Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quarta Seção do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, conhecer parcialmente do recurso e, na parte conhecida, acolher os embargos infringentes, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de embargos infringentes opostos por Denise Maria Gonçalves, contra o acórdão de fls. 2.408/2.412-vº, proferido pela Egrégia Primeira Turma desta Corte que, por unanimidade, rejeitou as preliminares e, no mérito, por maioria, deu parcial provimento à apelação do Ministério Público Federal para majorar a pena-base da acusada pela prática do crime previsto no artigo 171, §3º, do Código Penal, em continuidade delitiva, resultando na pena de 05 (cinco) anos, 05 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão, além do pagamento de 53 (cinquenta e três) dias-multa, no regime semiaberto, nos termos do voto do Relator Des. Fed. Hélio Nogueira, acompanhado pelo Des. Fed. Valdeci dos Santos.

Vencido o Des. Fed. Wilson Zauhy, que negava provimento à apelação do Ministério Público Federal e mantinha a pena-base da acusada em 02 (dois) anos de reclusão.

Ainda, por maioria, a Turma decidiu dar parcial provimento ao recurso da embargada para afastar a condenação à reparação de danos, nos termos do voto condutor do Des. Fed. Valdeci dos Santos, acompanhado pelo Des. Fed. Wilson Zauhy. Vencido, neste ponto, o Des. Fed. Hélio Nogueira, que mantinha a condenação ao valor mínimo de reparação de danos.

Vencido, também, o Des. Fed. Wilson Zauhy, que dava parcial provimento ao recurso da embargante, em maior extensão, para aplicar a agravante do artigo 61, II, "g", do Código Penal em patamar menor do que o fixado pelo Des. Fed. Hélio Nogueira, e fixava a pena definitiva para a acusada em 03 (três) anos, 07 (sete) meses e 17 (dezessete) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 35 (trinta e cinco) dias-multa, vedada a substituição.

Por maioria, determinou a expedição de mandado de prisão em desfavor de Denise Maria Gonçalves, nos termos do voto do Relator Des. Fed. Hélio Nogueira, acompanhado pelo Des. Fed. Valdeci dos Santos. Vencido o Des. Fed. Wilson Zauhy que determinava a expedição de mandado de prisão somente após a certificação de esgotamento dos recursos ordinários.

O acórdão foi assim ementado:

Foi expedido mandado de prisão em desfavor da embargante (fls. 2.416/2.418).

No Habeas Corpus nº 428.946/SP, em trâmite perante o Superior Tribunal de Justiça, foi concedida a ordem para permitir que a embargante aguardasse em liberdade o exaurimento da jurisdição das instâncias ordinárias, com a expedição de alvará de soltura clausulado em favor da acusada (fl. 2.469).

Nos embargos infringentes (fls. 2.419/2.436), a defesa requer a prevalência do voto vencido proferido pelo Des. Fed. Wilson Zauhy, que negava provimento à apelação do Ministério Público Federal e mantinha a pena-base da acusada em 02 (dois) anos de reclusão, dava parcial provimento ao recurso da embargante, em maior extensão, para aplicar a agravante do artigo 61, II, "g", do Código Penal em patamar menor do quanto fixado pelo Des. Fed. Relator Valdeci dos Santos, fixava a pena definitiva para a ré em 03 (três) anos, 07 (sete) meses e 17 (dezessete) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 35 (trinta e cinco) dias-multa, vedada a substituição, e determinava a expedição de mandado de prisão somente após a certificação de esgotamento dos recursos ordinários.

Os embargos infringentes foram admitidos (fl. 2.441) e redistribuídos, nos termos do artigo 266, §2º, do Regimento Interno desta Corte.

A Procuradoria Regional da República manifestou-se pelo conhecimento parcial dos embargos e, na parte conhecida, pela sua rejeição (fls. 2.444/2.452).

É o relatório.

À revisão.

O recurso deve ser conhecido em parte.

Nos termos do artigo 609, parágrafo único, do Código de Processo Penal, os embargos infringentes e de nulidade são restritos à matéria objeto de divergência.

A embargante foi condenada pela prática do crime previsto no artigo 171, §3º, do Código Penal, em continuidade delitiva, pois juntamente com a corré Sônia Aparecida Braz, valendo-se do cargo que detinham na Receita Federal, falsificaram documentos e assinaturas, durante o período de janeiro de 1997 a março de 1998, para se locupletarem ilicitamente, em detrimento do erário, com o recebimento de diárias sem qualquer direito.

Inicialmente, a defesa pede, em seu recurso, a nulidade do acórdão, pois na majoração da pena-base foi desconsiderado o argumento de que a embargante praticou a conduta ilícita sob a ameaça de seus superiores.

A embargante requer, ainda, o reconhecimento da circunstância atenuante da confissão e a fixação da mesma pena da corré Sônia Aparecida Braz, em razão da relação de subordinação havida entre as acusadas e da situação análoga com a referida corré.

O Ministério Público Federal manifestou-se, preliminarmente, pelo não conhecimento dos embargos opostos pela defesa de Denise Maria Gonçalves em relação aos referidos pleitos, por ausência de divergência, o que contraria o disposto no parágrafo único do artigo 609 do Código de Processo Penal.

Com razão a Procuradoria Regional da República.

