Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quarta Seção do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, DAR PARCIAL PROVIMENTO aos embargos infringentes para que prevaleça o voto vencido no tocante ao reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva em relação às competências anteriores a 01/2002, e no que se refere à fração aplicável à causa de aumento de pena prevista no art. 71 do Código Penal, ficando a pena definitiva da embargante LUCIANA FERNANDES MARCZAK REZENDE estabelecida em 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 16 (dezesseis) dias-multa, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado, vencidos os Desembargadores Federais André Nekatschalow e Paulo Fontes, que negavam provimento ao recurso.

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NINO TOLDO (Relator): Trata-se de embargos infringentes opostos por LUCIANA FERNANDES MARCZAK REZENDE (fls. 970/974) em face do acórdão da Quinta Turma desta Corte (fls. 955/968v) que, por maioria, rejeitou a alegação de prescrição da pretensão punitiva e negou provimento à apelação da ré, nos termos do voto do Desembargador Federal André Nekatschalow, acompanhado pelo voto do Desembargador Federal Paulo Fontes. A ementa do acórdão é a seguinte:

Ficou vencido o Relator, Desembargador Federal Maurício Kato, que dava parcial provimento à apelação da defesa para declarar extinta a punibilidade em relação às competências anteriores a 01/2002, com fundamento nos arts. 107, IV, 109, IV, 110, § 1º, e 117, I, todos do Código Penal, para reduzir a pena-base ao mínimo legal e para reduzir a fração de aumento de pena pela continuidade delitiva para 1/2 (metade), resultando na pena definitiva de 3 (três) anos de reclusão e 15 (quinze) dias-multa.

A embargante pretende a prevalência do voto vencido, para que seja reconhecida a prescrição da pretensão punitiva relativamente aos fatos ocorridos até a competência de 01/2002, pois entre essa data e o recebimento da denúncia (em 04.12.2009) transcorreu período superior a 8 (oito) anos. Quanto à dosimetria da pena, sustenta que, na primeira fase, cada conduta deveria ser considerada individualmente, e como nenhum dos valores apropriados supera o limite de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), não há que se falar em gravidade das consequências do crime que justifique a fixação da pena-base acima do mínimo legal. Já na terceira fase, considerando a exclusão das competências prescritas, anteriores a 2002, deve ser revista a fração de aumento de pena pela continuidade delitiva, como fez o voto vencido, em obediência aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade.

A Procuradoria Regional da República manifestou-se pelo desprovimento dos embargos infringentes (fls. 979/984).

É o relatório.

À revisão.

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NINO TOLDO (Relator): LUCIANA FERNANDES MARCZAK REZENDE foi condenada pela 5ª Vara Federal de Santos/SP, como incursa no art. 168-A, § 1º, I, c.c. o art. 71, ambos do Código Penal, à pena de 3 (três) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial aberto, e 18 (dezoito) dias-multa, no valor unitário mínimo, substituída a pena corporal por duas penas restritivas de direitos.

A Quinta Turma, por maioria, rejeitou a preliminar de prescrição da pretensão punitiva e negou provimento à apelação da defesa, sendo que o voto vencido dava parcial provimento ao recurso para declarar extinta a punibilidade em relação às competências anteriores a 01/2002, com fundamento nos arts. 107, IV, 109, IV, 110, §1° e 117, I, todos do Código Penal; diminuir a pena-base para o mínimo legal e reduzir a fração de aumento da pena para 1/2 (metade), em razão da continuidade delitiva, resultando na pena definitiva de 3 (três) anos de reclusão e 15 (quinze) dias-multa.

Observo, inicialmente, que a primeira divergência estabelecida no acórdão embargado refere-se à ocorrência ou não de prescrição da pretensão punitiva, relativamente às competências anteriores a 01/2002, considerando-se o momento de consumação do delito tipificado no art. 168-A do Código Penal.

O voto condutor reconheceu a natureza omissiva material do crime de apropriação indébita previdenciária e entendeu que sua consumação ocorre somente com o lançamento definitivo do crédito tributário a que corresponde a conduta delituosa. Por conseguinte, estabeleceu que a contagem do prazo prescricional atinente à pretensão punitiva do Estado iniciar-se-ia a partir do lançamento definitivo do tributo. Confira-se:

De outro lado, o voto do Relator (vencido) reconheceu a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva estatal das competências anteriores a 01/2002, pelos seguintes fundamentos:

Assiste razão ao voto vencido.

O tipo do art. 168-A do Código Penal constitui crime omissivo próprio e formal, que se consuma com a ausência do repasse, à Previdência Social, das contribuições descontadas dos segurados empregados, prescindindo da constituição definitiva do crédito ou da retenção física das importâncias previdenciárias pelo agente, quer para a sua configuração, quer para a contagem do prazo prescricional. A propósito, já decidiu esta Quarta Seção:

Portanto, para fins de contagem do prazo prescricional, é irrelevante a data da constituição do crédito, sendo o termo inicial a data do vencimento de cada competência.

O art. 110, caput, do Código Penal, dispõe que a prescrição, depois de transitar em julgado a sentença condenatória para a acusação, como é o caso dos autos, regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no art. 109 do mesmo diploma legal.

