.13 e 11.05.15, conforme se depreende dos Termos de Vistoria Ambiental n. 130060 e n. 157439 (fls. 6/6v. e 35/36) .

Os autos de infração aliados aos depoimentos das testemunhas tornam indubitável a extração de cascalho pelo réu sem as autorizações legais necessárias.

Comprovadas a materialidade e a autoria delitiva, impõe-se a condenação de Avelino Moral de Benedetti pelo cometimento dos crimes do art. 55 da Lei n. 9.605/98 e do art. 2º da Lei n. 8.176/91, em concurso formal.

Dosimetria. À míngua de circunstâncias e consequências do crime a exasperar a pena-base, restaram-se as penas-base estabelecidas em seu mínimo legal, em 1 (um) ano de detenção para o art. 2º da Lei n. 8.176/91 e 6 (seis) meses de detenção para o art. 55 da Lei n. 9.605/98.

Atendendo-se a regra do concurso formal de crimes aplicou-se a pena-base mais grave aumentada de 1/6 (um sexto), do que resultou na pena de 1 (um) ano e 2 (dois) meses de detenção.

À míngua de agravantes, atenuantes, causas de aumento ou de diminuição, tornou-se definitiva a pena de 1 (um) ano e 2 (dois) meses de detenção.

Fixou-se a pena pecuniária de 25 dias-multa, cada qual em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato.

Determinado o regime inicial aberto, nos termos do art. 33, § 2º, c, do Código Penal.

Substituídas ambas as sanções pela prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária.

Determinada a comunicação ao Tribunal Regional Eleitoral, para os fins previstos no art. 15, III, da Constituição da República.

Condenado o réus às custas e despesas processuais.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO à apelação criminal de Avelino Moral de Benedetti e determino a execução provisória, tão logo sejam esgotadas as vias ordinárias.

É o voto.