Os embargos infringentes devem ser conhecidos somente no que se refere à matéria objeto da divergência.

Por conseguinte, não conheço dos embargos em relação aos pedidos de nulidade do acórdão, do reconhecimento da circunstância atenuante da confissão e da fixação da mesma pena da corré Sônia Aparecida Braz para a embargante, por não serem matérias de divergência.

Passo, pois, a analisar a questão devolvida à Quarta Seção do Tribunal Regional Federal da 3ª Região por meio deste recurso.

No presente caso, a discordância cinge-se à fixação da pena-base imposta à embargante, à aplicação da agravante prevista no artigo 61, II, "g", do Código Penal e à determinação da imediata expedição de guia de execução.

Em primeiro lugar, a defesa pede o acolhimento do voto vencido para que seja negado provimento à apelação do Ministério Público Federal e mantida a pena-base da acusada em 02 (dois) anos de reclusão.

O voto vencido manteve a pena-base fixada pelo magistrado de primeiro grau, que teve o seguinte fundamento (fls. 2.286):

O voto condutor deu parcial provimento à apelação do Ministério Público Federal e majorou a pena-base, com as seguintes considerações (fls. 2.408/2.412-vº):

O voto vencido deve prevalecer nessa parte.

Não se mostra justificável o aumento da pena-base imposta à acusada. De fato, as circunstâncias judiciais são em parte desfavoráveis, ou seja, apenas as circunstâncias e consequências do crime autorizam a majoração da pena na primeira fase da dosimetria.

Assim, o aumento da pena em mais um ano, que representa o dobro da pena-base, se mostra proporcional e suficiente, nos moldes da sentença e do voto vencido.

Também assiste razão à embargante com relação à segunda fase da dosimetria da pena.

O Des. Fed. Relator deu parcial provimento à apelação da defesa e aplicou a agravante do artigo 61, II, "g", do Código Penal, com o seguinte fundamento (fls. 2.392-vº):

O voto condutor fundamentou que (fl. 2.409-vº):

No entanto, a fração de acréscimo aplicada no voto condutor foi excessiva, pois houve o aumento de 1 (um) ano na pena provisória, o que representa uma majoração de cerca de 2/5 (dois quintos) da pena.

O voto vencido, por sua vez, dava parcial provimento ao recurso da acusada Denise em maior extensão e aplicava a agravante do artigo 61, II, "g", do Código Penal em patamar menor do que o fixado pelo Des. Fed. Relator.

Verifica-se que, ao aplicar a referida agravante, o voto vencido aumentou a pena em 1/6 (um sexto) na segunda fase da dosimetria. Na terceira fase, a pena foi majorada em 1/3 (um terço), em decorrência da causa de aumento do § 3º do artigo 171 do Código Penal e, por fim, foi acrescentado mais 1/6 (um sexto) relativo à continuidade delitiva, com a fixação da pena definitiva da acusada em 03 (três) anos, 07 (sete) meses e 17 (dezessete) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 35 (trinta e cinco) dias-multa.

Por conseguinte, a majoração da pena em 1/6 (um sexto), por ter a embargante praticado o crime com abuso de poder ou violação de dever inerente ao cargo, se mostrou mais razoável e proporcional, motivo pelo qual deve prevalecer o voto vencido também neste ponto.

Por fim, com razão a embargante em relação ao início da execução da pena.

A discordância diz respeito ao momento em que se inicia a execução provisória da pena e à possibilidade ou não de imediato início de cumprimento de pena após condenação em segundo grau de jurisdição.

O voto condutor (fls. 2.410/2.410-vº) considerou o novel posicionamento firmado no Supremo Tribunal Federal (HC 126.292 e ACDs 43 e 44) e determinou a expedição de mandado de prisão em desfavor da embargante, válido até 28/10/2020, para o início do cumprimento das penas, sem aguardar o esgotamento dos recursos ordinários.

Por sua vez, o voto vencido entendia pela expedição da guia de execução provisória somente após a certificação do esgotamento dos recursos ordinários.

Aqui, deve prevalecer o voto vencido.

Ressalvado meu entendimento pessoal no sentido de que a execução da pena é possível tão somente após o trânsito em julgado da condenação e considerando que, nos embargos infringentes, o conhecimento da matéria objeto da divergência é limitado pelo voto vencido, a expedição de guia de execução provisória poderá ser determinada depois de exauridos os recursos ordinários.

De fato, a condenação proferida em primeiro grau foi mantida em sede de apelação.

Contudo, no momento do julgamento da apelação, ainda não se verifica o esgotamento das vias ordinárias, razão pela qual não há que se falar em execução provisória da pena, ainda que por força de precedente do Supremo Tribunal Federal (HC nº 126.292).

O paradigma acima apontado não determina a execução provisória da pena diante de um julgamento de segundo grau; apenas a possibilita, uma vez exauridas as instâncias ordinárias criminais, o que não se verifica no momento em que o julgador aprecia o recurso de apelação. Neste momento processual, ainda são cabíveis outros recursos.

Sendo assim, a expedição do mandado de prisão somente poderá ocorrer após a certificação de esgotamento dos recursos ordinários, nos termos do voto vencido.

Ante o exposto, conheço parcialmente do recurso e, na parte conhecida, acolho os embargos infringentes.

É como voto.