No caso, a embargante foi condenada à pena privativa de liberdade de 3 (três) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, pela prática do crime previsto no art. 168-A, § 1º, I, c.c. o art. 71, ambos do Código Penal.

Desconsiderando-se o acréscimo de pena pela continuidade delitiva (Súmula nº 497 do STF), a pena foi estabelecida em 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses, de sorte que, nos termos do inciso IV do art. 109 do Código Penal, a prescrição ocorre em 8 (oito) anos quando o máximo da pena é superior a 2 (dois) anos e não excede a 4 (quatro).

Assim, o exame dos autos revela que: a) a denúncia imputa à embargante a prática do crime de apropriação indébita previdenciária, em continuidade delitiva, no período compreendido entre julho de 1998 e janeiro de 2005 (fls. 10/53); b) o recebimento da denúncia ocorreu em 04.12.2009 (fls. 366/367); e c) a sentença condenatória foi publicada em 20.01.2017 (fls. 905).

Diante disso, constata-se ter sido superado o período de 8 (oito) anos entre as competências anteriores a 01/2002 e a data do recebimento da denúncia, de modo que deve prevalecer o voto vencido, que declarou extinta a punibilidade de LUCIANA FERNANDES MARCZAK DE REZENDE, em razão da prescrição da pretensão punitiva estatal pela pena aplicada em concreto, em relação às competências anteriores a 01/2002.

Quanto à dosimetria da pena, a divergência que se estabeleceu no acórdão diz respeito à valoração negativa das consequências do delito na pena-base, considerando o montante apropriado, e à fração de aumento de pena aplicável em razão da continuidade delitiva (CP, art. 71).

O voto condutor manteve a pena-base fixada na sentença - 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 11 (onze) dias-multa - por considerar que os valores apropriados são consequências negativas do delito. Veja-se a fundamentação:

Já o voto do Relator (vencido) reduzia a pena-base para o mínimo legal, nos seguintes termos:

Nesse ponto, penso que a razão está com os votos vencedores. Com efeito, as consequências do crime autorizam o aumento da pena-base, pois o montante das contribuições não recolhidas representa grave prejuízo à seguridade social, cujo valor corresponde a um total de R$ 189.868,32 (cento e oitenta e nove mil oitocentos e sessenta e oito reais e trinta e dois centavos), atualizados até 21.03.2005 (fls. 364/365), não havendo que se falar em utilização do valor individual de cada contribuição não recolhida ao INSS para fins de fixação da pena-base.

Assim, foi adequada, ao meu ver, a fixação da pena-base em 1/6 (um sexto) acima do mínimo legal, ou seja, em 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 11 (onze) dias-multa para o crime previsto no art. 168-A do Código Penal.

A respeito, confira-se a jurisprudência do STJ e desta Quarta Seção:

Por fim, no que se refere à fração aplicável à causa de aumento de pena prevista no art. 71 do Código Penal (crime continuado), entendo que deve prevalecer o voto vencido.

Com efeito, a fixação da fração de aumento deve ser proporcional à quantidade de ações perpetradas. Esta Corte tem decidido que "para uma melhor individualização das penas, este colegiado adotou os seguintes parâmetros: de dois meses a um ano de omissões de recolhimentos, 1/6 (um sexto) de acréscimo; acima de um ano e até dois anos, 1/5 (um quinto); acima de dois anos e até três anos, 1/4 (um quarto); acima de três anos e até quatro anos, 1/3 (um terço); acima de quatro anos e até cinco anos, 1/2 (um meio); e acima de cinco anos, 2/3 (dois terços) de aumento" (ACR 0000040-45.2005.4.03.6124/SP, Segunda Turma, Rel. Des. Fed. Nelton dos Santos, j. 15.05.2012, e-DJF3 Judicial 1 24.05.2012).

No caso, a prática delitiva imputada à embargante diz respeito ao não repasse de contribuições previdenciárias pelo período de 48 (quarenta e oito) meses, descontadas as competências anteriores a 01/2002, eis que atingidas pela prescrição da pretensão punitiva. Assim, correta a solução adotada pelo voto vencido, que reduziu a fração de aumento conforme o período de omissões de recolhimento, fixando-a em 1/2 (metade).

Diante disso, mantida a pena base fixada nos votos vencedores e aplicando-se a fração de aumento adotada pelo voto vencido, a pena definitiva da embargante fica estabelecida em 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 16 (dezesseis) dias-multa.

Por fim, esclareço que essa solução não implica mesclar os votos divergentes, pois não se trata de combinação dos elementos mais benéficos de cada um dos votos.

Posto isso, DOU PARCIAL PROVIMENTO aos embargos infringentes para que prevaleça o voto vencido no tocante ao reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva em relação às competências anteriores a 01/2002 e no que se refere à fração aplicável à causa de aumento de pena prevista no art. 71 do Código Penal, ficando a pena definitiva da embargante LUCIANA FERNANDES MARCZAK REZENDE estabelecida em 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 16 (dezesseis) dias-multa.

Esgotados os recursos no âmbito desta Corte e não ocorrendo trânsito em julgado, expeça-se carta de sentença ao juízo a quo para as providências necessárias ao início da execução penal (STF, HC 126.292, ADC 43 e 44, ARE 964.246 RG), cabível também para o caso de regime aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, conforme já decidiu o STF (HC 141.978 AgR/SP).

É o voto.